Jurisprudentie
AA1676
Datum uitspraak1995-09-27
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers30162
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers30162
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Nr. 30.162 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1987 X N.V.
Parket, 14 februari 1995 tegen de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 22 februari 1994, nr. 92/3255, FED 1994/
231 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 30 juni 1994, blz. 28, punt 94-1040 .
1.2. De aandelen in de belanghebbende zijn sinds 27 mei 1982 voor 80 % in handen van A, een vennootschap die met haar moedermaatschappij, B NV (hierna te noemen B), deel uitmaakt van de fiscale eenheid C NV. De overige 20 % van de aandelen in de belanghebbende zijn in handen van D.
1.3. Per 1 januari 1987 had de belanghebbende een vermogen van ƒ 514.171.409,-, in hoofdzaak bestaande uit schatkistpapier ter waarde van ƒ 298.500.000,-, een vordering op B ten bedrage van ƒ 120.054.783,-, (andere) banksaldi ten bedrage van ƒ 57.500.000,- en obligaties ter waarde van ƒ 26.000.000,-.
1.4. De belanghebbende heeft in 1987 geen andere activiteiten ontwikkeld dan het beheren van de genoemde bezittingen.
1.5. In geschil is of bij de bepaling van de aan vennootschapsbelasting 1987 onderworpen winst van de belanghebbende vermogensaftrek in mindering gebracht behoort te worden.
1.6. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
1.7. Het tijdig ingestelde beroep in cassatie was niet gemotiveerd, maar het is volgens de desbetreffende aanvullingsregeling tijdig van een motivering voorzien, bestaande uit een middel van cassatie met een schriftelijke toelichting. Voor het overige is het beroep in cassatie op wettige wijze ingesteld.
1.8. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
1.9. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door X' gemachtigde.
1.10. Min of meer vergelijkbare problemen zijn aan de orde in Hof Arnhem 21 april 1993, nr. 912106 , waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 29.651 (van dit beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 5 augustus 1993, blz. 24, punt 93-1144 ), Hof 's-Gravenhage 29 september 1993, nr. 913492-M-1, Fiscaal up to date 25 november 1993, blz. 19, punt 93-1679, waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 29.971 (van dit beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 27 januari 1994, blz. 22, punt 94-168 ), en Hof Amsterdam 22 februari 1994, nr. 92/3254 (inzake het belastingjaar 1988 van de onderhavige belanghebbende), waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 30.163.
2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
2.1. In de aanvulling van het beroepschrift werd aangevoerd (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 3) (...) De activa van de vennootschap dienen voor een groot deel als onderpand bij de Nederlandsche Bank voor de activiteiten van B. (...) Gedurende 1987 heeft gemiddeld 55% van het totaal beheerde vermogen daadwerkelijk als onderpand gediend. Aangezien X een belangrijk deel van de waardepapieren aanhield als onderpand (...) voor de activiteiten van B is sprake van een onderneming c.q. onderdeel van een onderneming en is geen sprake van beleggen. Dit onderpand diende namelijk ter verplichte dekking van de activiteiten van B zodat X als een verlengstuk van B dient te worden gezien. Dit standpunt vindt tevens steun in het feit dat schatkistpapier uitsluitend of nagenoeg uitsluitend wordt aangehouden in het bancaire circuit. De door X gedreven onderneming bestaat uit het verzorgen van deze verplichte dekking ten opzichte van De Nederlandsche Bank. Het drijven van een onderneming door X ligt dan ook in de lijn van de activiteiten (en derhalve de onderneming) van B. Om reden van het feit dat X zich dienstbaar heeft gemaakt aan het door B uitgeoefende bedrijf werd dan ook een rendement geaccepteerd dat lager was dan bij een op beleggingsresultaat gerichte activiteit het geval zou zijn. Als gevolg van het verbinden voor verplichtingen van het bedrijf van B werd een risico gelopen, ongewoon aan beleggen. Naast het vermogen dat diende als onderpand (...) werd een ander deel van het totale vermogen (...) ondergebracht bij B in de vorm van deposito's. Op deze wijze kwam ook dit (blz. 4) vermogen ten goede aan de aktiviteiten van B in de vorm van een verhoogde solvabiliteit. (...)"
2.2. De inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) betoogde in zijn vertoogschrift :
"(blz. 1) (...) Feitelijk heeft belanghebbende - die geen personeel in dienst heeft - gedurende het jaar 1987 niets anders gedaan dan het beheren van [de] activa. (...) (blz. 2) (...) 2. (...) Indien een belastingplichtige als feitelijke werkzaamheid "het aanhouden van deposito's, schatkistpapier en banktegoeden" heeft en, zonder personeel in dienst te hebben, verder ook niets onderneemt, is er van het drijven van een onderneming geen sprake. Als een activiteit als de bovenstaande er niet toe leidt dat van beleggen gesproken kan worden, dan zie ik niet welke activiteit dat wel zal kunnen doen. (...) (blz. 3) (...) Dat belanghebbende als verlengstuk van B een onderneming zou drijven (...), bestrijd ik (...) Belanghebbende belegt en daarnaast staat zij als het ware tot op zekere hoogte borg voor haar ondernemende moedermaatschappij. Dat maakt haar nog geen onderneming. Indien een directeur/grootaandeelhouder, niet zijnde een ondernemer, in privé borg staat voor de verplichtingen van zijn BV, [maakt] De borgstelling op zich (...) hem niet tot ondernemer. (...) 3. (...) In X worden de liquide middelen (...) aangehouden enkel en alleen ten dienste van (de onderneming van) de aandeelhouder. Dergelijke beleggingen verschillen in wezen niet van liquiditeiten die de aandeelhouder in zijn BV houdt maar die zonder bezwaar als dividend zouden kunnen worden uitgekeerd: zij staan niet ten dienste van de onderneming van de BV, hoogstens ten dienste van (die van) de aandeelhouder. (...) Als deze activiteit van belanghebbende al als "ondernemen" moet worden aangemerkt, dan moet toch worden erkend dat belanghebbende haar ondernemersdoel optimaal nastreeft of in elk geval niet frustreert door haar vermogen geheel aan haar aandeelhouder uit te keren. Niets belet haar dit te doen. DNB die een deel van het schatkistpapier in onderpand heeft, weet niet eens dat B de waardepapieren heeft ondergebracht in belanghebbende: als toezichthouder bekijkt zij B immers geconsolideerd. Bezittingen die zonder bezwaar ten titel van dividend aan de aandeelhouder kunnen worden uitgekeerd zijn "bezittingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming". (...) (blz. 4) (...) Als B de beleggingen die via belanghebbende worden gehouden, rechtstreeks had gehouden, dan was de bank niet met een korting op haar vermogensaftrek geconfronteerd. (...)"
2.3. De Conclusie van repliek hield in:
"(blz. 2) (...) Terecht merkt de inspecteur op dat de toezichthouder op B, B zelf, de accountants en aandeelhouders de activiteit van belanghebbende geconsolideerd beoordelen. Het moge zo zijn dat fiscaal een gedeconsolideerde beoordeling mogelijk wordt, maar die deconsolidatie doet de aard van de activa (bancair gebonden vermogen) niet veranderen in niet bancair beleggingsvermogen. (...) X had weliswaar geen personeel in dienst doch er werd binnen concernverband wel degelijk (specialistische) arbeid verricht ten behoeve van de door X gedreven onderneming. (blz. 3) (...) de Inspecteur [is] van mening dat (...) door middel van een dividenduitkering (...) de aandeelhouder zelf over de middelen [zou] kunnen beschikken. De Inspecteur gaat hierbij (...) voorbij aan het feit dat B slechts 80% aandeelhouder van belanghebbende is. De resterende 20% werden gehouden door een natuurlijk persoon. Gelet op de fiscale gevolgen van een eventuele dividenduitkering brengt de goede trouw tussen aandeelhouders reeds met zich mee dat dit geen reële mogelijkheid was. (...)"
2.4. De conclusie van dupliek hield in:
"(blz. 1) (...) Kan arbeid, verricht door derden, maken dat hetgeen zonder arbeid geen onderneming is, een onderneming wordt? (...) hier volsta ik met de constatering dat als dat zo is, Nederland meer ondernemers kent dan ooit voor mogelijk werd gehouden. Als ik (als belegger) mijn geld door een bank (ondernemer) laat beheren, dan drijf ik immers nog steeds geen onderneming. (...) (blz. 2) (...) Het gaat er niet zozeer om of er een dividenduitkering komt, of juist niet. Het gaat erom of, bezien vanuit het perspectief van de onderneming, het doel van de onderneming zich tegen een dividenduitkering verzet. Zo niet, dan lijkt het bedrag dat uitgekeerd kan worden te behoren tot de categorie niet-bedrijfsgebonden liquiditeiten. (...)"
2.5. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde Pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 2, opgenomen aangemerkt. Naar aldaar betoogd werd,
"(blz. 1) (...) De doelomschrijving van de vennootschap geeft aan dat de activiteiten van de vennootschap onder meer behelzen het verhandelen van schatkistpapier en obligaties ten laste van de Staat der Nederlanden. Feitelijk gebeurde niets anders. De vennootschap hield zich destijds louter bezig met cash management ten behoeve van (...) B (...); een zuiver bancaire functie derhalve. Richting De Nederlandsche Bank vormde de vennootschap "de bewaking van het beleningsloket" ten behoeve van B. Pas in 1990, na wederom een statutenwijziging (...) zijn de activiteiten gaan bestaan uit het beleggen van vermogen ten behoeve van het grote publiek. (blz. 2) (...) Zowel aard als rendement van de bij B ondergebrachte middelen zouden door een op (speculatie)winst beluste belegger nimmer op een dergelijke conservatieve wijze worden ondergebracht. (...) Nu dit toch gebeurt, kan de conclusie niet anders luiden dan dat de activa van X worden aangehouden in verband met en ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van B zelf. (...)"
