Jurisprudentie
BI7132
Datum uitspraak2009-09-18
Datum gepubliceerd2009-09-18
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/12668
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2009-09-18
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/12668
Statusgepubliceerd
Indicatie
Vervolg op HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311. Onrechtmatige overheidsdaad. Rechtshulpverzoek aan Verenigd Koninkrijk. Strafrechtelijk beslag in Engeland. Beklag op voet van art. 552a Sv. Beslag opgeheven met last tot teruggave beslagen onroerend goed. Engelse autoriteiten hadden goed in overeenstemming met Engels recht verkocht. Verkoopopbrengst aan rechthebbende uitgekeerd onder inhouding van 1/3 deel wegens kosten e.d. Overgebleven deel opbrengst verkoop onroerend goed uitbetaald. Staat gehouden niet vergoed gedeelte opbrengst te vergoeden. Nederlands recht van toepassing op vordering tot betaling restant op grond van onrechtmatige daad. Aan aansprakelijkheid Staat voor schade als gevolg van niet-nakomen van bij bevel tot opheffing van beslag opgelegde verplichting doet niet af dat de Staat het bevel niet kon nakomen omdat de Engelse autoriteiten het goed, in overeenstemming met Engels recht hadden verkocht en gedeelte opbrengst hadden ingehouden. Door niet-nakoming bevel geleden schade moet in beginsel volledig worden vergoed.
Conclusie anoniem
07/12668
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 5 juni 2009
Conclusie inzake:
Staat der Nederlanden
tegen
Newbay Enterprises Ltd.
Dit geding betreft de internationale rechtshulp in strafzaken. Naar aanleiding van een rechtshulpverzoek van de Nederlandse justitie hebben Engelse autoriteiten een hotel in Engeland in conservatoir beslag genomen, daarover een bewindvoerder aangesteld en later de verkoop van het hotel door de bewindvoerder toegestaan. Nadat een Nederlandse rechter op de voet van art. 552a Sv de teruggave van het inbeslaggenomene aan de rechthebbende had gelast en nadat een daartoe strekkend aanvullend rechtshulpverzoek was gedaan, heeft de Engelse bewindvoerder de opbrengst van de verkoop van het hotel gedeeltelijk teruggegeven. In dit kort geding vordert de rechthebbende van de Staat der Nederlanden (een voorschot op) het verschil tussen de verkoopopbrengst en het van de bewindvoerder ontvangen bedrag. Is de Staat tot betaling gehouden?
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vermeld in het vonnis in eerste aanleg(1) en in hoger beroep aangevuld. Samengevat houden deze feiten het volgende in:
1.1.1. Verweerster in het principaal cassatieberoep (hierna: Newbay) is een in Londen gevestigde vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door vier gebroeders [achternaam]. Drie van hen zijn ook bestuurder van deze vennootschap. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in september 1997 in Nederland een gerechtelijk vooronderzoek geopend in verband met verdenking van, onder meer, internationale handel in verdovende middelen. [betrokkene 1] is in Nederland aangehouden. Het strafrechtelijk onderzoek heeft geresulteerd in zijn onherroepelijk geworden veroordeling tot levenslange gevangenisstraf bij arrest van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 30 juli 2002.
1.1.2. In het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek(2) ter vaststelling van het door deze verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de officier van justitie te Arnhem op 17 maart 1998 een rechtshulpverzoek aan het Verenigd Koninkrijk gedaan. Dit strekte tot het doen van huiszoeking ter inbeslagneming in (onder meer) het `Excelsior Hotel' te Brighton. Naar aanleiding van dit rechtshulpverzoek heeft de Metropolitan Police op 27 maart 1998 huiszoeking ter inbeslagneming verricht en conservatoir beslag gelegd, ook op het hotel zelf.
1.1.3. Op 8 april 1998 heeft een rechter in de High Court of Justice, Queens Bench Division, ten behoeve van de Staat der Nederlanden een zgn. restraint order afgegeven. Deze behelsde een verbod aan Newbay en haar directeuren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder het hotel, te vervreemden of te bezwaren. Ook werd een Receiver benoemd om (onder meer) het hotel te beheren(3).
1.1.4. Een beklag van [betrokkene 1] op grond van art. 552a Sv tegen de inbeslagneming is uiteindelijk ongegrond verklaard(4).
1.1.5. De aangewezen Receiver heeft aanvankelijk de exploitatie van het hotel voortgezet, maar uiteindelijk de verkoop van het hotel noodzakelijk geacht. De Engelse rechter die op 9 maart 2001 de Receiver toestemming tot deze verkoop gaf, heeft bepaald dat de Receiver 75% van de opbrengst onder zich diende te houden in afwachting van de uitkomst van de procedure tegen [betrokkene 1]. De resterende 25% van de opbrengst mocht door de Receiver worden gebruikt om daarop haar honorarium en de gemaakte kosten te verhalen(5). De opbrengst van de verkoop van het hotel bedroeg £ 1.275.490,20. Een tegenverzoek van drie van de vier gebroeders [achternaam] om het beslag op het hotel op te heffen, werd door de Engelse rechter afgewezen.
1.1.6. Een op 22 mei 2003 door Newbay c.s. gedaan beklag als bedoeld in art. 552a Sv heeft geleid tot een - op dit punt onherroepelijk geworden(6) - beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003. In het dictum van deze beschikking heeft de rechtbank het beslag op het hotel opgeheven en teruggave van het inbeslaggenomene aan de rechthebbende gelast. De rechtbank overwoog met betrekking tot dit beslag:
"(...) dat hier blijkens meergenoemd onderzoek sprake is van beslag op een onroerende zaak van een derde, te weten Newbay (...). Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1996, NJ 1998/591 kan ingevolge artikel 718 jo. artikel 475 Rv, welke bepalingen ingevolge artikel 94c Sv op het beslag als bedoeld in art. 94a Sv van overeenkomstige toepassing zijn, het conservatoire beslag niet worden gelegd op onroerende zaken. Voorts is de rechtbank niet aannemelijk geworden dat zich in casu de situatie voordoet dat de onderneming te vereenzelvigen is met de aandeelhouders, waaronder [betrokkene 1]. Voorts is niet aannemelijk gemaakt of geworden dat in casu sprake is van het parkeren van gelden afkomstig van criminele activiteiten. Derhalve is afwijking van voormelde regel niet aan de orde. Dit betekent dat het beslag op dit pand ter waarde van € 1.016.467,60 een wettelijke grondslag ontbeert. (...)"(7)
1.1.7. Naar aanleiding van deze beslissing heeft de officier van justitie op 4 augustus 2003 door middel van een nieuw rechtshulpverzoek de Britse autoriteiten verzocht de opbrengst van het (inmiddels verkochte) hotel uit te betalen aan de rechthebbende, Newbay.
1.1.8. Een rechter in de High Court heeft op 17 maart 2004 door middel van een zgn. variation order de Receiver last gegeven het restant van de opbrengst van het hotel uit te betalen aan Newbay, na aftrek van het honorarium van de Receiver en de door haar gemaakte kosten. In rov. 2.7 van zijn eindarrest heeft het hof vastgesteld (in eerste aanleg was dit kennelijk nog onduidelijk) dat de variation order tevens de bepaling bevat: "The Receiver shall retain one third of the credit balance of account number [...] in the name of Sara Dayman receiver of [betrokkene 1] subject to any order made by this Court in proceedings numbered DTA 28 of 2004". Het hof heeft dit bevel van de Engelse rechter opgevat als een (tweede) beslag op de opbrengst van het hotel, gelegd op grond van een andere titel dan het Nederlandse rechtshulpverzoek.
1.1.9. De Receiver heeft naar aanleiding van deze variation order een bedrag van £ 693.528,99 (2/3 deel van 75% van de verkoopopbrengst, vermeerderd met de daarop gekweekte rente) aan Newbay uitbetaald.
1.2. Op 23 november 2004 hebben Newbay en de vier gebroeders [achternaam] de Staat der Nederlanden in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Zij hebben na wijziging van eis betaling gevorderd van: £ 581.961,21 ter zake van de opbrengst van het hotel(8), £ 40.000,- ter zake van gemaakte taxatiekosten en € 35.000,- ter zake van kosten voor rechtsbijstand en bijkomende kosten. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat het op verzoek van de Staat der Nederlanden op het hotel gelegde beslag onrechtmatig jegens hen is en dat de Staat daarom gehouden is de door hen - per saldo - geleden schade te vergoeden.
1.3. De Staat heeft het spoedeisend belang betwist en inhoudelijk verweer gevoerd. Het inhoudelijke verweer hield onder meer in: dat Newbay niet de rechthebbende was, dat de Staat niet aansprakelijk is voor het in Engeland door Engelse autoriteiten gelegde beslag, dat de vordering uit onrechtmatige daad inmiddels is verjaard en dat de beslaglegging ook overigens niet onrechtmatig was.
1.4. Ter terechtzitting hebben Newbay c.s. de grondslag van hun vordering uitgebreid met de stelling dat de Staat onrechtmatig jegens Newbay handelt door zijn verplichting tot teruggave van de gehele verkoopopbrengst, welke verplichting volgens Newbay c.s. voortvloeit uit de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003, niet na te komen. De Staat heeft ook die stelling betwist.
1.5. Bij vonnis van 5 januari 2005 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003 inderdaad voor de Staat een verplichting in het leven riep tot teruggave van het hotel, c.q. de daarvoor in de plaats gekomen verkoopopbrengst, aan de rechthebbende en dat Newbay in dit geval als rechthebbende is aan te merken. Nu de inbeslagneming in Engeland is geschied op grond van het Nederlandse rechtshulpverzoek en ten behoeve van Nederland, draagt de Staat daarvoor de verantwoordelijkheid (rov. 4.6 Rb). Bij wijze van voorschot heeft de voorzieningenrechter de Staat veroordeeld tot betaling van £ 300.000,- aan Newbay, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. In verband met een onduidelijkheid over de juiste uitleg van de variation order van 17 maart 2004 heeft de voorzieningenrechter aan de toewijzing de opschortende voorwaarde verbonden dat de High Court een variation order afgeeft tot uitbetaling van dit bedrag aan Newbay ten laste van de Staat op grond van dit vonnis, hetzij verklaart dat tussenkomst van de High Court voor die uitbetaling niet is vereist (rov. 4.8 Rb). De voorzieningenrechter heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vordering van de gebroeders [achternaam] kon in verband met de toewijzing aan Newbay onbehandeld blijven. De gevorderde kosten van taxatie en rechtsbijstand werden afgewezen om thans niet terzake doende redenen.
1.6. De Staat heeft, alleen in de zaak tussen Newbay en de Staat, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Incidenteel heeft de Staat schorsing van de tenuitvoeruitvoerlegging gevorderd en subsidiair gevorderd aan de tenuitvoerlegging de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Bij incidenteel arrest van 31 maart 2005 heeft het hof de gevorderde schorsing afgewezen, maar bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter door Newbay slechts ten uitvoer mag worden gelegd tegen een zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,-.
1.7. In de hoofdzaak heeft Newbay de grieven bestreden en van haar kant bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de vordering, voor zover die betrekking had op het gevorderde boven £ 300.000,-(9). Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof op zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
1.8. Namens de Staat is - tijdig(10) - beroep in cassatie ingesteld. Newbay heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. Met betrekking tot de mogelijkheid van tenuitvoerlegging bij voorraad heeft Newbay een incidentele vordering ingesteld, die bij incidenteel arrest van 30 mei 2008 (NJ 2008, 311) door de Hoge Raad is verworpen. Newbay heeft bovendien voorwaardelijk (voor het geval dat haar incidentele vordering in cassatie wordt afgewezen) incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen het incidenteel arrest van 31 maart 2005 en tegen het arrest van 9 augustus 2007 in de hoofdzaak. Nadat de Staat op het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep had geantwoord, hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. In deze inleiding zullen achtereenvolgens aan de orde komen: het conservatoir beslag in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek; internationale rechtshulp bij een strafrechtelijk financieel onderzoek; nationale en internationale aspecten van een beklag op grond van art. 552a Sv; de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen na een gegrond bevonden beklag en, in het bijzonder, de vraag wie de kosten van de inbeslagneming en van het beheer van de inbeslaggenomen voorwerpen draagt.
Conservatoir beslag in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek
2.2. Ontneming van door een strafbaar feit verkregen wederrechtelijk voordeel is in 1983 als maatregel ingevoerd in art. 36e Sr(11). Mede ter uitvoering van enkele verdragen is de wettelijke regeling in 1993 uitgebreid(12). De uitbreiding omvatte onder meer(13):
- een verruiming van de toepassingsmogelijkheden: niet alleen voordeel verkregen uit het strafbare feit waarvoor de verdachte werd veroordeeld kon worden ontnomen (art. 36e lid 1 Sr), maar ook voordeel uit andere, soortgelijke feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (lid 2) en zelfs voordeel waarvan aannemelijk is dat het door het plegen of begaan van strafbare feiten is verkregen (lid 3);
- een uitbreiding van de dwangmiddelen: er werd voorzien in een mogelijkheid van conservatoir beslag tot zekerheid voor de tenuitvoerlegging en in een regeling voor beslag op onroerende en andere registergoederen en aandelen en effecten op naam;
- de invoering van een specifiek op de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel gericht financieel onderzoek (art. 126 - 126f Sv)(14).