2.6. Het Hof heeft de door de Inspecteur overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak t. a. p., opgenomen aangemerkt. Aldaar werd betoogd (blz. 1):
"(...) Met ingang van 1986, zo leert ons de overeenkomst tussen D en A "willen partijen de vennootschap dienstbaar maken aan de activiteiten van A in dier voege dat zij zich gaat bezighouden met de verhandeling van schatkistpapier en obligaties uitgegeven door de Staat der Nederlanden alsmede het plaatsen van deposito's bij te goeder naam en faam bekende bankinstellingen". Wat ons scheidt is de vraag of belanghebbende een onderneming drijft. Dat de vennootschap zich dienstbaar maakt aan het bankbedrijf van A is duidelijk. Om die reden heeft het lichaam een functie in het kader van de onderneming van de moeder en vormt het belang in de vennootschap met recht een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Niet de activa van X spelen een rol op de balans van A, het is de deelneming zelve. Die deelneming is dan ook geen belegging maar een bedrijfsmiddel. Ware het niet dat deelnemingen uit de grondslag voor de vermogensaftrek moeten worden geëlimineerd, dan had A over het in de dochter geïnvesteerde vermogen vermogensaftrek kunnen claimen. Of de deelneming zelve vermogensaftrek geniet is afhankelijk van de vraag of de deelneming een onderneming drijft en zo ja, of het karakter van haar activa zich verdraagt met de vermogensaftrek. De deelneming belegt in de risicomijdende sfeer. Anders kan ik het aanhouden van schatkistpapier, obligaties en deposito's toch niet noemen. Zij oefent het bankbedrijf niet uit (...), zij wordt aangehouden in het kader van het bankbedrijf. En dus dient haar (...) de vermogensaftrek te worden onthouden. Had de bank een groot deel van haar vermogen niet in haar dochtermaatschappij ondergebracht, dan was er geen vuiltje aan de lucht geweest. (...)"
3. Vennootschapsbelastingrechtelijke aspecten van concerns.
3.1. HR 8 mei 1957, nr. 12.931, BNB 1957/208 met noot M. J. H. Smeets, overwoog,
"(blz. 537, van regel 56 af) dat (...) het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in beginsel niet bedoelt moeder en dochtermaatschappijen als één geheel in de belasting te betrekken, doch er van uitgaat dat een moedermaatschappij en haar (blz. 538, tot en met regel 19) - juridisch zelfstandige - dochterondernemingen op zichzelf staande lichamen vormen, die elk afzonderlijk subjectief belastingplichtig zijn (...); dat dan ook, tenzij (...) art. 27 [Besluit op de Winstbelasting 1940] is toegepast, voor de heffing der belasting de bijzondere verhouding tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen betekenis mist, zodat, indien bij de winstberekening van de moedermaatschappij transacties met dochterondernemingen een rol spelen, deze als transacties met derden moeten worden bezien (...)"
3.2.1. Hof Z 1 februari 1973, te kennen uit HR 7 november 1973, nr. 17.182, BNB 1974/2 met noot H. J. Hofstra, overwoog (blz. 12, regels 55-57),
"(...) dat belanghebbende, die houdster is van (...) twee aandelenpakketten in Duitse vennootschappen, geen bedrijf uitoefent en zich niet bezig houdt met de bedrijfsleiding of directievoering van die vennootschappen (...)"
3.2.2. Uw Raad overwoog (blz. 15, regels 48-55),
"(...) dat een (...) aandelenpakket als belegging moet worden beschouwd, indien de belastingplichtige die de aandelen bezit, zelf geen bedrijf uitoefent, omdat alsdan geen sprake kan zijn van een verband tussen de bedrijfsuitoefening van het ene lichaam en van het andere (...); dat het Hof, nu vaststaat dat belanghebbende geen bedrijf uitoefent, derhalve terecht heeft aangenomen, dat de onderhavige aandelenpakketten een belegging (...) vormen (...)"
3.3. Naar ik in de bijlage bij mijn conclusie voor HR 23 mei 1979, nr. 19.077, BNB 1979/182, betoogde,
"(blz. 932, van regel 38 af) (...) zal "een wezenlijke functie ... ten dienste van de bedrijfsuitoefening van (een) concern ... aan de top" in de regel en "als tussenschakel" altijd uitsluitend door een lichaam vervuld kunnen worden. En zo zal ook de functie van (...) "De houdstermaatschappij als beschermingsvorm" niet op dezelfde wijze als door een lichaam door een natuurlijke persoon vervuld kunnen worden. Schrijft men aan dergelijke lichamen een onderneming toe, dan geschiedt dat niet (althans niet in de voornaamste plaats) op grond van hun arbeidsprestaties, maar op grond van hun oogmerk de ondernemingen van andere (weliswaar tot het zelfde concern behorende, maar toch naar vennootschapsrecht onderscheiden) lichamen (beter) te doen drijven. Strikt genomen, kan men de activiteit van de (top-, tussen- of beschermings-)houdstermaatschappij, op zich zelf dus los van haar dochtermaatschappijen beschouwd, bezwaarlijk als een onderneming in bedrijfseconomische zin aanmerken, maar tot de kwalificatie als onderneming komt men dan toch door tot op zekere hoogte door de vennootschapsrechtelijke scheiding heen te zien. De (...) gedachtengang laat zien, dat de toepassing van het ene en gelijke begrip "onderneming" op sommige lichamen tot verschillende resultaten kan leiden, naar gelang men in meerdere of mindere mate door de dochtervennootschappen heen kijkt. Of en in hoeverre dit laatste behoort te geschieden, is, naar het mij voorkomt, een kwestie van uitlegging van de betrokken voorschriften. Daarbij acht ik het mogelijk, dat de uitlegging van onderscheiden bepalingen van belastingrecht (blz. 933, tot en met regel 6) ten dezen tot uiteenlopende resultaten voert. Hoe zeer juist blijft, dat de Wet Vpb. '69 (H.R. (...) 1957 (...)) "in beginsel niet bedoelt moeder en dochtermaatschappijen als één geheel in de belasting te betrekken", kan niettemin voor de toepassing van sommige bepalingen van die wet de aard van de betrekkingen tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen van enige betekenis zijn."
3.4.1. Art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) hield in de voor 1981 geldende tekst in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) 7. (1e volzin) Een deelneming in een vennootschap welke niet binnen het Rijk is gevestigd, wordt aanwezig geacht (...), tenzij (...) de aandelen als belegging worden gehouden. 8. Onze Minister kan een aandelenbezit (...) met een deelneming gelijkstellen (...)"
3.4.2. Art. 4 Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 hield in de voor 1981 geldende tekst in:
"Een aandelenbezit (...) wordt (...) met een deelneming gelijkgesteld indien (...) het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming (...)"
3.4.3. HR 4 november 1987, nr. 24.319, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/32 met noot P. den Boer, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1981 van X (blz. 179, regels 18-51),
"4.1. (...) dat X een dochtermaatschappij was van een (...) vennootschap, van welke de activiteiten bestaan uit de fabricage en/of handel in farmaceutische produkten en aanverwante artikelen; dat tot in het jaar 1980 de activiteiten van X bestonden uit de groothandel in farmaceutische artikelen en de handel in medische apparatuur; dat zij deze laatste activiteit in 1980 echter heeft afgestoten, zodat haar bedrijfsactiviteit sinds eind 1980 nog uitsluitend bestond uit de groothandel in farmaceutische artikelen; dat zij in 1978 een deelneming in de zin van artikel 13, lid 7, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verkreeg in A, een (...) vennootschap, waarvan de activiteit bestaat uit de handel in medische apparatuur; dat de participatie van X in A op 3 september 1981 daalde van 88% tot circa 3% en toen voor ongeveer 96,6% ging berusten bij de (...) moedermaatschappij van X. 4.2. Het middel keert zich (...) tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk na 3 september 1981 het aanhouden door X van haar aandelenbezit in A in de lijn lag van de normale uitoefening van de door haar gedreven onderneming, in de zin van (...) artikel 13, lid 8, [Wet Vpb. 1969] juncto artikel 4 van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971. 4.3. Zo dit oordeel moet worden verstaan in die zin dat het Hof bij de vorming ervan heeft doen meewegen de omstandigheid dat de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij, ten gevolge van haar verkrijging op 3 september 1981 van voormelde participatie in A, zich van dat tijdstip af mede uitstrekte tot de door A uitgeoefende activiteit (de handel in medische apparatuur), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting omtrent genoemde wetsbepalingen, aangezien voor de toepassing daarvan slechts van betekenis is de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige, en niet mede die van haar moedermaatschappij. 4.4. Indien het bestreden oordeel daarentegen aldus moet worden verstaan dat het Hof bij de vorming ervan geen betekenis heeft toegekend aan de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij, is het zonder nadere motivering (...) niet begrijpelijk, gezien het verschil in karakter tussen de enige sedert eind 1980 nog door X uitgeoefende activiteit (de groothandel in farmaceutische artikelen) enerzijds en de activiteit van A (de handel in medische apparatuur) anderzijds. (...)"
3.4.4. Na verwijzing en herhaald beroep in cassatie overwoog HR 18 maart 1992, nr. 27.121, met conclusie van Verburg, BNB 1992/195 met noot Den Boer (onder 4.5),
"(blz. 1278, van regel 56 af) (...) dat in 's Hofs oordeel, volgens hetwelk [niet] belanghebbende de aandelen A na medio 1980 als belegging aanhield, besloten ligt dat (blz. 1279, tot en met regel 4) zich naar 's Hofs oordeel geen omstandigheden hebben voorgedaan, op grond waarvan moet worden aangenomen dat na medio 1980 belanghebbende de aandelen A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Dit oordeel is van feitelijke aard (...)"
3.5. HR 8 november 1989, nr. 25.257, met conclusie van Verburg, BNB 1990/73 met noot G. Slot , betrof (onder 4)
"(blz. 630, van regel 33 af) (...) de vraag of belanghebbende, die een 100 procent belang had in C BV, D BV en E BV, en wier aandeelhouder B voor 50 procent een middellijk belang had in de werkmaatschappijen F BV en G BV, als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden aangemerkt, dan wel dient te worden beschouwd als een houdstermaatschappij wier feitelijke werkzaamheid niet is beleggen van vermogen (...) Het Hof heeft deze vraag beantwoord in eerstbedoelde zin en daartoe bepalend geacht of belanghebbende (...) al dan niet een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan C BV, D BV en zijzelf deel uitmaakten. Daarmee heeft het Hof in zoverre een onjuiste maatstaf aangelegd, dat het ontbreken van een zodanige "wezenlijke functie" niet onder alle omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een beleggingsinstelling in vorenbedoelde zin. (...) Van beleggen is (...) sprake, indien het (blz. 631, tot en met regel 10) bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Uit een en ander volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven (...) Verwijzing moet volgen met name voor een onderzoek van de stelling (...) dat sprake was van actieve betrokkenheid van belanghebbende - door tussenkomst van haar beide dochtermaatschappijen - bij de ondernemingen van de werkmaatschappijen F BV en G BV onder meer doordat zij die ondernemingen voor een aanzienlijk bedrag liet financieren met rekening-courant-crediet hetgeen risico's meebracht die een particuliere belegger niet zou aanvaarden."
3.6. Bij de voorbereiding van de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, werd opgemerkt (Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Eerste Kamer, 1989-1990 - 19.968, nr. 41c, blz. 6; ik nummer de alinea's zonder de opschriften afzonderlijk te tellen),
"(2e al.) (...) dat voor de beoordeling of op grond van artikel 13, zevende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 sprake is van een deelneming niet uitsluitend moet worden gelet op de functie van de buitenlandse dochter. (3e al.) Ook de functie van de Nederlandse moeder moet in de beschouwing worden betrokken. Wanneer de Nederlandse moedermaatschappij optreedt als houdstermaatschappij, hetgeen onder meer kan blijken uit haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein, zal deze Nederlandse moedermaatschappij deelnemingsvrijstelling genieten op voordelen uit de desbetreffende buitenlandse dochters. Dit is anders indien het gaat om belangen in buitenlandse dochters die direct of indirect als beleggingsmaatschappij fungeren. In laatstbedoelde situaties waarin aandelen ter belegging worden aangehouden, zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn."
4. Art. 29a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964).
4.1. In art. 29a Wet IB 1964, tekst zoals gewijzigd bij Wet van 21 juni 1980, Stb. 334, komt de zinsnede: dat
"(...) de feitelijke werkzaamheden (...) aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden (...)"
voor in lid 1, 2e en 4e (dat is de laatste) volzin, in lid 3, letters b en d, en in lid 4.
4.2. De Memorie van antwoord, Tweede Kamer, 1978-1979 - 15.516, nr. 5, hield in,
"(blz. 19, 3e al. v. o.) (...) dat het geenszins de bedoeling is om houdstermaatschappijen en concernfinancieringsmaatschappijen - waaronder in dit verband zijn te verstaan maatschappijen die binnen een concern (...) daadwerkelijk als financieringsmaatschappij werkzaam zijn ten behoeve van de tot het concern behorende werkmaatschappijen - aan te merken als artikel-29a-maatschappijen. (2e al. v. o.) Wat de houdstermaatschappijen betreft merk ik op, dat het gaat om de vraag of bij haar de aandelen in de onderliggende werkmaatschappij al dan niet als belegging kunnen worden beschouwd. (...) Naar mijn overtuiging kan (...) van een houdstermaatschappij welke zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van de lichamen waarin aandelen worden gehouden niet worden gezegd dat zij de aandelen als belegging houdt. (...) (blz. 20, 1e al.) [De] redactie geeft (...) weer dat de (...) niet tot de schuldvorderingen gerekende vorderingen zien op schuldvorderingen welke geen beleggingskarakter hebben. Hieronder vallen onder meer vorderingen van (...) concernfinancieringsmaatschappijen welke voortvloeien uit financiering van andere tot het concern behorende werkmaatschappijen. (...)"
4.3. De Nota naar aanleiding van het eindverslag, 1979-1980, nr. 11, hield in (blz. 21, 4e al.):
"Met de woorden "daarmee (met beleggen) overeenkomende werkzaamheden" wordt gedoeld op werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen. In de memorie van toelichting (...) is als voorbeeld genoemd het enkel aanhouden van een banktegoed. Verder valt te denken aan een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie en (lees: ten, v.S.) dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult."
4.4. Mondeling besprak Staatssecretaris Nooteboom (Handelingen 6 december 1979, blz. 1825)
"(linkerkolom, laatste al.) (...) de situatie waarin een in Nederland wonende belastingplichtige aandelen heeft in een Nederlandse holding welke via een buitenlandse tussenholding aandelen houdt in (middenkolom, 1e al.) werkmaatschappijen, dus in "kleindochterwerkmaatschappijen". Ook hier geldt dat het uitoefenen van een wezenlijke functie ten dienste van een concern van werkmaatschappijen doorslaggevend is. (2e al.) Vervult een buitenlandse tussenholding een schakelfunctie (...), dan is ten aanzien van deze tussenholding artikel 29a niet van toepassing. Met andere woorden: legt de tussenholding een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de bedrijfsmatige activiteiten van de kleindochtermaatschappijen, dan vervult zij een wezenlijke functie en houdt zij de aandelen niet als belegging. (...) Zou evenwel de tussenholding fungeren als beleggingsmaatschappij, hetgeen onder andere hieruit kan blijken dat zij alleen dient tot het oppotten van dividenden, dan is artikel 29a uiteraard wel van toepassing. (...)"
4.5. De Memorie van antwoord, Bijlagen, Eerste Kamer, nr. 42b, hield in:
"(blz. 13, 3e al. v. o.) (...) de begrippen "beleggen" en "met overeenkomende werkzaamheden" (...) (2e al. v. o.) (...) dekken tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als "normaal (particulier) vermogensbeheer". De vraag of bepaalde activiteiten moeten worden beschouwd als beleggen van vermogen dan wel als het uitoefenen van een onderneming speelt op verschillende terreinen van het belastingrecht een rol. Zo kan deze vraag opkomen in de sfeer van de (...) vennootschapsbelasting bij de deelnemingsvrijstelling en de regeling van beleggingsinstellingen. (...) In de jurisprudentie en in de literatuur wordt ervan uitgegaan, dat bij het onderscheid tussen beide begrippen op de voorgrond staat het kennelijke streven om eigen arbeidskracht, eigen capaciteiten of eigen relaties mede rendabel te maken (vergelijk prof. dr. B. Schendstok, Fiscale winstbegrippen in Nederland, blz. 59 ). In dezen moge ook worden verwezen naar hetgeen destijds is medegedeeld in paragraaf 5 van de Leidraad bij het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1941 (lees: 1942, v.S.), inzonderheid op het vierde lid daarvan. (blz. 14, 1e al.) Zodra (...) het grensgebied tussen beide begrippen wordt betreden, wordt het antwoord op de vraag, of van de ene activiteit dan wel van de andere sprake is afhankelijk van de interpretatie van de relevante feiten. (...)"
5. Uitsluiting van beleggingen van de vermogensaftrek.
5.1. Art. 8 Wet Vpb. 1969, tekst geldend voor 1987, houdt in:
"1. De winst wordt (...) bepaald op de voet van [artikel] 14a (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) 2. (2e volzin) Artikel 14a van laatstgenoemde wet vindt (...) geen toepassing ten aanzien van: (...) b. lichamen welker feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid; (...) 3. Voor de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964: a. blijven buiten aanmerking: (...) 4o. (...) waardepapieren, vorderingen en liquide middelen, voor zover die bezittingen niet dienstbaar zijn aan een door de belastingplichtige gedreven onderneming, indien de bezittingen van die belastingplichtige in belangrijke mate bestaan uit zodanige bezittingen; (...) 4. Onze Minister kan bepalen dat het tweede lid, tweede volzin, letter b, en het derde lid, letter a, onder 4o, geheel of gedeeltelijk geen toepassing vinden. (...)"
5.2. De geciteerde passages zijn grotendeels afkomstig uit de Wet van 1 mei 1986, Stb. 247.
5.3. In het oorspronkelijke Voorstel van wet d. d. 6 september 1985, Tweede Kamer, 1984-1985 - 19.143, nr. 2, luidde de zinsnede "waardepapieren, vorderingen en liquide middelen, voor zover die bezittingen" in art. 8, lid 3, letter a, onder 4, Wet Vpb. 1969:
"bezittingen die".
5.4. Ter toelichting van een en ander werd betoogd (Memorie van toelichting, nr. 3),
"(blz. 6, 3e al. v. o.) (...) dat het genieten van de vermogensaftrek, die beoogt op globale wijze de door inflatie veroorzaakte schijnwinstelementen uit het ondernemingsresultaat te verwijderen, voor (...) gevallen, waarin het in de [NV-vorm] gestoken vermogen in wezen privé-vermogen is, als oneigenlijk moet worden gekenschetst. In dit verband zij erop gewezen dat de wetgever ter zake van inflatie op het gebied van inkomsten uit privé-vermogen uitdrukkelijk heeft willen volstaan met de totstandbrenging van de rentevrijstelling. Het strookt dan ook niet met de bedoeling van de wetgever dat particuliere vermogensbezitters zich niettemin via de hiervoor omschreven weg toegang verschaffen tot de vermogensaftrek. (...) (2e al. v. o.) (...) Ons voorstel houdt in (...) dat in beginsel geen vermogensaftrek kan worden genoten voor vermogensbestanddelen - ondergebracht in lichamen die zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting - die in wezen privé-beleggingen zijn. (laatste al.) (...) een overeenkomstige situatie kan bestaan bij lichamen (...) die weliswaar een onderneming in materiële zin (...) drijven (blz. 7, 1e al.) - of hebben gedreven - doch waarin zich in de loop van de tijd, door winstinhouding, een steeds grotere spaarpot (ook wel aangeduid als geldzaksector) is gaan aftekenen. (2e al.) Deze spaarpot bevat allerlei middelen die duurzaam overtollig zijn geworden met betrekking tot enigerlei ondernemingsactiviteit en uit dien hoofde zonder enig bezwaar terstond aan de aandeelhouders zouden kunnen worden uitgedeeld. Die middelen staan hen derhalve in wezen ter beschikking om in privé te beleggen. De aandeelhouders geven er echter bewust de voorkeur aan - en daarbij zullen fiscale motieven een belangrijke rol spelen - de desbetreffende middelen in de vennootschap in kwestie te laten renderen hetgeen mede inhoudt dat daarvoor ook aanspraak gemaakt kan worden op de vermogensaftrek. Dit, terwijl ook in een dergelijke situatie die spaarpot in feite het karakter van ondernemingsvermogen mist. (...) (3e al.) [Lid 2, letter b] ziet op lichamen die geen andere activiteit verrichten dan het beleggen van vermogen (...) en als zodanig een verlengstuk zijn van de particuliere vermogensbezitter bij het rendabel maken van privé-vermogen (...) (5e al.) (...) Met [lid 3, letter a, onder 4] beogen wij in beginsel het genieten van vermogensaftrek te voorkomen in gevallen waarin privé-vermogen in een vennootschapsbelastingplichtig lichaam aanwezig is in, wat wij hiervoor hebben genoemd, een spaarpot. (blz. 9, 3e al.) Ter zake van [lid 2, letter b] zij opgemerkt dat (...) een parallel is getrokken met lichamen die (...) zijn aangemerkt als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze (...) zijn reeds thans van de vermogensaftrek uitgezonderd. Lichamen die wezenlijk hetzelfde doen als een beleggingsinstelling (...) - namelijk het beleggen van vermogen, zij het niet noodzakelijkerwijs in de voor deze beleggingsinstellingen toegestane beleggingsvormen - worden (...) eveneens van de vermogensaftrek uitgezonderd. (4e al.) De gelijkstelling van beleggen met "daarmee overeenkomende werkzaamheid" is ontleend aan artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en heeft dezelfde achtergrond, namelijk om te verduidelijken dat het niet van belang is dat wordt belegd op een wijze die afwijkt van hetgeen onder genoemd artikel 28 zou zijn toegestaan, noch dat eventueel wordt belegd op een wijze die wellicht volgens het spraakgebruik niet snel als belegging wordt aangemerkt."