- een van de strafzaak afgescheiden ontnemingsprocedure.
2.3. Art. 94a Sv regelt de inbeslagneming ter bewaring van de mogelijkheid van verhaal. Zulk een conservatoire inbeslagneming kan slechts in bepaalde gevallen plaatsvinden: tot bewaring van het recht tot verhaal van een geldboete ter zake van een misdrijf van de vijfde geldboetecategorie (lid 1) of tot verhaal van de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel naar aanleiding van een misdrijf van de vijfde geldboetecategorie (lid 2). Conservatoir beslag was tot 1 september 2003 slechts mogelijk indien het beslagobject toebehoorde aan de verdachte(15).
2.4. In de praktijk was sprake van schijnconstructies met de bedoeling beslag en uitwinning te voorkomen door het voorwerp in de macht van een ander te brengen. Art. 94a Sv is daarom gewijzigd teneinde het mogelijk te maken, derden aan te pakken die te kwader trouw bepaalde voorwerpen onder zich hebben genomen(16). Sinds 1 september 2003 is het ook mogelijk conservatoir beslag te leggen op voorwerpen die aan derden toebehoren, voor zover die voorwerpen afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee de geldboete kan worden opgelegd respectievelijk het vermogensvoordeel kan worden ontnomen, mits er voldoende aanwijzingen bestaan dat die voorwerpen aan die ander zijn gaan toebehoren met het doel de uitwinning te voorkomen en de derde wist of redelijkerwijs kon vermoeden dat de voorwerpen van enig misdrijf afkomstig waren (art 94a lid 3 Sv). In dat geval kunnen voor het verhaal ook andere aan de derde toebehorende voorwerpen in beslag worden genomen (art. 94a lid 4 Sv)(17).
2.5. Art. 94b Sv bevat procedurele bepalingen voor de inbeslagneming van andere dan roerende zaken(18). Ten aanzien van onroerende registergoederen bepaalt art. 94b, aanhef en onder 3, Sv dat bij het leggen en beëindigen van het beslag de tussenkomst van de gerechtsdeurwaarder moet worden ingeroepen en de formaliteiten in acht moeten worden genomen welke ingevolge het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering gelden ten aanzien van de mededeling of aanzegging van de inbeslagneming dan wel de betekening van het proces-verbaal van inbeslagneming, de aantekening, inschrijving of doorhaling in registers en de betekening daarvan aan derden. In aanvulling hierop bepaalt art. 94c Sv dat op het beslag als bedoeld in art. 94a Sv titel 4 van Boek 3 Rv van overeenkomstige toepassing is, behoudens uitzonderingen.
2.6. Onder verwijzing naar art. 718 in verbinding met art. 475 Rv en art. 94c Sv, heeft de Hoge Raad op 9 januari 1996, NJ 1998, 591 m.nt. Sch. geoordeeld dat conservatoir beslag onder derden niet kon worden gelegd op onroerende zaken (rov. 6)(19). De Hoge Raad vervolgde (rov. 7.3):
"Voorts stelt het middel de vraag aan de orde of het conservatoir beslag van art. 94a Sv mede kan dienen tot bewaring van het recht van verhaal voor aan een verdachte op te leggen verplichtingen als hiervoren bedoeld door inbeslagneming van vermogensbestanddelen van een rechtspersoon op de enkele grond dat de verdachte met deze rechtspersoon kan worden vereenzelvigd.
Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Daarbij kan te dezen in het midden blijven of en onder welke omstandigheden voor een zodanige "omgekeerde" doorbraak van aansprakelijkheid steun in het recht is te vinden. Immers, bij de - nog recente - totstandkoming van de Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, waarbij de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties zijn verruimd, heeft de wetgever in de art. 94a en 94b Sv de mogelijkheden en formaliteiten voor beslag op de daar genoemde zaken en vermogensrechten aangegeven, terwijl hij met de actio Pauliana van art. 94d Sv voor het openbaar ministerie een extra instrument heeft gecreëerd tot bewaring van het recht tot verhaal op aan een verdachte toebehorende voorwerpen. Andere, verder strekkende mogelijkheden en instrumenten zijn door de wetgever niet, ook niet in het parlementaire debat, onder ogen gezien. In het licht van de ingevolge art. 1 Sv geboden restrictieve interpretatie van de voorschriften inzake de toepassing van dwangmiddelen kan daarom niet worden aanvaard dat het conservatoire beslag van art. 94a Sv een ruimere toepassing zou krijgen dan in het Wetboek van Strafvordering is voorzien."
2.7. Uit het voorgaande volgt dat op 27 maart 1998 (datum inbeslagneming hotel) naar Nederlands recht nog geen conservatoir beslag mogelijk was op onroerende zaken van derden tot verhaal van een ontnemingsmaatregel. Zoals gezegd, zijn op 1 september 2003 de leden 3 en 4 van art. 94a Sv in werking getreden die het mogelijk maken in bepaalde gevallen conservatoir beslag te leggen op het vermogen van een derde. In overeenstemming daarmee heeft de Hoge Raad in 2006 geoordeeld dat ook onroerende zaken die aan een derde toebehoren, in beslag kunnen worden genomen:
"Uit de hiervoor weergegeven totstandkomingsgeschiedenis van art. 94a, derde en vierde lid, Sv volgt dat de wetgever een verruiming van de beslagmogelijkheden heeft beoogd bij derden die te kwader trouw voorwerpen onder zich hebben, die middellijk of onmiddellijk afkomstig zijn van het misdrijf in verband waarmee het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen, en dat ook onroerende zaken die aan een derde toebehoren, in beslag kunnen worden genomen (...)."(20)
Internationale rechtshulp bij een strafrechtelijk financieel onderzoek
2.8. Het rechtshulpverzoek van 17 maart 1998(21) was gegrond op de volgende verdragen:
a. het Europees Verdrag aangaande de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, hierna: het Europees Rechtshulpverdrag(22);
b. het Aanvullend Protocol bij dat verdrag(23);
c. het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, hierna: het Witwasverdrag(24); en
d. het Verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk ter aanvulling en vergemakkelijking van de werking van het Witwasverdrag(25).
2.9. Het Europees Rechtshulpverdrag maakt uitwisseling van informatie, huiszoeking en inbeslagneming van stukken van overtuiging mogelijk. Dit verdrag bevat geen bepalingen met betrekking tot verhaals- of confiscatiebeslag. In art. 20 is bepaald dat, behoudens twee voor de onderhavige zaak niet relevante uitzonderingen, de uitvoering van rechtshulpverzoeken geen aanleiding geeft tot vergoeding van de daarvoor gemaakte kosten. In de verhouding tussen beide landen blijven de kosten van uitvoering ten laste van de aangezochte staat.
2.10. Het Witwasverdrag beoogt de internationale samenwerking bij de ontneming van de opbrengst van misdaad te bevorderen(26). Op verzoek van een verdragsstaat kunnen in een andere verdragsstaat maatregelen worden getroffen om bewijsmateriaal veilig te stellen en het bestaan, de aard, de locatie, de juridische status en de waarde van voorwerpen te kunnen vaststellen (art. 8). De uitvoering geschiedt overeenkomstig het nationale recht van de aangezochte staat(27) en, voor zover dat nationale recht daarvoor ruimte biedt, de procedures die zijn aangegeven in het rechtshulpverzoek (art. 9). Verder moet bijstand kunnen worden verleend bij de financiële opsporing en het treffen van voorlopige maatregelen met het oog op confiscatie (art. 7). Ten aanzien van voorwerpen moeten voorlopige maatregelen zoals bevriezing en inbeslagneming kunnen worden genomen teneinde aan een later verzoek tot confiscatie te kunnen voldoen. Indien een verdragsstaat een verzoek tot confiscatie heeft ontvangen, dient deze staat eventueel op eigen initiatief dergelijke voorlopige maatregelen te treffen om aan het verzoek te kunnen voldoen (art. 11).
2.11. De voorlopige maatregelen worden uitgevoerd op grond van en in overeenstemming met de nationale wetgeving van de aangezochte staat en in overeenstemming met de in het verzoek omschreven procedures voor zover deze niet onverenigbaar zijn met de nationale wet (art. 12 lid 1). Uitgangspunt is dat de tenuitvoerlegging van overgenomen confiscatiebeslissingen geschiedt overeenkomstig het recht van de aangezochte staat (art. 14 en 15). Hieruit volgt dat de opbrengst van confiscatiesancties in beginsel toekomt aan de Staat waar de sanctie is uitgevoerd, tenzij de betreffende staten anders zijn overeengekomen. Bij de verlening van rechtshulp kunnen de verdragsstaten bijzondere afspraken maken over de verdeling van de opbrengsten (zgn. asset sharing(28)). Dit geldt ook voor aanzienlijke of buitengewone kosten van rechtshulp. De gewone kosten gemaakt ter uitvoering van een rechtshulpverzoek dienen te worden gedragen door de aangezochte staat (art. 34). Voor zover de uitvoering van rechtshulpverzoeken aanleiding geeft tot procedures over aansprakelijkheid voor schade, dienen de staten elkaar te informeren om te bepalen hoe zij eventueel een verschuldigd bedrag aan schadevergoeding onderling zullen toedelen (art. 35). Het Witwasverdrag is gemoderniseerd in 2005(29), dus na de feiten waarop de onderhavige vordering betrekking heeft(30).
2.12. Met het bilaterale Verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk(31) is uitvoering gegeven aan art. 39 van het Witwasverdrag 1990: aanvullende overeenkomsten om de toepassing van de voorzieningen van dit verdrag aan te vullen en te vergemakkelijken. Met dit doel wordt voor het rechtshulpverkeer tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk het begrip 'confiscatie' ruimer begrepen dan in het Witwasverdrag. Het effect hiervan is dat de door het Witwasverdrag veronderstelde band tussen het wederrechtelijk verkregen voordeel, de confiscatie van voorwerpen en de grondslag van de strafrechtelijke vervolging wordt verruimd. Zie art. II van het bilaterale verdrag, waarin is aangegeven dat onder 'confiscatie' mede is begrepen de beslissing tot betaling van een geldbedrag dat de geschatte waarde van het geheel of een gedeelte van de opbrengsten van strafbare feiten vertegenwoordigt, met inbegrip van feiten die niet formeel ten laste zijn gelegd, maar door de rechter wel in aanmerking zijn genomen bij het geven van de confiscatiebeslissing. Deze uitbreiding is van belang voor de mogelijkheden tot ontneming overeenkomstig art. 36e lid 2 en lid 3 Sr. In aansluiting op de verruiming van het begrip confiscatie wordt door art. III van het bilaterale verdrag rechtshulp mogelijk gemaakt voor onderzoeken gericht op het identificeren en opsporen van voorwerpen waarop een confiscatiebeslissing kan worden verhaald, ongeacht het verband tussen die voorwerpen en de strafbare feiten waarvoor de confiscatiebeslissing is gegeven. Ten aanzien van die voor verhaal vatbare voorwerpen kunnen volgens art. IV voorlopige maatregelen, bestaande uit bevriezing of inbeslagneming, worden getroffen. Voor de bilaterale samenwerking is verder van belang dat in art. VI een uitwerking is gegeven aan de hoofdregel in art. 15 van het Witwasverdrag, dat de opbrengsten van confiscatiesancties toevallen aan het land van executie. Op grond van art. VI kunnen over de verdeling van deze opbrengsten per geval afspraken worden gemaakt, op het niveau van de centrale autoriteiten. De art. VIII en IX stellen aanvullende eisen aan de informatie die door de verzoekende Staat bij verzoeken tot het treffen van voorlopige maatregelen en verzoeken om confiscatie moet worden verschaft.
2.13. Vermeldenswaard is nog dat in 2006 onderzoek is gedaan naar knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken(32). Als één van de knelpunten in de verhouding tussen Nederland en Groot-Brittannië is genoemd het ontbreken van internationale afspraken over bewaring en beheer.
2.14. Rechtshulpverzoeken dienen in de eerste plaats te voldoen aan de vereisten die worden gesteld in het toepasselijke verdrag. Verder behoort rekening te worden gehouden met eventuele bijzondere vereisten die het recht van de aangezochte staat stelt aan het verlenen van rechtshulp. Daarnaast rijst de vraag of een uitgaand rechtshulpverzoek mag strekken tot het verrichten van handelingen (opsporingshandelingen of dwangmiddelen) die naar het interne recht, in dit geval: het Nederlandse recht, niet zouden zijn toegestaan. Buruma en Verrest zeggen hierover(33):
"In de rechtspraak is verder bepaald dat het verzoek aan het buitenland zoveel mogelijk tot stand dient te komen met naleving van de Nederlandse regelgeving met betrekking tot de handelingen die worden gevraagd. Op de eerste plaats mag een verzoek aan het buitenland niet zijn gericht op handelingen die naar Nederlands recht niet mogen. Op de tweede plaats betekent het dat (...) aan de vereisten zal moeten zijn voldaan die in Nederland voor de handeling gelden (...). Op de derde plaats zullen de Nederlandse autoriteiten bij het doen van het verzoek zoveel mogelijk rekening moeten houden met de eisen die de Nederlandse strafvordering stelt aan de bewijsverzameling en uiteraard het EVRM (...). Ten aanzien van een verzoek van de Nederlandse autoriteiten geldt in de aangezochte staat het vertrouwensbeginsel. Maar de Nederlandse rechter kan zowel de totstandkoming (...) als de inhoud van het verzoek aan het buitenland wel toetsen".