5.5. L. G. M. Stevens, WFR 17 oktober 1985/5700, blz. 1259, onder 4.2.1, vroeg:
"(...) Wil de wetgever hiermee zeggen dat beleggingsmaatschappijen die géén verlengstuk van een belegger-natuurlijk persoon zijn, zoals een concernbeleggingsmaatschappij, buiten de uitsluitingsbepaling [van lid 2, letter b] blijven? Mij lijkt van niet. (...)"
5.6. In de Memorie van antwoord, ontvangen 12 november 1985, vergaderjaar 1985-1986, nr. 6, werd betoogd:
"(blz. 5, 3e al. v. o.) De strekking van onze voorstellen is (...) van de vermogensaftrek uit te sluiten de activa die, waren zij niet (...) gestoken in de huls van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, tot het privé-vermogen van de (uiteindelijke) belanghebbenden zouden behoren. (blz. 16, 2e al.) [Indien] een lichaam onroerend goed heeft verhuurd aan een dochtermaatschappij, terwijl het lichaam geen andere bezittingen heeft dan het onroerend goed en de aandelen in de dochter [, zouden, aangenomen] dat (...) de dochter een onderneming drijft, het bedoelde onroerend goed daarin aanwendt en de aanwezigheid van niet-ondernemingsgebonden activa geen rol speelt, (...) toch nog vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de vraag of de moeder in aanmerking komt voor de vermogensaftrek (...) Het is namelijk niet echt duidelijk of het onroerend goed van de moeder dienstbaar is aan haar onderneming. Om deze onduidelijkheid op te heffen stellen wij (...) voor de Minister van Financiën de bevoegdheid te verschaffen te bepalen dat dergelijke onroerende goederen niet uitgesloten zullen worden (...) (blz. 18, laatste al.) Gezien de specifieke strekking van artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (het tegengaan van "verlies-handel") kan de inzake de toepassing van dat artikel gewezen jurisprudentie naar onze opvatting niet zonder meer als maatstaf worden genomen voor het al dan niet aanwezig oordelen van aan het drijven van een onderneming dienstbaar vermogen. (...)"
5.7. Het voorstel, bedoeld in het zojuist aan blz. 16 van de Memorie van antwoord ontleende citaat, was vervat in het bij Nota van wijziging, nr. 7, ingevoegde art. 8, lid 4, Wet Vpb. 1969. In de desbetreffende Toelichting, 1e al., blz. 1, wordt mede gerefereerd aan
"(...) concernfinancieringsmaatschappijen e.d. (...)"
5.8. De hiervóór onder 5.3 geciteerde zinsnede kwam tot stand door aanneming (Handelingen 11 maart 1986, blz. 2973, rechterkolom, 9e al. v. o.) van een Gewijzigd amendement-Vermeend (Bijlagen, nr. 15).
5.9. Hof 's-Hertogenbosch 10 april 1991, nr. 1076/1990c, VN 14 november 1991, blz. 3156, punt 17 , overwoog:
"(blz. 3165) (...) 2. Belanghebbende is (...) enig aandeelhoudster in (...) D BV. Op haar balans (...) stond een vordering op haar dochtermaatschappij (...) (blz. 3166) (...) 6. Aangezien niet is komen vast te staan dat belanghebbende zich op enigerlei wijze daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van D BV dient zij te worden aangemerkt als een lichaam wier feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen (...)"
5.10.1. Hof 's-Gravenhage 10 september 1991, nr. 1749/90-M-1, VN 23 januari 1992, blz. 212, punt 10 , overwoog (blz. 213),
"(...) 6.3. (...) dat de feitelijke werkzaamheid van het aanhouden van het banktegoed beschouwd moet worden als het beleggen van vermogen. (...) 6.4. (...) de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de noodzaak tot het aanhouden der gelden hierin was gelegen, dat eventueel te honoreren claims van crediteuren van belanghebbende (...) daaruit zouden kunnen worden voldaan, kan in dit oordeel geen verandering brengen. Niet valt immers in te zien waarom in een dergelijk geval geen uitbetaling had kunnen geschieden door de - alle aandelen van belanghebbende bezittende - moedervennootschap. (...)"
5.10.2. VN annoteerde (ibid.):
"(...) Het is niet goed te begrijpen dat men niet (...) elkaar heeft kunnen vinden (...)"
5.10.3. Rijkers annoteerde,
"(...) dat ook voor kasgeldvennootschappen in het algemeen geen plaats zal zijn voor vermogensaftrek. (...)"
5.11. Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 1992, nr. 3026/1990b, VN 17 december 1992, blz. 3753, punt 20, overwoog (blz. 3754),
"(...) dat (...) bezittingen (...) dienstbaar zijn aan de onderneming als zij nodig zijn om schulden voortvloeiende uit de onderneming te voldoen. (...)"
5.12. Naar Hof Amsterdam 25 november 1992, nr. 91/2336, VN 28 april 1994, blz. 1399, punt 15, overwoog (onder 5.3, blz. 1400),
"(...) heeft de activiteit van belanghebbende in 1987 bestaan uit het ontvangen van rente en aflossing op haar rekening-courantvordering ten laste van X Beheer BV en uit het betalen van rente en aflossing op haar schuld aan de echtgenote van de enig aandeelhouder. Deze activiteit omvat (...) niet een zodanige betrokkenheid van belanghebbende bij de directe of indirecte financiering van een of meer werkmaatschappijen van het concern, dat belanghebbende daarmee buiten de sfeer van beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid is getreden. Evenmin is gebleken dat het risico dat belanghebbende met het verstrekken van de gelden in rekening-courant op zich heeft genomen, de grenzen overschrijdt van hetgeen een particuliere vermogensbelegger in vergelijkbare omstandigheden pleegt te aanvaarden."
5.13. Hof Amsterdam 25 juni 1993, nr. 92/2200, VN 4 november 1993, blz. 3354, punt 26, overwoog (blz. 3356):
"(...) 5.2.2. Van beleggen is sprake indien het houden van de participaties door belanghebbende slechts zou zijn gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. (...) 5.2.4. (...) belanghebbende [heeft] een actief beleid (...) gevoerd met betrekking tot het verwerven van de participaties. (...) belanghebbende [heeft] ernaar (...) gestreefd de erkenning als participatiemaatschappij door DNB te behouden. (...) het Hof acht aannemelijk dat W, directeur van belanghebbende, als commissaris bij de participaties was betrokken dan wel zich namens belanghebbende als aandeelhoudster actief bezig hield met het bedrijfsbeleid van de ondernemingen waarin werd geparticipeerd. 5.2.5. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat de feitelijke werkzaamheid van belanghebbende binnen het A-concern meer omvatte dan enkel het beleggen van vermogen (...)"
6. Ondernemingsvrijstelling.
6.1. Naar art. 7, lid 3, Wet op de vermogensbelasting 1964, tekst geldend voor 1987, inhoudt:
"(...) wordt (...) als in een onderneming belegd vermogen aangemerkt een vermogen dat betrekking heeft op: (...) c. aandelen die (...) behoren tot een aanmerkelijk belang (...) in een (...) vennootschap, niet zijnde een (...) lichaam als bedoeld in artikel 8, tweede lid, letter b, van (...)"
de Wet Vpb. 1969.
6.2. Opmeer t. a. p. betoogt:
"(...) In de familievennootschapspraktijk zal over het algemeen een houdstervennootschap zich bezig houden met zaken als de financiering van de werkmaatschappij (...) Hierdoor zal men vaak niet toekomen aan het begrip beleggen (...) Pas als de vennootschappen ontkoppeld worden, door bijvoorbeeld overdracht aan de bedrijfsopvolgers, treedt de oude houdstermaatschappij, dan kasgeldvennootschap, op als belegger. Naar mijn mening zal een houdstermaatschappij dan ook slechts in bijzondere omstandigheden voldoen aan de beleggingseis. (...)"
6.3. J. Th. L. Brouwer, WFR 3 november 1994/6125, blz. 1609, betoogt, dat
"(...) blijkens de wetsgeschiedenis (...) en de duidelijke jurisprudentie2 (...) de aandelen in een holdingmaatschappij niet kwalificeren als een vrijgesteld aanmerkelijk belang voor de vermogensbelasting. Aangezien volgens mijn waarneming aan de top van de meeste (en in het bijzonder de grotere) familieondernemingen één of meerdere holdings staan, zullen de (directeuren-groot)aandeelhouders in de praktijk veelal niet voor de vrijstelling in aanmerking komen. (...)"
In de bijbehorende noot 2 worden de hiervóór onder 5.10.1 en 5.12 geciteerde uitspraken genoemd.
6.4. Bij de voorbereiding van de Wet van 23 december 1994, Stb. 935, werd betoogd (Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 18 november 1994, vergaderjaar 1994-1995 - 23.940, nr. 5, onder 5, blz. 7, 4e al.),
"(...) dat voor de beoordeling of de ondernemingsvrijstelling van toepassing kan zijn voor een aanmerkelijk belangpakket beslissend is of het desbetreffende lichaam, bezien vanuit de vennootschapsbelasting, een beleggings- of een ondernemingskarakter heeft. Heeft het lichaam een beleggingskarakter, dan geldt de ondernemingsvrijstelling niet. Als het lichaam een houdstermaatschappij is, welke een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van het concern, hetgeen onder meer kan blijken uit haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein, dan is de ondernemingsvrijstelling van toepassing. In de sfeer van de familieondernemingen - waarin men overigens de juridische structuur veelal in relatieve vrijheid, gelet op alle aspecten met inbegrip van het fiscale, kan hebben bepaald - zal de houdstermaatschappij een actieve rol kunnen spelen in het kader van de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij(en), met als gevolg dat in die gevallen de ondernemingsvrijstelling kan worden toegepast. De strekking van het (...) artikel van dr. Brouwer wordt door mij derhalve niet onderschreven."
6.5. Blokland t. a. p. betoogt,
"(blz. 1797) (...) 9.3 (...) dat het recht op vermogensaftrek alleen uitgezonderd is (...) voor de situaties van particuliere beleggingen die in overeenstemming met normaal vermogensbeheer gericht zijn op daarbij behorend rendement en waardestijging (...) (blz. 1798) (...) 10 (...) Houdstermaatschappijen zijn alleen uitgezonderd indien het houdstermaatschappijen zijn van fiscale beleggingsinstellingen en van materiële beleggingsmaatschappijen (...) Alle andere houdstermaatschappijen en vennootschappen kwalificeren derhalve wel voor de ondernemingsvrijstelling (...)"
6.6. De Memorie van antwoord, ontvangen 16 december 1994, Eerste Kamer, nr. 127b, hield in,
"(blz. 2, 7e al.) (...) dat de ondernemingsvrijstelling buiten beeld blijft indien de activiteiten van de holding uitsluitend zijn gericht op het passief houden van aandelen en (...) de aandelen enkel worden aangehouden ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. De (ondernemings)activiteit van de holding is daarbij het ijkpunt: houdt de holding zich op enigerlei wijze bezig met het beleid van de onderneming(en) waarin deze participeert, dan kan er voor de toepassing van de ondernemingsvrijstelling van worden uitgegaan dat de feitelijke werkzaamheid van de holding meer omvat dan alleen het beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid. (8e al.) Uit het bovenstaande volgt dat ik een heel eind kan meegaan met de (...) conclusie van (...) Blokland (...) (laatste al.) De achtergrond van de uitbreiding van het bereik van de ondernemings- (blz. 3, 1e al.) vrijstelling tot houders van aandelen die een aanmerkelijk belang vormen, is het verkrijgen van een gelijke behandeling van de belastingplichtige die voor eigen rekening een onderneming drijft en de belastingplichtige/aandeelhouder die in BV-vorm een onderneming drijft. (...) Om oneigenlijk gebruik te weren is vervolgens de (...) beperking in de toepassing van de ondernemingsvrijstelling aangebracht om te voorkomen dat privé-beleggingen in een BV zouden worden ondergebracht, zulks met het oog op de ondernemingsvrijstelling. (...) (2e al.) Gelet op de doelstelling van de hiervoor aangeduide uitbreiding van het bereik van de ondernemingsvrijstelling behoort het voor de toepassing van die vrijstelling naar mijn mening geen verschil te maken als er tussen de belastingplichtige en de werkmaatschappij nog een schakel is tussengeschoven. Deze schakel zal toch veelal bemoeienis hebben met het reilen en zeilen van de werkmaatschappij. Een en ander betekent dat aan aanmerkelijk belang-pakket in een holding in de regel kwalificeert voor toepassing van de ondernemingsvrijstelling. (...)"
(vergelijk voorts de heer Stevens, Handelingen 21 december 1994, blz. 12-451, rechterkolom, laatste al., - blz. 12-452, linkerkolom; blz. 12-459, middenkolom, 2e en 4e al.; Staatssecretaris Vermeend, blz. 12-458, rechterkolom, laatste al., - blz. 12-459, middenkolom, 1e al. en 3e al.).
6.7. Vergelijk nog Brouwer, WFR 22 december 1994/6132, blzz. 1875 e. v.
7. Het middel en de beoordeling ervan.
7.1. Ter beantwoording van de vraag, of aan de belanghebbende vermogensaftrek toekomt, is beslissend, of haar "feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid" (art. 8, lid 2, letter b, Wet Vpb. 1969).
7.2. Nu vind ik reeds in de feitelijke stellingen van de belanghebbende die het Hof niet behandeld heeft, aanwijzingen dat niet van beleggen in de zin van het geciteerde voorschrift sprake is, te weten de stellingen dat schatkistpapier uitsluitend of nagenoeg uitsluitend wordt aangehouden in het bancaire circuit (dus, voeg ik toe, niet in privé), dat een rendement geaccepteerd werd dat lager was dan bij een op beleggingsresultaat gerichte activiteit het geval zou zijn, en dat een risico gelopen werd, ongewoon voor beleggen.
7.3. Veronderstellenderwijs aannemend dat deze stellingen juist zijn, meen ik dat 's Hofs uitspraak reeds, als niet naar de eis van de wet met redenen omkleed, vernietigd zal moeten worden.
7.4. Wat het Hof wel vastgesteld heeft is (onder 5.2, blz. 6),
"(...) dat [de bezittingen] geheel of ten dele als onderpand dienen voor de activiteiten van B [en] dat die [bezittingen] voor een (groot) deel worden aangehouden bij B".
7.5. Daaruit volgt dat de bezittingen, althans een groot deel daarvan, niet doorgestoten zouden kunnen worden naar privé aandeelhouders. Zou de belanghebbende ze al, gelijk de Inspecteur betoogd heeft, als dividend hebben kunnen uitdelen, dan zou B (of haar dochtermaatschappij) ze hebben moeten vasthouden voor haar onderneming.
7.6. Naar de strekking van de wet van 1986 is art. 8, lid 2, letter b, Wet Vpb. 1969 derhalve niet op de belanghebbende van toepassing.
7.7. Ik meen daarom dat de aangevallen uitspraak op grond van schending van dat voorschrift vernietigd zal moeten worden.
7.8. Vervolgens zal Uw Raad evenwel niet ten principale recht kunnen doen daar alsnog ingegaan zal moeten worden op hetgeen de Inspecteur subsidiair en meer subsidiair heeft betoogd.
8. Conclusie.
Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de naamloze vennootschap X N.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 februari 1994 betreffende de haar voor het jaar 1987 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1987 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 33.798.543,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P.A. Mackaaij, advocaat te Amsterdam. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 14 februari 1995 geconcludeerd tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot verwijzing van het geding.
3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: 3.1.1. Sinds 27 mei 1982 zijn de aandelen in belanghebbende voor 80% in handen van A B.V., een vennootschap die met haar moedermaatschappij B N.V. (hierna: B) deel uitmaakt van de fiscale eenheid C N.V. De overige 20% is in bezit van D. 3.1.2. Belanghebbende had per 1 januari 1987 een fiscaal vermogen van ƒ 514.171.409,--. Daartegenover stonden ultimo 1986 op de balans - voor zover te dezen van belang - posities in schatkistpapier (ƒ 298.500.000,--), obligaties (ƒ 26.000.000,--), een vordering van ƒ 120.054.783,-- op B en een post "Bankiers" tot een bedrag van ƒ 57.500.000,--. Beide laatstvermelde bedragen betroffen beleggingen in deposito's en obligaties. Het schatkistpapier werd op 1 januari 1987 voor een bedrag van ƒ 200.000.000,-- door De Nederlandsche Bank in onderpand gehouden voor de activiteiten van B. Feitelijk heeft belanghebbende - die geen personeel in dienst heeft - gedurende het jaar 1987 geen andere activiteiten ontwikkeld dan het beheren van deze activa.
3.1.3. De door belanghebbende gemaakte aanspraak op vermogensaftrek is door de Inspecteur niet aanvaard.
3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat belanghebbende haar activiteiten beperkt tot het op risico-mijdende wijze beleggen van haar vermogen, en wel door het aanhouden van schatkistpapier, deposito's bij B en/of anderen, obligaties en een rekening-courant bij B. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat belanghebbende moet worden aangemerkt als een lichaam welks feitelijke werkzaamheid bestaat in het beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid in de zin van artikel 8, lid 2, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1987, hierna: de Wet) nu - naar het oordeel van het Hof - de eerder omschreven activiteiten niet uitgaan boven hetgeen naar algemeen spraakgebruik onder normaal vermogensbeheer moet worden verstaan.
3.3. Het middel, dat zich tegen die gevolgtrekking keert, betoogt dat het Hof bij zijn oordeelsvorming ten onrechte slechts heeft betrokken de activiteiten die belanghebbende zelf heeft verricht en heeft veronachtzaamd dat deze activiteiten plaatsvonden in het kader van de onderneming zoals die werd gedreven in het concern waarvan belanghebbende deel uitmaakt.
3.4. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat de Wet niet bedoelt moeder- en dochtervennootschappen als één geheel in de belasting te betrekken, doch ervan uitgaat dat een moedervennootschap en haar dochtervennootschappen op zichzelf staande lichamen vormen, die, voor zover de wet niet anders bepaalt, elk afzonderlijk belastingplichtig zijn. Voor de heffing van de vennootschapsbelasting geldt als uitgangspunt dat de bijzondere verhouding tussen een moedervennootschap en haar dochtervennootschap betekenis mist. Dit brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een bedrijfsactivum van een vennootschap als belanghebbende voor de toepassing van voormelde wetsbepaling als een belegging moet worden aangemerkt, uitsluitend moet worden gelet op de plaats van dat activum binnen het eigen vermogen van die vennootschap, en dat daarbij geen acht dient te worden geslagen op de positie van die vennootschap en van dat activum binnen het concern waarvan de vennootschap deel uitmaakt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is op 27 september 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en C.H.M. Jansen, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 30.162 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1987 X N.V.
Parket, 14 februari 1995 tegen de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Korte beschrijving van de zaak.
1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 22 februari 1994, nr. 92/3255, FED 1994/
231 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X N.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 30 juni 1994, blz. 28, punt 94-1040 .
1.2. De aandelen in de belanghebbende zijn sinds 27 mei 1982 voor 80 % in handen van A, een vennootschap die met haar moedermaatschappij, B NV (hierna te noemen B), deel uitmaakt van de fiscale eenheid C NV. De overige 20 % van de aandelen in de belanghebbende zijn in handen van D.
1.3. Per 1 januari 1987 had de belanghebbende een vermogen van ƒ 514.171.409,-, in hoofdzaak bestaande uit schatkistpapier ter waarde van ƒ 298.500.000,-, een vordering op B ten bedrage van ƒ 120.054.783,-, (andere) banksaldi ten bedrage van ƒ 57.500.000,- en obligaties ter waarde van ƒ 26.000.000,-.
1.4. De belanghebbende heeft in 1987 geen andere activiteiten ontwikkeld dan het beheren van de genoemde bezittingen.
1.5. In geschil is of bij de bepaling van de aan vennootschapsbelasting 1987 onderworpen winst van de belanghebbende vermogensaftrek in mindering gebracht behoort te worden.