2.15. Zij verwijzen naar HR 29 september 1987, NJ 1988, 302 m.nt. ThWvV. Het geval betrof een Nederlands rechtshulpverzoek aan de Belgische autoriteiten om de buit van een gewapende roofoverval, die in een bankkluis te Antwerpen lag, in beslag te nemen. Aan dit verzoek is voldaan. De inbeslaggenomen voorwerpen zijn vervolgens overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten. Hierna diende de verdachte op de voet van art. 552a Sv een klaagschrift in tegen de inbeslagneming en tegen de voortduring van het beslag in Nederland. Volgens hem was de inbeslagneming onrechtmatig geschied. De rechtbank verklaarde het beslag onrechtmatig en het beklag gegrond. Tegen deze beslissing stelde de officier van justitie cassatieberoep in. Een van de middelonderdelen klaagde dat, voor zover de rechtbank het in Nederland geldende beginsel van rechterlijke controle op 'huiszoeking ter inbeslagneming' geschonden heeft geacht doordat de officier van justitie geen gerechtelijk vooronderzoek had gevorderd, zij heeft miskend dat een dergelijke controle door een Nederlandse rechter niet kan plaatsvinden als de inbeslagneming in het buitenland plaatsvindt. In zijn conclusie achtte A-G Van Soest dit middelonderdeel gegrond:
"(...) Aangezien de onderhavige inbeslagneming in België is geschied, wordt haar rechtmatigheid beheerst door Belgisch recht (vgl. art. 44 Beneluxverdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken, Trb. 1962, 97 (...). Aan het Verdrag ligt - evenals aan andere rechtshulpverdragen - het beginsel ten grondslag, dat overheden hun strafrechtelijke en strafvorderlijke bevoegdheden strikt territoriaal uitoefenen naar haar eigen publieke recht ook indien zulks geschiedt als onderdeel van een rechtshulpbetrekking. Daarmee is een fundamenteel beginsel van internationaal publiekrecht aangegeven, waarvan het rechtshulprecht in strafzaken een onderdeel is (...) Het litigieuze geld is (...) in beslag genomen door de Belgische autoriteiten, optredend volgens het eigen, Belgische, recht. Haar bevoegdheid daartoe kon derhalve uitsluitend gebaseerd zijn op het in België geldende recht. Krachtens het in interstatelijke rechtshulpbetrekkingen geldende vertrouwensbeginsel komt het de Nederlandse rechterlijke autoriteiten in beginsel niet toe te onderzoeken, of de Belgische autoriteiten hebben gehandeld overeenkomstig het toepasselijke Belgische recht. (...) Uit het vorenstaande volgt, dat art. 97 Sv [oud, A-G] in deze zaak door de Rb. ten onrechte van toepassing is geoordeeld en dat de OvJ - wat betreft het litigieuze geld - geen reden had een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen."
2.16. De Hoge Raad achtte het middelonderdeel ongegrond. Volgens de Hoge Raad brengt een redelijke wetstoepassing mee dat het bepaalde in art 97 lid 1 (oud) Sv óók van toepassing is indien de officier van justitie huiszoeking ter inbeslagneming laat uitvoeren door een buitenlandse autoriteit, door middel van een rechtshulpverzoek. Art. 44 van het Beneluxverdrag aangaande de uitlevering en de rechtshulp in strafzaken, dat bepaalt dat op de uitvoering van verzoeken om rechtshulp uitsluitend de wet van de aangezochte staat van toepassing is, doet daaraan niet af (rov. 4.4.1).
2.17. Naar aanleiding van de uitspraak van 29 september 1987 is enige discussie ontstaan(34). Zo heeft Strijards gemeend dat de uitspraak niet te verenigen is met het formele territorialiteitsbeginsel: de Nederlandse rechter heeft het optreden van de autoriteiten van de aangezochte staat noch naar inhoud, noch naar vorm te toetsen(35). Volgens Haentjens past de uitspraak weliswaar theoretisch in de systematiek van het rechtshulprecht, maar maakt zij het het doen van rechtshulpverzoeken aan het buitenland omslachtig(36). Daarentegen zijn NJ-annotator Van Veen (t.a.p.) en Lamp(37) het met de uitspraak eens. Lamp meent dat de Hoge Raad slechts de bevoegdheden van de Nederlandse autoriteiten normeert om rechtshulp te verzoeken, niet het optreden van buitenlandse autoriteiten. De Hoge Raad heeft zijn oordeel herhaald in HR 25 juni 1996, NJ 1996, 715.
2.18. In de s.t. namens Newbay zijn nog argumenten ontleend aan het rapport van de Commissie-Swart(38), waarvan ik een gedeelte hier citeer:
"Het Wetboek van Strafvordering bevat geen bepalingen die specifiek betrekking hebben op het vragen van rechtshulp aan buitenlandse autoriteiten in een Nederlandse strafzaak. (...) Een Nederlands verzoek om rechtshulp aan een buitenlandse autoriteit impliceert dat deze buitenlandse autoriteit wordt betrokken bij wat een in Nederland gevoerd proces is en blijft. Het Nederlandse proces krijgt door dit verzoek als het ware een internationale tak. Ook al maakt de buitenlandse autoriteit geen deel uit van de Nederlandse rechtsorde, zijn eventuele bijdrage vormt niettemin een onderdeel van het verloop van een Nederlandse procedure. In dit licht is de conclusie verantwoord dat het Wetboek van Strafvordering in beginsel van toepassing is in situaties waarin het Nederlandse proces een buitenlands verlengstuk krijgt. Dit standpunt wordt ook ingenomen door de Hoge Raad in zijn beslissing van 29 juli 1987, NJ 1988, 302, inzake een op Nederlands verzoek in België verrichte huiszoeking. Het is eveneens in harmonie met de artikelen 539a en volgende, waarin de bepalingen van het Wetboek van toepassing zijn verklaard op het optreden van Nederlandse autoriteiten zelf buiten de landsgrenzen in het kader van een Nederlandse strafzaak.
Een eerste konsekwentie van dit standpunt is dat naar Nederlands strafprocesrecht de autoriteit die beslist over de noodzaak of wenselijkheid van een verzoek om rechtshulp aan een andere staat degene is die de verzochte handeling of het verzochte onderzoek zelf bevoegd was te verrichten, indien de handeling of het onderzoek op Nederlandse bodem zou plaatsvinden. Zo zal een verzoek om huiszoeking ter inbeslagneming in beginsel moeten berusten op een oordeel van de Nederlandse rechter dat het belang van de strafvordering tot huiszoeking noodzaakt. Blijkens de al genoemde beschikking van de Hoge Raad komt dit oordeel alleen dan toe aan de officier van justitie in de situatie voorzien in artikel 97 Sv. Dit laat overigens onverlet dat de naar Nederlands recht tot beslissen bevoegde autoriteit niet altijd ook krachtens internationale rechtsregels zelf bevoegd zal zijn, een verzoek tot rechtshulp te richten aan een buitenlandse autoriteit. Dat zal immers afhangen van de vraag welke autoriteit in de van toepassing zijnde verdragen bevoegd wordt verklaard tot het doen van rechtshulpverzoeken.
Het uitgangspunt impliceert voorts dat rechtshulp van een andere staat alleen wordt gevraagd, wanneer naar Nederlands recht is voldaan aan de voorwaarden, waaronder van een bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt of een dwangmiddel kan worden toegepast. De Nederlandse autoriteit die bevoegd is te beoordelen of rechtshulp in het belang van de strafzaak vereist is, zal zich bij dat oordeel moeten laten leiden door maatstaven van Nederlands recht. Zo zal het verzoek tot het afluisteren van een telefoon alleen behoren te worden gedaan wanneer is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel 125g Sv dit afluisteren mogelijk maakt. Hierbij dient men ook in aanmerking te nemen dat de buitenlandse autoriteit uiteraard niet in een positie is waarin hij zich een oordeel kan vormen over zulke vragen als een redelijke verdenking, ernstige bezwaren, proportionaliteit of subsidiariteit. Zulke vragen kunnen, en behoren, bij uitstek te worden beantwoord door de autoriteiten die in de strafzaak zelf betrokken zijn. Van om rechtshulp verzochte autoriteiten kan in dit opzicht niet meer dan een zeer marginale toetsing verlangd worden; dat is ook de gedachte waarop de artikelen 552h en volgende Sv berusten als het gaat om buitenlandse verzoeken aan Nederland. Hier geldt een soort van vertrouwensbeginsel. Overigens werpen ook verdragen zekere drempels aan de toepassing van dwangmiddelen op. Nog andere gevolgen vloeien uit dit standpunt voort. Zo zullen de stukken van het rechtshulpverzoek in beginsel behoren tot de processtukken in de zin van artikel 30 e.v. Sv en wordt het kennis nemen daarvan door de verdediging beheerst door deze artikelen. Eveneens van toepassing is artikel 51 Sv. De Commissie heeft niet de indruk dat de praktijk veel afwijkt van het hier geschetste uitgangspunt. Waar dit zou gebeuren, is dat wellicht vooral toe te schrijven aan een zich niet realiseren van de betekenis van het Wetboek voor rechtshulpverzoeken, eerder dan aan een bewuste keuze voor een andere opvatting. Niettemin is het uitgangspunt naar het oordeel van de Commissie van zodanig beginselmatig en praktisch belang dat het verdient, uitdrukkelijk in het Wetboek geformuleerd en uitgewerkt te worden. Zij stelt daarom voor, de gedachte neer te leggen in een nieuw artikel 552 qc van het Wetboek, dat onderdeel uitmaakt van een afzonderlijke Afdeling inzake Nederlandse verzoeken om rechtshulp aan het buitenland. Met enige nadruk wil de Commissie er overigens op wijzen dat dit uitgangspunt op geen enkele wijze impliceert dat buitenlandse autoriteiten er toe verplicht zouden worden Nederlandse rechtsregels toe te passen. Het gaat hier uitsluitend om regels die aan de Nederlandse zijde van de samenwerking het optreden normeren. De buitenlandse autoriteiten zelf passen uiteraard hun eigen recht toe, zoals zij dat ook behoren te doen. Evenmin is dit tornen aan de regel dat de rechtsgeldigheid van wat in het buitenland ten behoeve van een Nederlands verzoek wordt verricht, een zaak is die door het ter plaatse geldende recht wordt beheerst."
Nationale en internationale aspecten van een beklag op grond van art. 552a Sv
2.19. Art. 94c lid 1, aanhef en (thans) onder i, Sv bepaalt dat de beëindiging van het beslag als bedoeld in art. 94a Sv geschiedt met inachtneming van de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. Dit brengt mee dat de beklagprocedure van art. 552a Sv van toepassing is op een op de voet van art. 94a Sv gelegd conservatoir beslag.
2.20. Art. 552a Sv staat een beklag toe over de inbeslagneming zelf, over het gebruik dat van de inbeslaggenomen voorwerpen wordt gemaakt en over het uitblijven van een last tot teruggave(39). Over andere aspecten die dit dwangmiddel betreffen, bijvoorbeeld een onzorgvuldigheid bij de bewaring, is geen beklag mogelijk. Ook voorziet de beklagregeling van art. 552a Sv niet in de mogelijkheid van toekenning van een vergoeding voor schade die is ontstaan ten gevolge van de inbeslagneming of de bewaring tijdens het beslag(40). Niet-nakoming van een last tot teruggave leidt tot aansprakelijkheid van de Staat uit onrechtmatige daad(41).
2.21. De door de rechter te hanteren maatstaf verschilt, naar gelang het beslag is gelegd op grond van art. 94 dan wel art. 94a Sv(42). Bij een beklag tegen een inbeslagneming op de voet van art. 94a Sv zal de rechter moeten bezien of het inbeslaggenomen voorwerp kan dienen tot zekerstelling van de aan de beslagene op te leggen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Als dat het geval is, moet de rechter ingeval van beklag door de beslagene zelf beoordelen of hoogst onwaarschijnlijk is dat hem een geldboete of ontnemingsmaatregel zal worden opgelegd. Bij een beklag van een derde-belanghebbende, bijvoorbeeld iemand die stelt de eigenaar te zijn, zal de rechter beoordelen of buiten redelijke twijfel staat dat die derde als eigenaar is aan te merken. Is dat het geval, dan dient gegrondverklaring van het beslag te volgen indien verhaal op het voorwerp niet mogelijk zal zijn(43).
2.22. Kan een beklag ex art. 552a Sv worden gedaan indien op verzoek van de Nederlandse justitie in het buitenland een conservatoir beslag is gelegd? In zijn conclusie voor HR 3 juni 2008, NJ 2008, 484 m.nt. A.H. Klip, schrijft A-G Bleichrodt dat de Hoge Raad deze vraag impliciet bevestigend heeft beantwoord. In dat kader verwijst hij naar, onder meer:
- HR 18 april 2006, NJ 2006, 274 betrof een klaagschrift ex art. 552a Sv tegen een beslag op een appartement in Turkije. De rechtbank verklaarde zich onbevoegd en beriep zich daartoe onder andere op een bijlage uit een onvertaald rapport uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, waaruit zou blijken dat het beslag in het kader van een Turks onderzoek was gelegd. De Hoge Raad vernietigde deze beslissing op grond van een motiveringsgebrek, niet op de grond dat een klaagschrift op grond van art. 552a Sv niet mogelijk zou zijn geweest.
- In de zaak HR 9 september 2003, NJ 2003, 650 was in het kader van een rechtshulpverzoek conservatoir beslag gelegd op een bankrekening in Zwitserland. Zowel in Zwitserland als in Nederland werd daarover geklaagd. De Nederlandse rechtbank verklaarde de klacht ex art. 552a Sv ongegrond. De Hoge Raad verwierp het tegen deze beslissing ingestelde cassatieberoep.
- HR 21 september 1999, NJ 2000, 161 betrof een klaagschrift ex art. 552a Sv van [betrokkene 1] tegen het in Engeland gelegde beslag. Volgens de Hoge Raad had het hof de verkeerde maatstaf aangelegd. Het hof had bij de beantwoording van de vraag of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de later oordelende strafrechter aan de verdachte de verplichting conform art. 36e Sr zal opleggen, moeten betrekken dat het mogelijk is dat ter zake van andere feiten dan die waarvoor het strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, het verkregen voordeel wordt ontnomen.
In aanvulling hierop kan ook worden gewezen op HR 29 september 1987, NJ 1988, 302 m.nt. ThWvV, reeds besproken in alinea 2.15 hiervoor, en op Hof 's-Hertogenbosch 19 april 1993, NJ 1994, 84(44). In die laatste zaak was op verzoek van Nederlandse autoriteiten een banksaldo in Zwitserland in beslag genomen. Het hof overwoog dat de vordering van appellant, die strekte tot opheffing van het rechtshulpverzoek, gelijk te stellen is met een verzoek tot opheffing van het beslag. Daarvoor is volgens het hof in art. 552a Sv een met voldoende waarborgen omgeven bijzondere rechtsgang voorzien, zodat appellant niet-ontvankelijk is in zijn vordering voor de burgerlijke rechter.
2.23. Bij beoordeling van deze problematiek moet worden gelet op het onderscheid tussen de internationale rechtshulp in strafzaken, waarbij de aangezochte staat op verzoek van een andere staat zelf een beslissing neemt, en anderzijds de wederzijdse erkenning van beslissingen van buitenlandse rechters of justitiële autoriteiten. In de zo-even genoemde zaak van HR 3 juni 2008 ging het om de vraag of op grond van art. 552a Sv kan worden geklaagd over een inbeslagneming die in het buitenland heeft plaatsgevonden in het verband van een Europees aanhoudingsbevel. De officier van justitie had op grond van het Kaderbesluit Europees aanhoudingsbevel(45) de aanhouding van een persoon in Spanje bevolen. De Hoge Raad overwoog onder meer:
"(...) Redelijke wetstoepassing brengt mee dat in geval een inbeslagneming heeft plaatsgevonden in het verband van een Europees aanhoudingsbevel, hetzij op verzoek van de Nederlandse Officier van Justitie hetzij op eigen initiatief van de Spaanse uitvoerende autoriteiten, op de voet van art. 552a Sv bij de Nederlandse rechter kan worden geklaagd over (de voortduring van) het beslag." (rov. 3.4).
2.24. In zijn noot ging Klip in op enkele Kaderbesluiten met betrekking tot wederzijdse erkenning(46). Hij constateerde dat deze Kaderbesluiten niet eensluidend zijn ten aanzien van de vraag of tegen de uitvoering van een Europees bevel kan worden opgekomen en, zo ja, in welk land. Zo voorziet het Kaderbesluit inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties(47) niet in een rechtsmiddel. Het Kaderbesluit inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie(48) voorziet slechts in een rechtsmiddel in de staat van tenuitvoerlegging (art. 9 lid 1), met dien verstande dat de materiële gronden van de beslissing tot confiscatie daar niet kunnen worden aangevochten (art. 9 lid 2). Het Kaderbesluit inzake de tenuitvoerlegging in de Europese Unie van beslissingen tot bevriezing van voorwerpen of bewijsstukken(49), laat in art. 11 lid 1 ruimte voor het indienen van rechtsmiddelen zowel in de beslissingsstaat als in de tenuitvoerleggingsstaat. Het tweede lid van art. 11 bepaalt dat de materiële gronden voor het geven van de beslissing tot bevriezing alleen kunnen worden aangevochten bij een rechter in de beslissingsstaat.
2.25. Ter implementatie van het Kaderbesluit inzake bevriezing zijn de artikelen 552jj - 552vv Sv opgenomen(50). Art. 552uu Sv verklaart de art. 552a en 552d Sv van overeenkomstige toepassing in het geval dat een Nederlandse officier van justitie een zelfstandig verzoek(51) doet tot inbeslagneming van een voorwerp dat zich op het grondgebied van een lidstaat bevindt.
De teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen na een gegrond bevonden beklag
2.26. Ingevolge art. 552a lid 7 Sv geeft het gerecht, indien dit het beklag gegrond acht, "de daarmede overeenkomende last". Wordt geklaagd over het uitblijven van een last tot teruggave, dan zal het gerecht zelf een last tot teruggave kunnen geven. Daarbij is het gerecht gebonden aan de prioriteitenregel van art. 116 Sv. Hoofdregel is dat teruggave van het inbeslaggenomen goed dient te geschieden aan degene bij wie het is inbeslaggenomen (lid 1). Op deze hoofdregel bestaan verschillende uitzonderingen(52). Indien internationale (rechtshulp)verdragen een afwijkende regel omtrent de teruggave aan bepaalde personen kennen, gaat die regeling boven art. 552a in verbinding met art. 116 Sv(53).
2.27. Art. 552e lid 1 Sv bepaalt dat op een last, ingevolge Titel 9 van Boek 4 Sv gegeven met betrekking tot een voorwerp, art. 119 Sv van overeenkomstige toepassing is. Het eerste lid van artikel 119 bepaalt dat een last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp dat in bewaring is gegeven, is gericht tot de bewaarder. Het tweede lid grijpt terug op art. 117 lid 2 en 118 lid 3 Sv. In die gevallen is het feitelijk niet meer mogelijk het inbeslaggenomen voorwerp terug te geven. Aan de last tot teruggave wordt dan uitvoering gegeven door de uitbetaling van de prijs die de voorwerpen bij verkoop hebben opgebracht of redelijkerwijze zouden hebben opgebracht (art. 119 lid 2 Sv). De - vernieuwde - regeling van de bewaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen, zoals die thans in de wet is opgenomen(54), is in werking getreden op 1 januari 1996. Per die datum is tevens een Besluit inbeslaggenomen voorwerpen (hierna: Biv) inwerkinggetreden(55). Dit is het besluit dat het hof in rov. 2.4 bedoelt. Voor zover van belang voor deze zaak, bepaalt art. 11 lid 1 Biv dat de bewaring, het onderhoud en de teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen of de opbrengst daarvan geschieden zonder kosten voor degene bij wie het voorwerp werd inbeslaggenomen en voor degene aan wie zij moeten worden teruggegeven.
2.28. Zoals gezegd, bepaalt art. 94c Sv dat op het beslag als bedoeld in art. 94a Sv Titel 4 van Boek 3 Rv van overeenkomstige toepassing is, behoudens uitzonderingen. De uitzondering onder (h) houdt in dat de art. 117 en 118 Sv van toepassing zijn op in beslag genomen roerende zaken die in bewaring worden genomen. Gelet op het feit dat art. 119a Sv, waarin de grondslag voor het Biv is te vinden, verwijst naar de art. 117 en 118 Sv, kan ervan worden uitgegaan dat de wetgever het voorschrift van art. 11 Biv omtrent de kosten van de bewaring van toepassing heeft willen verklaren op roerende zaken(56). De vraag blijft dan, welke regels gelden voor de kosten van bewaring van inbeslaggenomen onroerende zaken. Art. 706 Rv, opgenomen in de eerste afdeling (algemene bepalingen) van Titel 4 van Boek 3 Rv, bepaalt dat de kosten van het beslag van de beslagene kunnen worden teruggevorderd, al of niet in de hoofdzaak, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. De Hoge Raad heeft in een reeks civielrechtelijke uitspraken geoordeeld dat degene die een conservatoir beslag legt en handhaaft voor eigen risico handelt en, behoudens bijzondere omstandigheden, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden als het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, ook in het geval dat hij op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd is en bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld(57). Als de vordering ter verzekering waarvoor het beslag is gelegd, slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht(58).
2.29. Het uitgangspunt van art. 706 Rv is derhalve een ander dan dat van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen: verhaal van kosten is bij een civiel conservatoir beslag in beginsel mogelijk. In 1995 is een Richtlijn conservatoire inbeslagneming in werking getreden(59). Deze richtlijn maakt geen onderscheid tussen roerende en onroerende goederen. In par. 5.2 van de richtlijn staat dat de kosten van inbeslagneming en bewaring voor de beslagene voor rekening van de Staat zijn. Nadien is de richtlijn vervangen door de Ontnemingsrichtlijn(60), later gevolgd door de Aanwijzing ontneming(61). Anders dan in de Richtlijn conservatoire inbeslagneming zeggen de Ontnemingsrichtlijn en de Aanwijzing ontneming niet wie de kosten van inbeslagneming en bewaring dient te dragen. Onder verwijzing naar de navolgende opmerking van de minister van Justitie is in de vakliteratuur ervan uitgegaan dat deze voor rekening van de Staat blijven(62):
"(...) Het introduceren van al dan niet gedeeltelijk kostenverhaal bij langdurige bewaring na inbeslagneming op de voet van artikel 94 Sv. heeft de regering niet overwogen. De ratio van de toepassing van het dwangmiddel inbeslagneming is dat de overheid het in het belang van de strafvordering wenselijk acht dat een of meer voorwerpen uit de beschikkingsmacht van de beslagene worden gehouden. Zodra het belang van de strafvordering zich daartegen niet meer verzet, moeten de inbeslaggenomen voorwerpen aan de beslagene worden teruggegeven en wordt de oorspronkelijke toestand hersteld. Vooral in het geval dat de beslagene niet tevens verdachte is, wordt hij onafhankelijk van zijn wil in rechten betrokken door de overheid. Het is onredelijk daarvoor ook nog een eigen bijdrage in de kosten van bewaring te verlangen. Ook ten aanzien van de verdachte geldt dat de kosten voor de toepassing van dwangmiddelen niet worden verhaald.
De kosten voor het beslag op grond van artikel 94a Sv. komen eveneens ten laste van de Staat omdat deze als schuldeiser ervoor heeft gekozen het instrument van conservatoir beslag te hanteren."(63)
2.30. In de Ontnemingsrichtlijn respectievelijk Aanwijzing ontneming staat telkens dat deze niet van toepassing is op ontnemingen en conservatoire beslagen in het buitenland, omdat de toepasselijke verdragen en de nationale wetgeving van andere landen soms noodzaken tot afwijking van hetgeen in de Richtlijn/Aanwijzing als beleid van het O.M. wordt geformuleerd.
3. Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1. De onderdelen 1 - 5 van het middel zijn gericht tegen het oordeel dat de beschikking van de rechtbank te Breda van 1 juli 2003 voor de Staat der Nederlanden de verplichting meebrengt de gehele (netto-)opbrengst van de verkoop van het hotel aan Newbay uit te betalen, ongeacht de beslissing van de Engelse rechter dat de Receiver van de opbrengst 25 % mag inhouden ter dekking van haar honorarium en gemaakte kosten. Onderdeel 6 gaat uit van de veronderstelling dat het hof aan Newbay een schadevergoeding heeft willen toekennen op grond van een inbeslagneming die van meet af aan onrechtmatig is geweest, derhalve los van de beschikking van de rechtbank te Breda waarin de teruggave werd gelast.
3.2. De redengeving van het hof omvat in het kort de volgende stappen:
- Het hof verstaat de vordering in die zin, dat Newbay wenst dat de Staat uitvoering geeft aan de beschikking van de rechtbank te Breda en aanspraak maakt op (een voorschot op) het bedrag dat haar op grond van die beschikking toekomt (rov. 2.1).
- De kern van het geschil is de vraag of de Staat heeft voldaan aan de beschikking van de rechtbank te Breda door de opbrengst van de verkoop van het hotel aan Newbay te laten teruggeven, verminderd met (i) 25 % van de opbrengst, welk deel wordt achtergehouden voor de kosten en het honorarium van de Receiver, en (ii) het 1/3 gedeelte waarop krachtens de variation order beslag rust in verband met een procedure in Engeland tegen [betrokkene 3] (rov. 2.1).