1.6. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
1.7. Het tijdig ingestelde beroep in cassatie was niet gemotiveerd, maar het is volgens de desbetreffende aanvullingsregeling tijdig van een motivering voorzien, bestaande uit een middel van cassatie met een schriftelijke toelichting. Voor het overige is het beroep in cassatie op wettige wijze ingesteld.
1.8. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.
1.9. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door X' gemachtigde.
1.10. Min of meer vergelijkbare problemen zijn aan de orde in Hof Arnhem 21 april 1993, nr. 912106 , waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 29.651 (van dit beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 5 augustus 1993, blz. 24, punt 93-1144 ), Hof 's-Gravenhage 29 september 1993, nr. 913492-M-1, Fiscaal up to date 25 november 1993, blz. 19, punt 93-1679, waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 29.971 (van dit beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 27 januari 1994, blz. 22, punt 94-168 ), en Hof Amsterdam 22 februari 1994, nr. 92/3254 (inzake het belastingjaar 1988 van de onderhavige belanghebbende), waartegen beroep in cassatie aanhangig is onder nr. 30.163.
2. De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
2.1. In de aanvulling van het beroepschrift werd aangevoerd (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan):
"(blz. 3) (...) De activa van de vennootschap dienen voor een groot deel als onderpand bij de Nederlandsche Bank voor de activiteiten van B. (...) Gedurende 1987 heeft gemiddeld 55% van het totaal beheerde vermogen daadwerkelijk als onderpand gediend. Aangezien X een belangrijk deel van de waardepapieren aanhield als onderpand (...) voor de activiteiten van B is sprake van een onderneming c.q. onderdeel van een onderneming en is geen sprake van beleggen. Dit onderpand diende namelijk ter verplichte dekking van de activiteiten van B zodat X als een verlengstuk van B dient te worden gezien. Dit standpunt vindt tevens steun in het feit dat schatkistpapier uitsluitend of nagenoeg uitsluitend wordt aangehouden in het bancaire circuit. De door X gedreven onderneming bestaat uit het verzorgen van deze verplichte dekking ten opzichte van De Nederlandsche Bank. Het drijven van een onderneming door X ligt dan ook in de lijn van de activiteiten (en derhalve de onderneming) van B. Om reden van het feit dat X zich dienstbaar heeft gemaakt aan het door B uitgeoefende bedrijf werd dan ook een rendement geaccepteerd dat lager was dan bij een op beleggingsresultaat gerichte activiteit het geval zou zijn. Als gevolg van het verbinden voor verplichtingen van het bedrijf van B werd een risico gelopen, ongewoon aan beleggen. Naast het vermogen dat diende als onderpand (...) werd een ander deel van het totale vermogen (...) ondergebracht bij B in de vorm van deposito's. Op deze wijze kwam ook dit (blz. 4) vermogen ten goede aan de aktiviteiten van B in de vorm van een verhoogde solvabiliteit. (...)"
2.2. De inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) betoogde in zijn vertoogschrift :
"(blz. 1) (...) Feitelijk heeft belanghebbende - die geen personeel in dienst heeft - gedurende het jaar 1987 niets anders gedaan dan het beheren van [de] activa. (...) (blz. 2) (...) 2. (...) Indien een belastingplichtige als feitelijke werkzaamheid "het aanhouden van deposito's, schatkistpapier en banktegoeden" heeft en, zonder personeel in dienst te hebben, verder ook niets onderneemt, is er van het drijven van een onderneming geen sprake. Als een activiteit als de bovenstaande er niet toe leidt dat van beleggen gesproken kan worden, dan zie ik niet welke activiteit dat wel zal kunnen doen. (...) (blz. 3) (...) Dat belanghebbende als verlengstuk van B een onderneming zou drijven (...), bestrijd ik (...) Belanghebbende belegt en daarnaast staat zij als het ware tot op zekere hoogte borg voor haar ondernemende moedermaatschappij. Dat maakt haar nog geen onderneming. Indien een directeur/grootaandeelhouder, niet zijnde een ondernemer, in privé borg staat voor de verplichtingen van zijn BV, [maakt] De borgstelling op zich (...) hem niet tot ondernemer. (...) 3. (...) In X worden de liquide middelen (...) aangehouden enkel en alleen ten dienste van (de onderneming van) de aandeelhouder. Dergelijke beleggingen verschillen in wezen niet van liquiditeiten die de aandeelhouder in zijn BV houdt maar die zonder bezwaar als dividend zouden kunnen worden uitgekeerd: zij staan niet ten dienste van de onderneming van de BV, hoogstens ten dienste van (die van) de aandeelhouder. (...) Als deze activiteit van belanghebbende al als "ondernemen" moet worden aangemerkt, dan moet toch worden erkend dat belanghebbende haar ondernemersdoel optimaal nastreeft of in elk geval niet frustreert door haar vermogen geheel aan haar aandeelhouder uit te keren. Niets belet haar dit te doen. DNB die een deel van het schatkistpapier in onderpand heeft, weet niet eens dat B de waardepapieren heeft ondergebracht in belanghebbende: als toezichthouder bekijkt zij B immers geconsolideerd. Bezittingen die zonder bezwaar ten titel van dividend aan de aandeelhouder kunnen worden uitgekeerd zijn "bezittingen die niet dienstbaar zijn aan de onderneming". (...) (blz. 4) (...) Als B de beleggingen die via belanghebbende worden gehouden, rechtstreeks had gehouden, dan was de bank niet met een korting op haar vermogensaftrek geconfronteerd. (...)"
2.3. De Conclusie van repliek hield in:
"(blz. 2) (...) Terecht merkt de inspecteur op dat de toezichthouder op B, B zelf, de accountants en aandeelhouders de activiteit van belanghebbende geconsolideerd beoordelen. Het moge zo zijn dat fiscaal een gedeconsolideerde beoordeling mogelijk wordt, maar die deconsolidatie doet de aard van de activa (bancair gebonden vermogen) niet veranderen in niet bancair beleggingsvermogen. (...) X had weliswaar geen personeel in dienst doch er werd binnen concernverband wel degelijk (specialistische) arbeid verricht ten behoeve van de door X gedreven onderneming. (blz. 3) (...) de Inspecteur [is] van mening dat (...) door middel van een dividenduitkering (...) de aandeelhouder zelf over de middelen [zou] kunnen beschikken. De Inspecteur gaat hierbij (...) voorbij aan het feit dat B slechts 80% aandeelhouder van belanghebbende is. De resterende 20% werden gehouden door een natuurlijk persoon. Gelet op de fiscale gevolgen van een eventuele dividenduitkering brengt de goede trouw tussen aandeelhouders reeds met zich mee dat dit geen reële mogelijkheid was. (...)"
2.4. De conclusie van dupliek hield in:
"(blz. 1) (...) Kan arbeid, verricht door derden, maken dat hetgeen zonder arbeid geen onderneming is, een onderneming wordt? (...) hier volsta ik met de constatering dat als dat zo is, Nederland meer ondernemers kent dan ooit voor mogelijk werd gehouden. Als ik (als belegger) mijn geld door een bank (ondernemer) laat beheren, dan drijf ik immers nog steeds geen onderneming. (...) (blz. 2) (...) Het gaat er niet zozeer om of er een dividenduitkering komt, of juist niet. Het gaat erom of, bezien vanuit het perspectief van de onderneming, het doel van de onderneming zich tegen een dividenduitkering verzet. Zo niet, dan lijkt het bedrag dat uitgekeerd kan worden te behoren tot de categorie niet-bedrijfsgebonden liquiditeiten. (...)"
2.5. Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde Pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 2, opgenomen aangemerkt. Naar aldaar betoogd werd,
"(blz. 1) (...) De doelomschrijving van de vennootschap geeft aan dat de activiteiten van de vennootschap onder meer behelzen het verhandelen van schatkistpapier en obligaties ten laste van de Staat der Nederlanden. Feitelijk gebeurde niets anders. De vennootschap hield zich destijds louter bezig met cash management ten behoeve van (...) B (...); een zuiver bancaire functie derhalve. Richting De Nederlandsche Bank vormde de vennootschap "de bewaking van het beleningsloket" ten behoeve van B. Pas in 1990, na wederom een statutenwijziging (...) zijn de activiteiten gaan bestaan uit het beleggen van vermogen ten behoeve van het grote publiek. (blz. 2) (...) Zowel aard als rendement van de bij B ondergebrachte middelen zouden door een op (speculatie)winst beluste belegger nimmer op een dergelijke conservatieve wijze worden ondergebracht. (...) Nu dit toch gebeurt, kan de conclusie niet anders luiden dan dat de activa van X worden aangehouden in verband met en ten behoeve van de bedrijfsuitoefening van B zelf. (...)"
2.6. Het Hof heeft de door de Inspecteur overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak t. a. p., opgenomen aangemerkt. Aldaar werd betoogd (blz. 1):
"(...) Met ingang van 1986, zo leert ons de overeenkomst tussen D en A "willen partijen de vennootschap dienstbaar maken aan de activiteiten van A in dier voege dat zij zich gaat bezighouden met de verhandeling van schatkistpapier en obligaties uitgegeven door de Staat der Nederlanden alsmede het plaatsen van deposito's bij te goeder naam en faam bekende bankinstellingen". Wat ons scheidt is de vraag of belanghebbende een onderneming drijft. Dat de vennootschap zich dienstbaar maakt aan het bankbedrijf van A is duidelijk. Om die reden heeft het lichaam een functie in het kader van de onderneming van de moeder en vormt het belang in de vennootschap met recht een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Niet de activa van X spelen een rol op de balans van A, het is de deelneming zelve. Die deelneming is dan ook geen belegging maar een bedrijfsmiddel. Ware het niet dat deelnemingen uit de grondslag voor de vermogensaftrek moeten worden geëlimineerd, dan had A over het in de dochter geïnvesteerde vermogen vermogensaftrek kunnen claimen. Of de deelneming zelve vermogensaftrek geniet is afhankelijk van de vraag of de deelneming een onderneming drijft en zo ja, of het karakter van haar activa zich verdraagt met de vermogensaftrek. De deelneming belegt in de risicomijdende sfeer. Anders kan ik het aanhouden van schatkistpapier, obligaties en deposito's toch niet noemen. Zij oefent het bankbedrijf niet uit (...), zij wordt aangehouden in het kader van het bankbedrijf. En dus dient haar (...) de vermogensaftrek te worden onthouden. Had de bank een groot deel van haar vermogen niet in haar dochtermaatschappij ondergebracht, dan was er geen vuiltje aan de lucht geweest. (...)"