- Aangezien het hier gaat om de vraag of uitvoering is gegeven aan een beslissing van een Nederlandse rechter ingevolge art. 552a Sv, en omdat het initiatief tot ontneming en het rechtshulpverzoek zijn uitgegaan van het Nederlandse openbaar ministerie en verband houden met de vervolging van [betrokkene 1] in Nederland, is op deze vordering Nederlands recht van toepassing. Het hof tekent ten overvloede aan dat, voor zover Engels recht van toepassing zou zijn, de Staat geen regels van Engels recht heeft aangewezen die meebrengen dat Newbay de kosten van het beslag zou moeten dragen (rov. 2.4).
- Met betrekking tot de vermindering onder (i) neemt het hof aan dat de kosten van de Receiver in de rechtsverhouding tussen Newbay en de Staat voor rekening van de Staat behoren te komen. Dit brengt mee dat de Staat het gedeelte van 25 % dat de Receiver bij uitbetaling had achtergehouden, moet bijbetalen aan Newbay. Daarbij hecht het hof tevens belang aan de overweging van de rechtbank te Breda dat naar Nederlands recht een dergelijk beslag niet had mogen worden gelegd (rov. 2.4).
- Het hof verwerpt het argument van de Staat dat het oordeel van de Engelse rechter over het door de Receiver uit te betalen bedrag beslissend is; dat de Receiver van de Engelse rechter zich mag verhalen op 25 % van de opbrengst, wil niet zeggen dat daarmee ook in de verhouding tussen de Staat en Newbay geldt dat Newbay deze kosten moet dragen (rov. 2.5).
- Het hof verwerpt het argument van de Staat dat de restraint order is gegeven door een Engelse rechter en dat in het rechtshulpverzoek vanuit Nederland niet met zoveel woorden is verzocht om inbeslagneming van het hotel. Volgens het hof kan niet worden gezegd dat de beslaglegging op het hotel geheel buiten toedoen van de Nederlandse Staat is geschied. Daarbij komt dat de Staat, toen hij eenmaal van het beslag op de hoogte was, geen poging heeft gedaan om het beslag op het hotel te laten opheffen (rov. 2.6).
- Met betrekking tot de vermindering, hiervoor aangeduid onder (ii), is het hof van oordeel dat Newbay dit Engelse beslag, dat los staat van de strafzaak tegen [betrokkene 1] in Nederland, tegen zich moet laten werken zolang dit niet door de Engelse rechter is opgeheven (rov. 2.7)(64)
- Het hof verwierp ten slotte het (subsidiaire) argument van de Staat dat er reden is voor aftrek van de kosten van de bewindvoering omdat Newbay anders zelf ook exploitatiekosten zou hebben moeten maken (rov. 2.9).
3.3. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte heeft beslist dat Nederlands recht van toepassing is op de nakoming en uitvoering van de last welke de rechtbank te Breda op 1 juli 2003 aan de Staat had gegeven, voor zover het gaat om de opheffing en afwikkeling van het beslag in Engeland en de - van die afwikkeling deel uitmakende - verplichting tot teruggave van het hotel, c.q. van de opbrengst die daarvoor in de plaats is gekomen. Ter toelichting op deze klacht heeft de Staat aangevoerd:
a. Het gaat om een beslag dat door Engelse autoriteiten naar Engels recht is gelegd op een in Engeland gelegen hotel, waaraan niet afdoet dat het beslag werd gelegd naar aanleiding van een Nederlands rechtshulpverzoek. De verantwoordelijkheid voor het leggen en de afwikkeling van het beslag berust uitsluitend bij de Engelse autoriteiten.
b. De Staat der Nederlanden kan hoogstens aansprakelijk zijn voor zover het beslag berust op het rechtshulpverzoek en aan dat rechtshulpverzoek gebreken kleven dan wel het rechtshulpverzoek ontijdig is gedaan of is ingetrokken.
c. Voor zover het al mogelijk moet worden geacht in een Nederlandse beklagprocedure op de voet van art. 552a Sv op te komen tegen een beslag dat in het buitenland is gelegd, kan de in de procedure ex art. 552a Sv te geven beslissing uitsluitend betrekking hebben op het doen van een (aanvullend) rechtshulpverzoek. Aan de Nederlandse rechter komt immers geen bevoegdheid toe tot het opheffen van een door buitenlandse autoriteiten gelegd beslag.
d. In het licht hiervan kan de last van de rechtbank te Breda tot teruggave redelijkerwijs niet anders worden verstaan dan als een verplichting voor de Staat om aan de Britse autoriteiten te berichten dat het eerdere rechtshulpverzoek wordt ingetrokken. Dat heeft de Staat in dit geval gedaan.
Om deze redenen zijn volgens het middel onjuist: de overweging dat art. 119 lid 2 Sv van toepassing is op het onderhavige beslag (rov. 2.2 en 2.6); het uitgangspunt dat de kosten van de Receiver kunnen worden aangemerkt als kosten van het beslag (rov. 2.4); het oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of de kosten van de Receiver in mindering mogen strekken op de teruggave van de verkoopopbrengst van het hotel aanknoping moet worden gezocht bij het Nederlandse recht en het oordeel dat art. 11 Biv van toepassing is (rov. 2.4).
3.4. Ter voldoening aan de last tot teruggaaf, die de rechtbank te Breda had gegeven, heeft de Staat een aanvullend rechtshulpverzoek aan het Verenigd Koninkrijk gedaan tot teruggaaf van de verkoopopbrengst van het hotel aan Newbay. Die handelwijze was op zichzelf correct. Het aanvullend rechtshulpverzoek heeft niet tot resultaat gehad dat de opbrengst geheel is teruggegeven, omdat de Receiver met toestemming van de Engelse rechter 25% heeft ingehouden om daarop haar honorarium en de door haar gemaakte kosten te verhalen. Deze inhouding berustte niet op een beslissing van een Nederlandse rechter, maar op de variation order van een Engelse rechter waarvoor de Nederlandse Staat niet verantwoordelijk is. Bij de beoordeling van dit cassatieberoep moet veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de inhouding van 25% naar Engels recht rechtmatig is geweest.
3.5. In dit geval, waarin het Verenigd Koninkrijk internationale rechtshulp aan Nederland heeft verleend, is de inbeslagneming van het hotel in Engeland geschied door Engelse autoriteiten naar Engels recht. Bij de afwikkeling is gevolg gegeven aan de bevelen van een Engelse rechter. Op de inbeslagneming, het bewind over het inbeslaggenomen hotel en de afwikkeling van het beslag is Engels recht van toepassing. Voorts kan in cassatie tot uitgangspunt dienen dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om rechtstreeks in te grijpen in het leggen of doen voortduren van het beslag in Engeland, noch om in te grijpen in de afwikkeling van het beslag aldaar.
3.6. Voor zover de klacht (met name de klacht onder a) berust op de veronderstelling dat het hof in strijd met deze regels Nederlands strafprocesrecht van toepassing heeft geacht op het in Engeland gelegde beslag of de afwikkeling daarvan, mist zij feitelijke grondslag. Het hof zag zich geplaatst voor de vraag, welk rechtsgevolg - wel of geen betalingsverplichting - voor de Staat voortvloeit uit de last tot teruggaaf die de rechtbank te Breda op grond van art. 552a Sv had gegeven. Die vraag - welke mede een vraag omvat van uitleg van de Nederlandse beschikking - is door het hof terecht beantwoord aan de hand van Nederlands recht.
3.7. Omdat het Wetboek van Strafvordering geen regels geeft over de gevolgen die een op grond van art. 552a Sv gegeven beschikking heeft voor een beslag dat in het buitenland is gelegd naar aanleiding van een Nederlands rechtshulpverzoek, en het hof in het Nederlandse recht toch naar enigerlei maatstaf moest zoeken, heeft het hof de regeling zoals die voor een inbeslagneming in Nederland is neergelegd in het Wetboek van Strafvordering en in (art. 11 van) het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen overeenkomstig toegepast. Langs de weg van die analogie is het hof tot zijn oordeel gekomen dat naar Nederlands recht de kosten van het in Engeland gelegde beslag, ter grootte van 25%, in de rechtsverhouding tussen Newbay en de Staat voor rekening van de Staat behoren te komen.
3.8. Het argument, zoals samengevat in alinea 3.3 onder b, levert op zichzelf geen grond voor cassatie. Het hof, dat zich baseert op het rechtsgevolg van de beschikking van de rechtbank te Breda die de teruggave van het inbeslaggenomene had gelast, behoefde niet in te gaan op de discussie tussen partijen over de vraag of de Engelse autoriteiten bij de inbeslagneming verder zijn gegaan dan in het Nederlandse rechtshulpverzoek was gevraagd(65). Die discussie is eerst van belang bij de tweede grondslag van de vordering: schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. Het hof heeft niet miskend dat de verantwoordelijkheid voor het beslag op het hotel berustte bij de Britse autoriteiten.
3.9. Het argument, samengevat onder c, mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof aan de rechtbank te Breda een bevoegdheid heeft toegedacht tot opheffing van het in Engeland door de Engelse autoriteiten gelegde beslag. Voor het overige bestrijdt de Staat met de argumenten, samengevat in alinea 3.3 onder c en d, de uitleg, welke het hof heeft gegeven aan de beschikking van de rechtbank te Breda.
3.10. Een beslissing op grond van art. 552a Sv houdt niet een vaststelling in rechte in, wie de eigenaar van het voorwerp is of wie anderszins burgerlijke rechten op het voorwerp heeft. Een beslissing op grond van art. 552a Sv behelst een oordeel over de verblijfplaats van het inbeslaggenomen voorwerp: in wiens handen wordt het voorwerp gesteld of gelaten? De regeling in het Wetboek van Strafvordering in verbinding met (art. 11 van) het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen biedt een mogelijkheid om in plaats van het niet meer voorhanden inbeslaggenomen voorwerp zelf, de opbrengst daarvan terug te geven dan wel de waarde die het voorwerp bij verkoop redelijkerwijs zou hebben opgebracht. Die regeling veronderstelt evenwel dat het inbeslaggenomen voorwerp in de macht van de Staat is geweest en nadien is vervreemd, vernietigd of anderszins verloren gegaan. Daarvan is in dit geval geen sprake: noch het in Engeland in beslag genomen hotel, noch de opbrengst daarvan is ooit in handen van de Staat geweest.
3.11. Het hof begint in rov. 2.4 weliswaar met de overweging dat het gaat om de nakoming van een beschikking van de Nederlandse rechter ex art. 552a Sv, maar hecht aan het einde van diezelfde overweging belang aan de omstandigheid dat uit de beschikking van de rechtbank te Breda voortvloeit dat het beslag nimmer had mogen worden gelegd. Deze laatste omstandigheid duidt erop dat het hof aan een schadevergoeding heeft gedacht. Voor zover het hof bedoelt dat het niet uitmaakt of de Staat moet betalen op grond van de ene grondslag (naleving van de beschikking van de rechtbank te Breda) dan wel op de andere grondslag (schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging), is het hof eraan voorbijgegaan dat de Staat diverse verweren had gevoerd met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid. Die verweren heeft het hof onbesproken gelaten: zie ook onderdeel 6 van het middel. Voor zover het hof bedoelt dat de Staat uitvoering behoorde te geven aan de last van de rechtbank - een gedachte, die mij doet denken aan het Angelsaksische leerstuk van contempt of court en die enige steun vindt in rov. 5.5 van HR 29 januari 1999, NJ 1999, 415, reeds aangehaald -, heeft het hof m.i. miskend dat de Staat niet tot het onmogelijke kan worden gehouden. Indien de Staat bij een beslag in Nederland het inbeslaggenomene onder zich heeft, of heeft gehad, kan hij uitvoering aan de last geven door het litigieuze voorwerp terug te geven dan wel (na vernietiging of vervreemding daarvan) de waarde terug te geven zoals deze volgens het Wetboek van Strafvordering en op de voet van het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen wordt bepaald. In dit geval kon de Staat het inbeslaggenomen hotel niet teruggeven, noch de opbrengst daarvan. De wijze waarop het hof de regeling in het Wetboek van Strafvordering en het Besluit inbeslaggenomen voorwerpen overeenkomstig heeft toegepast, behelst in wezen een toekenning van een schadevergoeding voor een rechtmatig overheidshandelen in Engeland dat naar aanleiding van het eerste Nederlandse rechtshulpverzoek heeft plaatsgevonden. Los van de discussie tussen partijen of de Engelse autoriteiten méér hebben gedaan dan in het rechtshulpverzoek van hen werd gevraagd, en of dat aan de Staat kan worden toegerekend, in geen geval was de analogische toepassing van de Nederlandse beslagregels op haar plaats.
3.12. De slotsom van het voorgaande is dat de rechtsklacht van onderdeel 1 slaagt en dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven. Om deze reden zal ik slechts kort ingaan op de overige middelonderdelen.