3. Vennootschapsbelastingrechtelijke aspecten van concerns.
3.1. HR 8 mei 1957, nr. 12.931, BNB 1957/208 met noot M. J. H. Smeets, overwoog,
"(blz. 537, van regel 56 af) dat (...) het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 in beginsel niet bedoelt moeder en dochtermaatschappijen als één geheel in de belasting te betrekken, doch er van uitgaat dat een moedermaatschappij en haar (blz. 538, tot en met regel 19) - juridisch zelfstandige - dochterondernemingen op zichzelf staande lichamen vormen, die elk afzonderlijk subjectief belastingplichtig zijn (...); dat dan ook, tenzij (...) art. 27 [Besluit op de Winstbelasting 1940] is toegepast, voor de heffing der belasting de bijzondere verhouding tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen betekenis mist, zodat, indien bij de winstberekening van de moedermaatschappij transacties met dochterondernemingen een rol spelen, deze als transacties met derden moeten worden bezien (...)"
3.2.1. Hof Z 1 februari 1973, te kennen uit HR 7 november 1973, nr. 17.182, BNB 1974/2 met noot H. J. Hofstra, overwoog (blz. 12, regels 55-57),
"(...) dat belanghebbende, die houdster is van (...) twee aandelenpakketten in Duitse vennootschappen, geen bedrijf uitoefent en zich niet bezig houdt met de bedrijfsleiding of directievoering van die vennootschappen (...)"
3.2.2. Uw Raad overwoog (blz. 15, regels 48-55),
"(...) dat een (...) aandelenpakket als belegging moet worden beschouwd, indien de belastingplichtige die de aandelen bezit, zelf geen bedrijf uitoefent, omdat alsdan geen sprake kan zijn van een verband tussen de bedrijfsuitoefening van het ene lichaam en van het andere (...); dat het Hof, nu vaststaat dat belanghebbende geen bedrijf uitoefent, derhalve terecht heeft aangenomen, dat de onderhavige aandelenpakketten een belegging (...) vormen (...)"
3.3. Naar ik in de bijlage bij mijn conclusie voor HR 23 mei 1979, nr. 19.077, BNB 1979/182, betoogde,
"(blz. 932, van regel 38 af) (...) zal "een wezenlijke functie ... ten dienste van de bedrijfsuitoefening van (een) concern ... aan de top" in de regel en "als tussenschakel" altijd uitsluitend door een lichaam vervuld kunnen worden. En zo zal ook de functie van (...) "De houdstermaatschappij als beschermingsvorm" niet op dezelfde wijze als door een lichaam door een natuurlijke persoon vervuld kunnen worden. Schrijft men aan dergelijke lichamen een onderneming toe, dan geschiedt dat niet (althans niet in de voornaamste plaats) op grond van hun arbeidsprestaties, maar op grond van hun oogmerk de ondernemingen van andere (weliswaar tot het zelfde concern behorende, maar toch naar vennootschapsrecht onderscheiden) lichamen (beter) te doen drijven. Strikt genomen, kan men de activiteit van de (top-, tussen- of beschermings-)houdstermaatschappij, op zich zelf dus los van haar dochtermaatschappijen beschouwd, bezwaarlijk als een onderneming in bedrijfseconomische zin aanmerken, maar tot de kwalificatie als onderneming komt men dan toch door tot op zekere hoogte door de vennootschapsrechtelijke scheiding heen te zien. De (...) gedachtengang laat zien, dat de toepassing van het ene en gelijke begrip "onderneming" op sommige lichamen tot verschillende resultaten kan leiden, naar gelang men in meerdere of mindere mate door de dochtervennootschappen heen kijkt. Of en in hoeverre dit laatste behoort te geschieden, is, naar het mij voorkomt, een kwestie van uitlegging van de betrokken voorschriften. Daarbij acht ik het mogelijk, dat de uitlegging van onderscheiden bepalingen van belastingrecht (blz. 933, tot en met regel 6) ten dezen tot uiteenlopende resultaten voert. Hoe zeer juist blijft, dat de Wet Vpb. '69 (H.R. (...) 1957 (...)) "in beginsel niet bedoelt moeder en dochtermaatschappijen als één geheel in de belasting te betrekken", kan niettemin voor de toepassing van sommige bepalingen van die wet de aard van de betrekkingen tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen van enige betekenis zijn."
3.4.1. Art. 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) hield in de voor 1981 geldende tekst in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen):
"(...) 7. (1e volzin) Een deelneming in een vennootschap welke niet binnen het Rijk is gevestigd, wordt aanwezig geacht (...), tenzij (...) de aandelen als belegging worden gehouden. 8. Onze Minister kan een aandelenbezit (...) met een deelneming gelijkstellen (...)"
3.4.2. Art. 4 Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971 hield in de voor 1981 geldende tekst in:
"Een aandelenbezit (...) wordt (...) met een deelneming gelijkgesteld indien (...) het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming (...)"
3.4.3. HR 4 november 1987, nr. 24.319, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/32 met noot P. den Boer, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1981 van X (blz. 179, regels 18-51),
"4.1. (...) dat X een dochtermaatschappij was van een (...) vennootschap, van welke de activiteiten bestaan uit de fabricage en/of handel in farmaceutische produkten en aanverwante artikelen; dat tot in het jaar 1980 de activiteiten van X bestonden uit de groothandel in farmaceutische artikelen en de handel in medische apparatuur; dat zij deze laatste activiteit in 1980 echter heeft afgestoten, zodat haar bedrijfsactiviteit sinds eind 1980 nog uitsluitend bestond uit de groothandel in farmaceutische artikelen; dat zij in 1978 een deelneming in de zin van artikel 13, lid 7, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verkreeg in A, een (...) vennootschap, waarvan de activiteit bestaat uit de handel in medische apparatuur; dat de participatie van X in A op 3 september 1981 daalde van 88% tot circa 3% en toen voor ongeveer 96,6% ging berusten bij de (...) moedermaatschappij van X. 4.2. Het middel keert zich (...) tegen 's Hofs oordeel volgens hetwelk na 3 september 1981 het aanhouden door X van haar aandelenbezit in A in de lijn lag van de normale uitoefening van de door haar gedreven onderneming, in de zin van (...) artikel 13, lid 8, [Wet Vpb. 1969] juncto artikel 4 van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971. 4.3. Zo dit oordeel moet worden verstaan in die zin dat het Hof bij de vorming ervan heeft doen meewegen de omstandigheid dat de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij, ten gevolge van haar verkrijging op 3 september 1981 van voormelde participatie in A, zich van dat tijdstip af mede uitstrekte tot de door A uitgeoefende activiteit (de handel in medische apparatuur), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting omtrent genoemde wetsbepalingen, aangezien voor de toepassing daarvan slechts van betekenis is de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige, en niet mede die van haar moedermaatschappij. 4.4. Indien het bestreden oordeel daarentegen aldus moet worden verstaan dat het Hof bij de vorming ervan geen betekenis heeft toegekend aan de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij, is het zonder nadere motivering (...) niet begrijpelijk, gezien het verschil in karakter tussen de enige sedert eind 1980 nog door X uitgeoefende activiteit (de groothandel in farmaceutische artikelen) enerzijds en de activiteit van A (de handel in medische apparatuur) anderzijds. (...)"
3.4.4. Na verwijzing en herhaald beroep in cassatie overwoog HR 18 maart 1992, nr. 27.121, met conclusie van Verburg, BNB 1992/195 met noot Den Boer (onder 4.5),
"(blz. 1278, van regel 56 af) (...) dat in 's Hofs oordeel, volgens hetwelk [niet] belanghebbende de aandelen A na medio 1980 als belegging aanhield, besloten ligt dat (blz. 1279, tot en met regel 4) zich naar 's Hofs oordeel geen omstandigheden hebben voorgedaan, op grond waarvan moet worden aangenomen dat na medio 1980 belanghebbende de aandelen A nog slechts aanhield ter verkrijging van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Dit oordeel is van feitelijke aard (...)"
3.5. HR 8 november 1989, nr. 25.257, met conclusie van Verburg, BNB 1990/73 met noot G. Slot , betrof (onder 4)
"(blz. 630, van regel 33 af) (...) de vraag of belanghebbende, die een 100 procent belang had in C BV, D BV en E BV, en wier aandeelhouder B voor 50 procent een middellijk belang had in de werkmaatschappijen F BV en G BV, als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan worden aangemerkt, dan wel dient te worden beschouwd als een houdstermaatschappij wier feitelijke werkzaamheid niet is beleggen van vermogen (...) Het Hof heeft deze vraag beantwoord in eerstbedoelde zin en daartoe bepalend geacht of belanghebbende (...) al dan niet een wezenlijke functie vervulde ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de groep waarvan C BV, D BV en zijzelf deel uitmaakten. Daarmee heeft het Hof in zoverre een onjuiste maatstaf aangelegd, dat het ontbreken van een zodanige "wezenlijke functie" niet onder alle omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigt dat sprake is van een beleggingsinstelling in vorenbedoelde zin. (...) Van beleggen is (...) sprake, indien het (blz. 631, tot en met regel 10) bezit van aandelen in een werkmaatschappij slechts is gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement daarvan die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Uit een en ander volgt dat 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven (...) Verwijzing moet volgen met name voor een onderzoek van de stelling (...) dat sprake was van actieve betrokkenheid van belanghebbende - door tussenkomst van haar beide dochtermaatschappijen - bij de ondernemingen van de werkmaatschappijen F BV en G BV onder meer doordat zij die ondernemingen voor een aanzienlijk bedrag liet financieren met rekening-courant-crediet hetgeen risico's meebracht die een particuliere belegger niet zou aanvaarden."
3.6. Bij de voorbereiding van de Wet van 25 april 1990, Stb. 173, tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, werd opgemerkt (Memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Eerste Kamer, 1989-1990 - 19.968, nr. 41c, blz. 6; ik nummer de alinea's zonder de opschriften afzonderlijk te tellen),
"(2e al.) (...) dat voor de beoordeling of op grond van artikel 13, zevende lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 sprake is van een deelneming niet uitsluitend moet worden gelet op de functie van de buitenlandse dochter. (3e al.) Ook de functie van de Nederlandse moeder moet in de beschouwing worden betrokken. Wanneer de Nederlandse moedermaatschappij optreedt als houdstermaatschappij, hetgeen onder meer kan blijken uit haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein, zal deze Nederlandse moedermaatschappij deelnemingsvrijstelling genieten op voordelen uit de desbetreffende buitenlandse dochters. Dit is anders indien het gaat om belangen in buitenlandse dochters die direct of indirect als beleggingsmaatschappij fungeren. In laatstbedoelde situaties waarin aandelen ter belegging worden aangehouden, zal de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing zijn."