3.13. Onderdeel 2 noemt het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.1 aanneemt dat de Nederlandse Staat de opbrengst van het hotel, verminderd met 25 % voor de kosten van de Receiver, aan Newbay heeft uitgekeerd. Ten processe staat immers vast dat niet de Staat, maar de Receiver de (met 25 % verminderde) opbrengst aan Newbay heeft uitbetaald. Volgens de klacht heeft de Staat, behoudens het doen van het tweede rechtshulpverzoek, geen bemoeienis gehad met de opheffing en de afwikkeling van het beslag in Engeland.
3.14. Deze motiveringsklacht leidt niet tot cassatie. Op zich moge vaststaan dat de Receiver het restant van de opbrengst aan Newbay heeft uitgekeerd. In de context is echter voldoende duidelijk wat het hof bedoelt, namelijk dat Newbay verlangt dat de Staat het aan Newbay uitgekeerde bedrag aanvult. De gestelde motiveringsfout heeft verder geen gevolgen.
3.15. Onderdeel 3.a richt een rechtsklacht tegen het oordeel dat de Staat geen belang heeft bij zijn grief tegen de vaststelling dat Newbay ten tijde van de beslaglegging eigenaar van het hotel was (rov. 2.3), omdat geen grief was gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat op grond van de beschikking van de rechtbank te Breda de opbrengst aan Newbay moet worden uitgekeerd. Volgens het middelonderdeel heeft het hof miskend dat, nu de opbrengst niet onder de Staat berustte en de Staat deze niet kon afgeven aan Newbay, de aansprakelijkheid van de Staat hoogstens kan berusten op onrechtmatige daad. Volgens de klacht is in dat geval wel van belang of Newbay eigenaar was van het hotel. Indien Newbay geen eigenaar is, zoals de Staat had aangevoerd(66), heeft zij immers geen schade geleden.
3.16. Indien en voor zover de toewijzing berust op een verplichting tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, is van belang of Newbay als gevolg van het onrechtmatig handelen schade heeft geleden. In dat verband kan het verweer van de Staat, dat Newbay niet de eigenaar van het hotel was, van belang zijn. Voor zover de toewijzing berust op het niet nakomen van de last tot teruggave van de rechtbank te Breda aan Newbay, maakt het geen verschil of Newbay wel of niet de eigenaar was: de primaire grondslag gaat ervan uit dat Newbay de door de rechtbank te Breda bedoelde gerechtigde tot teruggaaf was. Onderdeel 3.a deelt dus het lot van onderdeel 1. Onderdeel 3.b behoeft na het voorgaande geen zelfstandige bespreking.
3.17. Onderdeel 4 klaagt dat het hof (aan het slot van rov. 2.4) ten onrechte heeft overwogen dat voor zover Engels recht al van toepassing zou zijn, op de Staat de plicht rust de regels van Engels recht aan te wijzen waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige Newbay de kosten van de Receiver zou moeten dragen, en dat de Staat dit heeft nagelaten. Volgens het middelonderdeel ligt het juist op de weg van Newbay, indien zij van mening is dat de Staat de kosten van de Receiver behoort te dragen, om daarvoor een deugdelijke grondslag aan te wijzen.
3.18. De Staat mist belang bij deze klacht omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede die de beslissing van het hof niet draagt.
3.19. Onderdeel 5 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen de overweging waarin het hof het beroep verwierp van de Staat op de beslissing van de Engelse rechter over de kosten van de bewindvoerster. Voor zover rov. 2.5 zo moet worden begrepen dat het hof van oordeel is dat de Engelse rechter niet definitief heeft beslist dat de kosten van het receivership in mindering mogen worden gebracht bij afdracht van de opbrengst van de verkoop van het hotel, acht de Staat dat oordeel onbegrijpelijk. De Staat wijst op de aan het hof overgelegde beslissingen van de Engelse rechter. Die beslissingen laten zich volgens het middelonderdeel niet anders lezen dan dat de Engelse rechter daarover (wel) definitief heeft beslist. Volgens het middelonderdeel is bovendien onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.5 slechts ingaat op het proces-verbaal van de behandeling van 9 maart 2001(67), nu het de Staat onmiskenbaar ging om de uitspraken van 9 maart 2001 en 17 maart 2004 waarnaar hij had verwezen(68).
3.20. Rov. 2.5 heeft het karakter van een overweging ten overvloede, hetgeen volgt uit de aanhef: "Ook overigens kan de Staat in dit betoog niet worden gevolgd. (...)". Voor zover de Hoge Raad aan dit middelonderdeel toekomt, heeft het hof het vonnis van de Engelse rechter blijkbaar zo begrepen dat deze een voorlopige voorziening heeft gegeven die de bewindvoerster machtigde om, bij afgifte van de opbrengst aan Newbay, een gedeelte van ten hoogste 25% achter te houden om daarop haar honorarium en kosten te verhalen. Daarmee was, in de redenering van het hof, nog niet een definitieve beslissing gegeven over de vraag voor wiens rekening de kosten van het beslag (inclusief het honorarium en de kosten van de bewindvoerster) uiteindelijk behoren te komen: voor rekening van Newbay, voor rekening van het Verenigd Koninkrijk dan wel voor rekening van de Staat der Nederlanden. De interpretatie van de gedingstukken is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De uitleg die het hof in rov. 2.5 aan de beslissingen van de Engelse rechter heeft gegeven, is niet onbegrijpelijk. Nu het hof over het `vonnis' van de Engelse rechter spreekt, heeft het hof niet alleen gelet op het proces-verbaal van de zitting.
3.21. Onderdeel 6 gaat uit van de veronderstelling dat de twee in dit middelonderdeel genoemde overwegingen(69) zo moeten worden verstaan, dat het hof van oordeel is dat het beslag van begin af aan onrechtmatig was, althans later - in ieder geval: los van de beschikking van de rechtbank te Breda - onrechtmatig is geworden en dat de Staat op die grond tot schadevergoeding is gehouden. De klacht houdt in dat het hof, bij die lezing van de beschikking, is voorbijgegaan aan de verweren die de Staat tegen een vordering tot schadevergoeding had aangevoerd. Het middelonderdeel wijst met name op de verweren:
(i) dat Newbay niet de eigenaar van het hotel was en dus geen schade heeft geleden;
(ii) dat, indien het beslag onrechtmatig is, de verantwoordelijkheid bij de Engelse autoriteiten ligt omdat het beslag op het hotel zelf niet in het rechtshulpverzoek was verzocht, maar eigener beweging door de Engelse autoriteiten is gelegd;
(iii) dat de vordering van Newbay tot schadevergoeding op deze grondslag is verjaard(70) en
(iv) dat het beslag niet onrechtmatig was(71).
Volgens het middelonderdeel heeft het hof ten onrechte de verweren onder (i) en (ii) buiten bespreking gelaten omdat deze niet relevant zouden zijn. Op de verweren onder (iii) en (iv) is het hof ten onrechte in het geheel niet ingegaan.
3.22. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 al aan de orde kwam, heeft het hof zijn beslissing primair gebaseerd op de overweging dat uit de beschikking van de rechtbank te Breda rechtstreeks een verplichting voor de Staat voortvloeide om het door de Receiver aan Newbay teruggegeven bedrag aan te vullen met de ontbrekende 25%. Het oordeel in rov. 2.4 berust mede op het argument "dat uit de beschikking van de rechtbank Breda voortvloeit dat dit beslag nimmer had mogen worden gelegd". Aangenomen dat deze grond mede de beslissing draagt, volgt daaruit dat het hof ook de verweren van de Staat met betrekking tot de grondslag `schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging' had behoren te bespreken. In samenhang met onderdeel 1 is onderdeel 6 gegrond.
4. Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
4.1. De onderdelen 1.a en 1.b van het incidenteel cassatiemiddel zijn gericht tegen de bepaling in het incidenteel arrest van 31 maart 2005, "dat het vonnis van de voorzieningenrechter slechts ten uitvoer mag worden gelegd" indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, "te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank".
4.2. Onderdeel 1.a behelst de klacht dat de zekerheidstelling ten onrechte is gekoppeld aan de tenuitvoerlegging, in plaats van aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (vgl. art. 233 lid 3 in verbinding met art. 235 Rv). Hoewel de klacht op zichzelf juist is, behoeft zij geen gevolg te hebben. Het dictum van het incidenteel arrest moet zo worden begrepen dat het hof heeft bedoeld te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden(72). In het incident in cassatie gingen beide partijen daarvan uit.
4.3. Bij de onderdelen 1.b en 2 heeft Newbay geen belang indien het principaal middel van de Staat zou falen(73). Nu het principaal middel m.i. gedeeltelijk slaagt, behoeven beide klachten bespreking. Onderdeel 1.b klaagt dat het de rechter weliswaar vrijstaat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden van het stellen van zekerheid, en het bedrag te bepalen tot waartoe zekerheid moet worden gesteld, maar dat de rechter geen bevoegdheid heeft om de aard van de te stellen zekerheid voor te schrijven. Het hof zou deze regel hebben miskend. De toelichting op deze klacht stelt dat de partij die zekerheid moet stellen zelf mag kiezen wat zij als zekerheid aanbiedt, waarna zo nodig op de voet van art. 616 Rv door de meest gerede partij een beslissing van de rechter kan worden uitgelokt.
4.4. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 52 - 54 (oud) Rv, de voorgangers van de huidige bepalingen(74), heeft de wetgever willen voorkomen dat het geding in de hoofdzaak wordt belast met een debat op voorhand over de wijze van zekerheid stellen bij een eventuele uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Om die reden heeft de wetgever geregeld dat de rechter volstaat met bepaling dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van `zekerheidstelling' wordt verbonden, zonder zich in de modaliteit van de zekerheidstelling te verdiepen. Indien na de uitspraak van het vonnis in de hoofdzaak geschil ontstaat over de vraag welke zekerheidstelling voldoende is, kan door de meest gerede partij op de voet van art. 616 Rv alsnog een beslissing van de rechter worden verkregen.
4.5. Hieruit kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat de procedure van art. 616 Rv exclusief zou zijn. Er is geen reden om aan te nemen dat de rechter in de hoofdprocedure niet op voorhand een beslissing zou mogen nemen over de aard van de zekerheidstelling, indien dit door een van de partijen is gevorderd of verzocht. In dit geval had de Staat (subsidiair) verzocht om zekerheidstelling in de vorm van een bankgarantie met een waarde van £ 330.000,-(75). Newbay heeft zich bij antwoordmemorie daarover uitgesproken: niet met het argument dat een bankgarantie in dit geval geen passende vorm van zekerheidstelling zou zijn, maar met het argument van een belangenafweging, waarbij het belang van Newbay om over het door de rechtbank toegewezen bedrag te kunnen beschikken, de voorhand zou behoren te krijgen.
4.6. Onderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten in het eindarrest van 9 augustus 2007 de vraag onder ogen te zien of het de beslissing wilde handhaven dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. De klacht is toegelicht met een beroep op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep: omdat Newbay haar vordering om de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren nimmer heeft ingetrokken, kon het hof een uitdrukkelijke beslissing over de wel of niet handhaving van de voorwaarde van zekerheidstelling niet achterwege laten.
4.7. De klacht faalt. Omdat bij juiste lezing van 's hofs beslissing de voorwaarde van zekerheidstelling is gekoppeld aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad - niet aan de tenuitvoerlegging op zichzelf -, vervalt het belang van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad inclusief de daaraan gekoppelde voorwaarde op het moment dat de veroordeling onherroepelijk wordt. Indien, zoals in dit geval, cassatieberoep is ingesteld en het incidenteel arrest van het hof in stand blijft, duurt de uitvoerbaarverklaring bij voorraad voort, inclusief de daaraan gekoppelde voorwaarde. Het hof behoefde in zijn eindarrest niet nogmaals daarover te beslissen. De devolutieve werking van het hoger beroep staat hier geheel buiten. Het hof heeft geen grieven tegen de beslissing van de rechtbank gegrond bevonden.
5. Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest van 9 augustus 2007 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof;
en in het incidenteel cassatieberoep: tot verwerping daarvan.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 1.1 van het bestreden eindarrest verwijst naar het vonnis van de voorzieningenrechter onder 2.1 - 2.14.
2 Zie art. 126 e.v. Sv.
3 In het vonnis in eerste aanleg onder 2.5 is een uittreksel van de restraint order opgenomen. Het woord Receiver laat zich in dit verband het best vertalen als: bewindvoerder.
4 Zie rov. 2.6 van het vonnis in eerste aanleg.
5 Zie voor dit laatste: rov. 2.5 van het bestreden arrest en rov. 2.8 van het vonnis van de voorzieningenrechter.
6 De voorzieningenrechter vermeldt in rov. 2.11 dat door het O.M. weliswaar cassatieberoep is ingesteld, maar dat de cassatiemiddelen niet waren gericht tegen dit gedeelte van de beschikking.
7 Citaat overgenomen uit het vonnis van de voorzieningenrechter; de beschikking zelf is overgelegd als productie 13b bij de inleidende dagvaarding.
8 De bovengenoemde verkoopopbrengst ad £ 1.275.490,20 min het door hen reeds van de Receiver ontvangen bedrag van £ 693.528,99.
9 Het hof heeft dit opgevat als een impliciet incidenteel hoger beroep: zie rov. 1.3.
10 Binnen 8 weken: art. 339 lid 2 in verbinding met art. 402 lid 2 Rv.
11 Wet van 31 maart 1983, Stb. 153. Zie over de opkomst van de ontnemingsmaatregel: M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel; een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Wetboek van Strafrecht), diss. 2001, blz. 51 - 67.
12 Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11, inwerkinggetreden op 1 maart 1993. Zie hierover: Wetboek van Strafrecht, losbl., aant. op art. 36e (J.W. Fokkens); M.S. Groenhuijsen e.a., Ontneming van voordeel in het strafrecht; de nieuwe wetgeving in theorie en praktijk, 1997; J. Wöretshofer, Voordeelsontneming, 1999; Tekst en Commentaar Strafrecht, 2008, aant. op art. 36e (Hofstee).
13 MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, blz. 7 e.v.
14 Zie over het strafrechtelijk financieel onderzoek: G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2008, blz. 361 - 366 en Tekst en Commentaar Strafvordering, 2007, aant. op Afd. 9 van Titel IV van Boek 1 (Mul).
15 Vgl. HR 24 oktober 1995, NJ 1997, 515 m.nt. MSG.
16 Wet van 8 mei 2003, Stb. 202, inwerkinggetreden op 1 september 2003. Zie de MvT: Kamerstukken II, 2001/02, 28 079, nr. 3, blz. 5 en 19.
17 Zie: Tekst en Commentaar Strafvordering, 2007, aant. 1 op art. 94a (Wöretshofer) en het Handboek Strafzaken (losbl.), aant. 11.1.2.b (A.M. van Berkhout-Van Poelgeest).
18 Zie hierover: M.J. Borgers, Beslagformaliteiten, DD 2008, 76, blz. 1061 e.v. In HR 18 januari 1994, NJ 1994, 337, is uitgemaakt dat onder `voorwerpen' in art. 33a (oud) Sr ook onroerende zaken zijn begrepen.
19 Deze uitspraak is aangehaald door de rechtbank te Breda in haar beschikking van 1 juli 2003. Zie over deze uitspraak: C.J. van Bavel en D.R. Doorenbos, Het conservatoir voordeelsbeslag aan banden gelegd; de 'pluk ze'-wetgeving pootje gelicht?, NJB 1996, blz. 1206 - 1210 en de conclusie van A-G Machielse voor HR 19 februari 2008, NJ 2008, 339 en 340, m.nt. M.J. Borgers onder nr. 340.
20 HR 13 juni 2006, NJ 2006, 344 (rov. 3.5).
21 Prod. 3 bij het verweer in eerste aanleg.
22 Verdrag van 20 april 1959, Trb. 1965, 10. Het Verdrag is voor Nederland op 15 mei 1969 inwerkinggetreden en voor het Verenigd Koninkrijk op 27 november 1991. Zie voor de tekst: Tekst en Commentaar Internationaal strafrecht, 2007, nr. 1a.
23 Protocol van 17 maart 1978, Trb. 1979, 121. Het Protocol is voor Nederland op 12 april 1982 inwerkinggetreden en voor het Verenigd Koninkrijk op 27 november 1991. Zie voor de tekst: T & C Internationaal strafrecht, 2007, nr. 1b.
24 Verdrag van 8 november 1990, Trb. 1990, 172. Het Verdrag is voor zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk op 1 september 1993 inwerkinggetreden. Zie voor de tekst: T & C Internationaal strafrecht, 2007, nr. 8a.
25 Verdrag van 15 september 1993, Trb. 1993, 150. Het Verdrag is voor zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk op 2 juni 1994 inwerkinggetreden. Zie voor de tekst: T & C Internationaal strafrecht, 2007, nr. 8c.
26 Zie over dit verdrag: J.B.H.M. Simmelink, Internationale verdragen betreffende samenwerking in ontnemingszaken, opgenomen in: Knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken (red. J. A. Moors en M.J. Borgers), 2006, blz. 172 - 178; Handleiding Internationale hulp in strafzaken, 1999, hoofdstuk 5 (Internationale samenwerking gericht op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel), blz. 30 - 33 en R. Lamp, Misdaadvermogen en het internationaal strafrecht, 2000, blz. 225 - 228.
27 Deze zgn. locus regit actum-regel houdt verband met het soevereiniteitsbeginsel. Zie hierover: Y. Buruma en P.E.M. Verrest, Introductie internationaal strafrecht, 2004, blz. 17, R.C.P. Haentjens, Perikelen bij huiszoeking en inbeslagneming in het kader van kleine rechtshulp, DD 1996, blz. 451 - 463 en J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht vanuit Nederlands perspectief, 2002, blz. 211 e.v.
28 Zie over dit begrip: J.A. Moors en M.J. Borgers (red.), Knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken, WODC 2006, blz. 29 - 30, met verdere verwijzingen aldaar.
29 Verdrag van de Raad van Europa van 16 mei 2005 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven en de financiering van terrorisme, Trb. 2006, 104. Voor Nederland is het verdrag recent op 1 december 2008 inwerkinggetreden (Trb. 2008, 182). Uit de Partijgegevens leid ik af dat het Verenigd Koninkrijk dit verdrag (nog) niet heeft ondertekend en bekrachtigd.
30 Het vernieuwde verdrag bevat beslag- en ontnemingsbevoegdheden ten aanzien van opbrengsten welke zijn omgezet in of vermengd met legale middelen, ruimere bevoegdheden tot onderzoek naar bankrekeningen en financiële transacties en ruime strafbaarstellingen van witwashandelingen (art. 3, 5, 7 en 9). Ten aanzien van voorwerpen vatbaar voor confiscatie kunnen voorlopige maatregelen, zoals bevriezing en inbeslagneming, worden genomen om aan een later verzoek tot confiscatie te kunnen voldoen (art. 4 en 21). Verder dienen verdragsstaten samenwerking mogelijk te maken voor onderzoek naar bankrekeningen en financiële transacties (art. 17 - 19). In afdeling 3 zijn twee bepalingen opgenomen over voorlopige maatregelen. Art. 25 lid 3 houdt in dat de verdragsstaten aandacht moeten besteden aan de mogelijkheid van asset sharing. In de art. 44 en 45 zijn regelingen opgenomen over kosten en schadevergoeding; deze bepalingen zijn gelijkluidend aan de art. 34 en 35 van het Witwasverdrag uit 1990.
31 Zie over dit verdrag: J.B.H.M. Simmelink, Internationale verdragen betreffende samenwerking in ontnemingszaken, opgenomen in: Knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken (red. J. A. Moors en M.J. Borgers), 2006, blz. 178 - 179.
32 Zie de vorige noot.
33 Y. Buruma en P.E.M. Verrest, Introductie internationaal strafrecht, 2004, blz. 61 en 62.
34 R. Lamp, Misdaadvermogen en het internationaal strafrecht, 2000, blz. 251 - 256.
35 G.A.M. Strijards, Het primaat van het territorialiteitsbeginsel, DD 1988, blz. 121 - 136. In gelijke zin: J.M. Sjöcrona, De kleine rechtshulp, diss. Rijksuniversiteit Leiden 1990, blz. 70 en 71.
36 R.C.P. Haentjens, Perikelen bij huiszoeking en inbeslagneming in het kader van de kleine rechtshulp, DD 1996, blz. 451 - 463.
37 R. Lamp, Misdaadvermogen en het internationaal strafrecht, 2000, blz. 254.
38 Individu en internationale rechtshulp in strafzaken, Rapport van de Commissie tot bestudering van de positie van verdachten en andere belanghebbenden in de internationale strafrechtelijke samenwerking, 1993, blz. 8 en 9 (voetnoot uit citaat weggelaten).
39 De regeling van art. 552a Sv sluit de weg naar de burgerlijke rechter voor het verkrijgen van een last tot teruggave af (T&C Sv, aant. 9 op art. 552a (Wöretshofer).
40 HR 22 april 1986, NJ 1986, 783 m.nt. ThWvV.
41 HR 29 januari 1999, NJ 1999, 415 m.nt. ARB, rov. 4.2.1. Enigszins haaks hierop staat dat volgens HR 7 mei 1993, NJ 1993, 657 m.nt. ThWvV, rov. 3.5.3, aan een (verzoek tot een) last tot teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp niet in de weg staat dat aan de last niet kan worden voldaan, bijvoorbeeld omdat het voorwerp al aan een ander is teruggegeven. Als de teruggave aan een ander onrechtmatig was, zal de betrokkene in een civiele procedure schadevergoeding kunnen vorderen.
42 Zie over de beklagprocedure van art. 552a Sv: R. Kuiper, Beklag tegen beslag; beklag op grond van artikel 552a Sv tegen beslag ingevolge de artikelen 94 en 94a Sv, NJB 2005, blz. 202 - 208; P.C. Verloop, Beklag tegen inbeslagneming, DD 2008, blz. 174 - 198; Wetboek van Strafvordering (losbl.), aant. op art. 552a (Wöretshofer); Tekst & Commentaar Strafvordering, 2007, aant. op art. 552a (Wöretshofer); Handboek strafzaken (losbl.), aant op par. 77 (Klaagschrift tegen inbeslagneming), A.M. Berkhout-Van Poelgeest.
43 Zie hierover: R. Kuiper, a.w., blz. 208 en P.C. Verloop, a.w., blz. 197.
44 Naar deze uitspraak wordt verwezen door Y. Buruma en P.E.M. Verrest, Introductie internationaal strafrecht, 2004, blz. 62.
45 Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten, PbEG 18 juli 2002, L 190/1. Dit besluit is in Nederland geïmplementeerd in de Overleveringswet (Stb. 2004, 195).
46 Zie over de (toen nog deels: ontwerp-) Kaderbesluiten uitvoerig: M.J. Borgers, Internationale samenwerking in ontnemingszaken: het raamwerk van de Europese Unie, opgenomen in: Knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken (red. J. A. Moors en M.J. Borgers), 2006, blz. 191 - 215.
47 Besluit van de Raad van 24 februari 2005, PbEG 22 maart 2005, L 76/16. Dit Besluit is geïmplementeerd in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties (Stb. 2007, 354). Art. 12 van deze wet voorziet wel in een rechtsmiddel voor zowel de veroordeelde (lid 1) als voor derden (lid 2).
48 Besluit van de Raad van 6 oktober 2006, PbEG 24 november 2006, L 328/59. Ter implementatie van dit Besluit is thans wetsvoorstel 31555 aanhangig. Het eindverslag van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer dateert van 17 februari 2009. Zie Kamerstukken I, vergaderjaar 2008/09, 31555, B. Het wetsvoorstel strekt tot aanpassing van onder andere de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties in verband met de toepassing op beslissingen tot confiscatie. Art. 27 geeft aan de veroordeelde en aan belanghebbenden een rechtsmiddel tegen de erkenning en tenuitvoerlegging van een beslissing tot confiscatie. Art. 28 lid 1 geeft een regeling met betrekking tot de verdeling van de opbrengst van geconfisceerde voorwerpen. Indien het geldbedrag dat uit de tenuitvoerlegging van de beslissing tot confiscatie wordt verkregen, hoger is dan € 10.000,-, wordt van de totale opbrengst de helft aan de uitvaardigende lidstaat overgedragen. Indien dit geldbedrag lager is dan € 10.000,-, valt de gehele opbrengst toe aan de (Nederlandse) Staat.
49 Besluit van de Raad van 22 juli 2003, PbEG 2 augustus 2003, L 196/45. Het Kaderbesluit beoogt regels vast te stellen volgens welke een EU-lidstaat een door een rechterlijke autoriteit van een andere EU-lidstaat in een strafprocedure gegeven beslissing tot bevriezing op zijn grondgebied erkent en ten uitvoer legt. Zie over het Kaderbesluit inzake bevriezing nader: M.J. Borgers, Internationale samenwerking in ontnemingszaken: het raamwerk van de Europese Unie, opgenomen in: Knelpunten in de internationale samenwerking in ontnemingszaken (red. J. A. Moors en M.J. Borgers), 2006, blz. 197 - 198 en Tekst & Commentaar Strafvordering, 2007, inl. opm. bij Titel XI van Boek IV (Paridaens).
50 Wet van 16 juni 2005, houdende implementatie van het kaderbesluit nr. 2003/577/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 inzake de tenuitvoerlegging in de Europese Unie van beslissingen tot bevriezing van voorwerpen of bewijsstukken, Stb. 2005, 310.
51 D.w.z. een verzoek los van het bevel tot aanhouding van een persoon.
52 Het voert in het kader van deze conclusie te ver die uitzonderingen alle te bespreken. Ik verwijs kortheidshalve naar de art. 116, leden 2 en 3, 118 lid 3 en 119 lid 4 Sv en art. 19 Iw 1990.
53 HR 29 september 1987, NJ 1988, 302 m.nt. ThWvV, reeds aangehaald.
54 Wet van 12 april 1995 tot wijziging van enige bepalingen in het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten inzake de bewaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen, Stb. 1995, 254.
55 KB 27 december 1995, Stb. 699, nadien gewijzigd. Zie over dit besluit: R. Vennix, Wie bewaart, heeft wat? De Wet bewaring en teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen, Trema 1996, blz. 167 - 171.
56 Zie hierover: R.M. Vennix, Boef en beslag; de strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, diss. Universiteit Nijmegen, 1998, blz. 218 - 219.
57 HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. D.J.V en HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321.
58 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440 en HR 5 december 2003, NJ 2004, 150.
59 Richtlijn van het College van procureurs-generaal van 11 januari 1995, Stcrt. 1995, 31, blz. 10.
60 Richtlijn van 10 december 1996, inwerkinggetreden op 1 januari 1997 (Stcrt. 1997, 37, blz. 8). Nadien is deze richtlijn gewijzigd. Zie Stcrt. 1997, 223, blz. 9. De herziene versie hiervan is gepubliceerd in Stcrt. 1998, 8, blz. 8.
61 Aanwijzing van het College van procureurs-generaal van 7 juli 1998, inwerkinggetreden op 15 september 1998 (Stcrt. 1998, 164, blz. 9). Nadien is deze Aanwijzing gewijzigd. Zie Stcrt. 28 oktober 2002, 207, blz. 9 en Stcrt. 1 februari 2005, 21, blz. 14.
62 R.M. Vennix, Boef en beslag; de strafvorderlijke inbeslagneming van voorwerpen, diss. Universiteit Nijmegen, 1998, blz. 219.
63 Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, vergaderjaar 1994/95, 23692, nr. 5, blz. 7 en 8.
64 Het oordeel m.b.t. de vermindering onder (ii), waarbij Newbay in het ongelijk werd gesteld, is in cassatie niet ter discussie gesteld.
65 Volgens de Staat was in het eerste rechtshulpverzoek slechts verzocht om de inbeslagneming van voor verhaal geschikte vermogensbestanddelen in het hotel, niet om de inbeslagneming van het hotel zelf.
66 Het onderdeel verwijst in dat verband naar de CvA onder 11.2.1 en de appeldagvaarding onder 3.4.2 - 3.4.6.
67 Het hof verwijst in rov. 2.5 naar prod. 10 bij de inleidende dagvaarding.
68 Het onderdeel verwijst naar de appeldagvaarding, alinea's 2.11, 3.5.3 en 3.8.2 - 3.8.4.
69 Het gaat om de overweging dat het hof, bij zijn oordeel dat de kosten van de Receiver voor rekening van de Staat komen, tevens van belang acht dat uit de beschikking van de rechtbank te Breda voortvloeit dat het beslag op het hotel nooit had mogen worden gelegd (rov. 2.4) en om de overweging dat niet blijkt dat de Staat, toen hij van het beslag op het hotel op de hoogte geraakte, enige poging heeft gedaan om dat beslag opgeheven te krijgen (rov. 2.6).
70 Voor deze stelling verwijst het onderdeel naar de CvA, alinea's 8.1 - 8.7.
71 Voor deze stelling verwijst het onderdeel naar de CvA, alinea's 11.2.1 - 11.2.9.
72 Vgl. A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor het incidenteel arrest van 30 mei 2008 in dit geding, alinea 2.5.
73 Vgl. s.t. van de zijde van Newbay, blz. 17.
74 Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 33 - 34.
75 Zie de incidentele memorie van de Staat d.d. 27 januari 2005 tot (subsidiair) zekerheidstelling ex art. 235 Rv.
Uitspraak
18 september 2009
Eerste Kamer
07/12668
RM/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
zetelende te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
NEWBAY ENTERPRISES LTD.,
gevestigd te Croydon, Surrey, Engeland,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat en Newbay.
1. Het verloop van het geding
De Hoge Raad verwijst naar zijn tussenarrest van 30 mei 2008, LJN BC5012 NJ 2008, 311, voor het daaraan voorafgegane verloop van het geding. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad de incidentele vordering van Newbay tot onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 afgewezen.
Vervolgens is de (hoofd)zaak voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt in het principaal cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest van 9 augustus 2007 en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping daarvan.
De advocaat van Newbay heeft op 19 juni 2009 op die conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Newbay is een in Londen gevestigde vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door vier gebroeders [achternaam] (hierna ook: de broers). Drie van hen zijn ook bestuurder van deze vennootschap. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in september 1997 in Nederland een gerechtelijk vooronderzoek geopend in verband met verdenking van, onder meer, internationale handel in verdovende middelen. [betrokkene 1] is in Nederland aangehouden. Het strafrechtelijk onderzoek heeft geresulteerd in zijn onherroepelijk geworden veroordeling tot levenslange gevangenisstraf bij arrest van het gerechtshof te `s-Hertogenbosch van 30 juli 2002.
(ii) In het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek ter vaststelling van het door deze verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel heeft de officier van justitie te Arnhem op 17 maart 1998 een rechtshulpverzoek aan het Verenigd Koninkrijk gedaan. Dit strekte tot het doen van huiszoeking ter inbeslagneming in (onder meer) het `Excelsior Hotel' te Brighton. Naar aanleiding van dit rechtshulpverzoek heeft de Metropolitan Police op 27 maart 1998 huiszoeking ter inbeslagneming verricht en conservatoir beslag gelegd, ook op het hotel zelf.
(iii) Op 8 april 1998 heeft een rechter in de High Court of Justice, Queens Bench Division, ten behoeve van de Staat der Nederlanden een zgn. restraint order afgegeven. Deze behelsde een verbod aan Newbay en haar directeuren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om bepaalde vermogensbestanddelen, waaronder het hotel, te vervreemden of te bezwaren. Ook werd een Receiver benoemd om (onder meer) het hotel te beheren.
(iv) Een beklag van [betrokkene 1] op grond van art. 552a Sv tegen de inbeslagneming is ongegrond verklaard.
(v) De Receiver heeft aanvankelijk de exploitatie van het hotel voortgezet, maar uiteindelijk de verkoop daarvan noodzakelijk geacht. De Engelse rechter die op 9 maart 2001 de Receiver toestemming tot deze verkoop gaf, heeft bepaald dat de Receiver 75% van de opbrengst onder zich diende te houden in afwachting van de uitkomst van de procedure tegen [betrokkene 1]. De resterende 25% van de opbrengst mocht door de Receiver worden gebruikt om daarop haar honorarium en de gemaakte kosten te verhalen. De opbrengst van de verkoop van het hotel bedroeg £ 1.275.490,20.
(vi) Newbay en de broers hebben beklag gedaan tegen de inbeslagneming op de voet van art. 552a Sv bij de rechtbank Breda. Dit beklag is gegrond bevonden; de rechtbank heeft bij beschikking van 1 juli 2003 de opheffing van het beslag bevolen, met een last tot teruggave van het inbeslaggenomene aan de rechthebbende. De beschikking van de rechtbank is in zoverre onherroepelijk geworden. Aan de beschikking lag ten grondslag, kort samengevat, dat naar toentertijd geldend recht (zie HR 9 januari 1996, nr. 3248, NJ 1998, 591) een strafvorderlijk conservatoir beslag niet kon worden gelegd op onroerende zaken van derden, zodat het beslag een wettelijke grondslag ontbeerde.
(vii) Naar aanleiding van deze beslissing heeft de officier van justitie op 4 augustus 2003 door middel van een nieuw rechtshulpverzoek de Britse autoriteiten verzocht de opbrengst van het (inmiddels verkochte) hotel uit te betalen aan de rechthebbende, Newbay.
(viii) De High Court heeft op 17 maart 2004 door een zgn. variation order de Receiver last gegeven het restant van de opbrengst van het hotel uit te betalen aan Newbay, na aftrek van het honorarium van de Receiver en de door haar gemaakte kosten. Daarbij werd tevens inhouding gelast van 1/3 gedeelte van het nog aanwezige gedeelte van de verkoopopbrengst in verband met, kort gezegd, een in Engeland aanhangige strafzaak tegen één van de andere broers [achternaam].
(ix) De Receiver heeft naar aanleiding van deze variation order een bedrag van £ 693.528,99 (2/3 deel van 75% van de verkoopopbrengst, vermeerderd met de daarop gekweekte rente) aan Newbay uitbetaald.
2.2 In dit kort geding hebben Newbay, die stelt eigenares te zijn van het hotel, en de broers, kort samengevat, veroordeling van de Staat gevorderd tot voldoening van het niet door de Receiver aan hen uitbetaalde gedeelte van de verkoopopbrengst van het hotel. De vordering was erop gebaseerd dat de Staat onrechtmatig handelt door niet onverkort uitvoering te geven aan de hiervoor in 2.1 onder (vi) vermelde beschikking van de rechtbank Breda. De voorzieningenrechter heeft de Staat veroordeeld tot betaling van £ 300.000,-- aan Newbay - de vordering van de broers werd afgewezen - als voorschot op hetgeen de Staat haar is verschuldigd. Daarbij werd geen rekening gehouden met de hiervoor in 2.1 onder (viii) vermelde variation order, maar uitsluitend met het achterhouden van 25% van de opbrengst door de Receiver voor honorarium en kosten. Het hof heeft het beroep van de Staat tegen dit vonnis verworpen.
3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel houdt in de aanhef daarvan de klacht in dat het hof de vordering ten onrechte heeft beoordeeld naar Nederlands recht. Het beslag is immers door de Engelse autoriteiten gelegd op een in Engeland gelegen hotel met inachtneming van Engels recht. In dit licht kan de hiervoor in 2.1 onder (vi) aangehaalde beschikking van de rechtbank Breda niet anders worden uitgelegd dan dat zij (slechts) de verplichting aan de Staat oplegt de Engelse autoriteiten te berichten dat het rechtshulpverzoek wat betreft het beslag op het hotel wordt ingetrokken/gewijzigd. Aan deze verplichting heeft de Staat voldaan.
3.2.1 Deze klacht treft geen doel. Weliswaar is op zichzelf juist dat het onderhavige beslag werd beheerst door het recht van het forum arresti, dat wil zeggen door het Engelse recht, maar het hof had niet over (de geldigheid van) het beslag te oordelen, maar over de hiervoor in 2.2 weergegeven vordering in samenhang met de beschikking van de rechtbank Breda. De beoordeling daarvan diende te geschieden naar Nederlands recht.
3.2.2 Voor zover de klacht over de uitleg van de onderhavige beschikking mede zelfstandige betekenis heeft, faalt zij. De rechtbank Breda heeft in het dictum van haar beschikking de teruggave van het in beslag genomene aan de rechthebbende gelast. Noch de bewoordingen waarin het dictum is gesteld, noch de beschikking in haar geheel gelezen, geven enige steun aan de beperkte uitleg die de Staat aan deze beslissing geeft.
3.3.1 De Staat is uit onrechtmatige daad aansprakelijk als hij de hem bij dit bevel opgelegde verplichting niet nakomt en is deswege aansprakelijk voor de als gevolg van deze niet-nakoming geleden schade (vgl. HR 29 januari 1999, LJN ZC2832, NJ 1999, 415). Aan deze aansprakelijkheid kan niet afdoen dat de Staat, zoals hij heeft gesteld, geen verwijt treft dat hij dit bevel niet kan nakomen omdat de Engelse autoriteiten in overeenstemming met Engels recht het hotel hadden verkocht, aangezien de buitenlandse autoriteiten en de Nederlandse staat in zoverre als een eenheid hebben te gelden nu de buitenlandse autoriteiten bij (de afwikkeling van) het beslag hebben gehandeld ter uitvoering van het door de Staat tot hen gerichte rechtshulpverzoek.
3.3.2 De als gevolg van de niet-nakoming van het bevel geleden schade zal in beginsel volledig moeten worden vergoed. Waar het hotel niet meer, overeenkomstig het bevel vrij van strafrechtelijk verhaalsbeslag, aan Newbay ter beschikking kan worden gesteld, komt in het onderhavige geval in beginsel voor vergoeding aan Newbay in aanmerking het bedrag van de verkoopopbrengst van het hotel, waarvan (naar hiervoor in 2.1 onder (vii) is vermeld) door de officier van justitie aan de Engelse autoriteiten ook uitbetaling is verzocht. Dit betekent dat het geschil tussen partijen zich erop toespitst of het hof terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het feit dat de Receiver niet de gehele koopsom van het hotel aan Newbay heeft uitbetaald, maar - om de voormelde reden - 25% daarvan heeft achtergehouden, voor rekening van de Staat komt.
3.3.3 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat naar in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de Staat komt dat de Receiver 25% van de opbrengst van het hotel heeft achtergehouden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Daarbij heeft het hof betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat ook in rechtstreeks door art. 11 van het Besluit in beslag genomen voorwerpen beheerste gevallen strafrechtelijk beslag onder derden en teruggave van (de opbrengst van) inbeslaggenomen voorwerpen aan derden geschiedt zonder kosten voor degene bij wie het voorwerp in beslag genomen is.
3.3.4 Op het voorgaande stuiten de in onderdeel 1 geformuleerde klachten af.
3.4 De onderdelen 2-6 van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet is vervuld, zodat dit buiten behandeling blijft.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Newbay begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.