4. Art. 29a Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964).
4.1. In art. 29a Wet IB 1964, tekst zoals gewijzigd bij Wet van 21 juni 1980, Stb. 334, komt de zinsnede: dat
"(...) de feitelijke werkzaamheden (...) aanmerkelijk verschillen van beleggen of daarmee overeenkomende werkzaamheden (...)"
voor in lid 1, 2e en 4e (dat is de laatste) volzin, in lid 3, letters b en d, en in lid 4.
4.2. De Memorie van antwoord, Tweede Kamer, 1978-1979 - 15.516, nr. 5, hield in,
"(blz. 19, 3e al. v. o.) (...) dat het geenszins de bedoeling is om houdstermaatschappijen en concernfinancieringsmaatschappijen - waaronder in dit verband zijn te verstaan maatschappijen die binnen een concern (...) daadwerkelijk als financieringsmaatschappij werkzaam zijn ten behoeve van de tot het concern behorende werkmaatschappijen - aan te merken als artikel-29a-maatschappijen. (2e al. v. o.) Wat de houdstermaatschappijen betreft merk ik op, dat het gaat om de vraag of bij haar de aandelen in de onderliggende werkmaatschappij al dan niet als belegging kunnen worden beschouwd. (...) Naar mijn overtuiging kan (...) van een houdstermaatschappij welke zich bezighoudt met de bedrijfsvoering van de lichamen waarin aandelen worden gehouden niet worden gezegd dat zij de aandelen als belegging houdt. (...) (blz. 20, 1e al.) [De] redactie geeft (...) weer dat de (...) niet tot de schuldvorderingen gerekende vorderingen zien op schuldvorderingen welke geen beleggingskarakter hebben. Hieronder vallen onder meer vorderingen van (...) concernfinancieringsmaatschappijen welke voortvloeien uit financiering van andere tot het concern behorende werkmaatschappijen. (...)"
4.3. De Nota naar aanleiding van het eindverslag, 1979-1980, nr. 11, hield in (blz. 21, 4e al.):
"Met de woorden "daarmee (met beleggen) overeenkomende werkzaamheden" wordt gedoeld op werkzaamheden die in het spraakgebruik veelal niet direct als beleggen worden aangemerkt, maar die daar niet wezenlijk van verschillen. In de memorie van toelichting (...) is als voorbeeld genoemd het enkel aanhouden van een banktegoed. Verder valt te denken aan een houdstermaatschappij die geen wezenlijke functie en (lees: ten, v.S.) dienste van de tot het concern behorende werkmaatschappijen vervult."
4.4. Mondeling besprak Staatssecretaris Nooteboom (Handelingen 6 december 1979, blz. 1825)
"(linkerkolom, laatste al.) (...) de situatie waarin een in Nederland wonende belastingplichtige aandelen heeft in een Nederlandse holding welke via een buitenlandse tussenholding aandelen houdt in (middenkolom, 1e al.) werkmaatschappijen, dus in "kleindochterwerkmaatschappijen". Ook hier geldt dat het uitoefenen van een wezenlijke functie ten dienste van een concern van werkmaatschappijen doorslaggevend is. (2e al.) Vervult een buitenlandse tussenholding een schakelfunctie (...), dan is ten aanzien van deze tussenholding artikel 29a niet van toepassing. Met andere woorden: legt de tussenholding een relatie tussen de bedrijfsmatige activiteiten van de moedermaatschappij en de bedrijfsmatige activiteiten van de kleindochtermaatschappijen, dan vervult zij een wezenlijke functie en houdt zij de aandelen niet als belegging. (...) Zou evenwel de tussenholding fungeren als beleggingsmaatschappij, hetgeen onder andere hieruit kan blijken dat zij alleen dient tot het oppotten van dividenden, dan is artikel 29a uiteraard wel van toepassing. (...)"
4.5. De Memorie van antwoord, Bijlagen, Eerste Kamer, nr. 42b, hield in:
"(blz. 13, 3e al. v. o.) (...) de begrippen "beleggen" en "met overeenkomende werkzaamheden" (...) (2e al. v. o.) (...) dekken tezamen het geheel van activiteiten, dat in de jurisprudentie en in de literatuur wel wordt aangeduid als "normaal (particulier) vermogensbeheer". De vraag of bepaalde activiteiten moeten worden beschouwd als beleggen van vermogen dan wel als het uitoefenen van een onderneming speelt op verschillende terreinen van het belastingrecht een rol. Zo kan deze vraag opkomen in de sfeer van de (...) vennootschapsbelasting bij de deelnemingsvrijstelling en de regeling van beleggingsinstellingen. (...) In de jurisprudentie en in de literatuur wordt ervan uitgegaan, dat bij het onderscheid tussen beide begrippen op de voorgrond staat het kennelijke streven om eigen arbeidskracht, eigen capaciteiten of eigen relaties mede rendabel te maken (vergelijk prof. dr. B. Schendstok, Fiscale winstbegrippen in Nederland, blz. 59 ). In dezen moge ook worden verwezen naar hetgeen destijds is medegedeeld in paragraaf 5 van de Leidraad bij het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1941 (lees: 1942, v.S.), inzonderheid op het vierde lid daarvan. (blz. 14, 1e al.) Zodra (...) het grensgebied tussen beide begrippen wordt betreden, wordt het antwoord op de vraag, of van de ene activiteit dan wel van de andere sprake is afhankelijk van de interpretatie van de relevante feiten. (...)"
5. Uitsluiting van beleggingen van de vermogensaftrek.
5.1. Art. 8 Wet Vpb. 1969, tekst geldend voor 1987, houdt in:
"1. De winst wordt (...) bepaald op de voet van [artikel] 14a (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...) 2. (2e volzin) Artikel 14a van laatstgenoemde wet vindt (...) geen toepassing ten aanzien van: (...) b. lichamen welker feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid; (...) 3. Voor de toepassing van artikel 14a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964: a. blijven buiten aanmerking: (...) 4o. (...) waardepapieren, vorderingen en liquide middelen, voor zover die bezittingen niet dienstbaar zijn aan een door de belastingplichtige gedreven onderneming, indien de bezittingen van die belastingplichtige in belangrijke mate bestaan uit zodanige bezittingen; (...) 4. Onze Minister kan bepalen dat het tweede lid, tweede volzin, letter b, en het derde lid, letter a, onder 4o, geheel of gedeeltelijk geen toepassing vinden. (...)"
5.2. De geciteerde passages zijn grotendeels afkomstig uit de Wet van 1 mei 1986, Stb. 247.
5.3. In het oorspronkelijke Voorstel van wet d. d. 6 september 1985, Tweede Kamer, 1984-1985 - 19.143, nr. 2, luidde de zinsnede "waardepapieren, vorderingen en liquide middelen, voor zover die bezittingen" in art. 8, lid 3, letter a, onder 4, Wet Vpb. 1969:
"bezittingen die".
5.4. Ter toelichting van een en ander werd betoogd (Memorie van toelichting, nr. 3),
"(blz. 6, 3e al. v. o.) (...) dat het genieten van de vermogensaftrek, die beoogt op globale wijze de door inflatie veroorzaakte schijnwinstelementen uit het ondernemingsresultaat te verwijderen, voor (...) gevallen, waarin het in de [NV-vorm] gestoken vermogen in wezen privé-vermogen is, als oneigenlijk moet worden gekenschetst. In dit verband zij erop gewezen dat de wetgever ter zake van inflatie op het gebied van inkomsten uit privé-vermogen uitdrukkelijk heeft willen volstaan met de totstandbrenging van de rentevrijstelling. Het strookt dan ook niet met de bedoeling van de wetgever dat particuliere vermogensbezitters zich niettemin via de hiervoor omschreven weg toegang verschaffen tot de vermogensaftrek. (...) (2e al. v. o.) (...) Ons voorstel houdt in (...) dat in beginsel geen vermogensaftrek kan worden genoten voor vermogensbestanddelen - ondergebracht in lichamen die zijn onderworpen aan de vennootschapsbelasting - die in wezen privé-beleggingen zijn. (laatste al.) (...) een overeenkomstige situatie kan bestaan bij lichamen (...) die weliswaar een onderneming in materiële zin (...) drijven (blz. 7, 1e al.) - of hebben gedreven - doch waarin zich in de loop van de tijd, door winstinhouding, een steeds grotere spaarpot (ook wel aangeduid als geldzaksector) is gaan aftekenen. (2e al.) Deze spaarpot bevat allerlei middelen die duurzaam overtollig zijn geworden met betrekking tot enigerlei ondernemingsactiviteit en uit dien hoofde zonder enig bezwaar terstond aan de aandeelhouders zouden kunnen worden uitgedeeld. Die middelen staan hen derhalve in wezen ter beschikking om in privé te beleggen. De aandeelhouders geven er echter bewust de voorkeur aan - en daarbij zullen fiscale motieven een belangrijke rol spelen - de desbetreffende middelen in de vennootschap in kwestie te laten renderen hetgeen mede inhoudt dat daarvoor ook aanspraak gemaakt kan worden op de vermogensaftrek. Dit, terwijl ook in een dergelijke situatie die spaarpot in feite het karakter van ondernemingsvermogen mist. (...) (3e al.) [Lid 2, letter b] ziet op lichamen die geen andere activiteit verrichten dan het beleggen van vermogen (...) en als zodanig een verlengstuk zijn van de particuliere vermogensbezitter bij het rendabel maken van privé-vermogen (...) (5e al.) (...) Met [lid 3, letter a, onder 4] beogen wij in beginsel het genieten van vermogensaftrek te voorkomen in gevallen waarin privé-vermogen in een vennootschapsbelastingplichtig lichaam aanwezig is in, wat wij hiervoor hebben genoemd, een spaarpot. (blz. 9, 3e al.) Ter zake van [lid 2, letter b] zij opgemerkt dat (...) een parallel is getrokken met lichamen die (...) zijn aangemerkt als een beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze (...) zijn reeds thans van de vermogensaftrek uitgezonderd. Lichamen die wezenlijk hetzelfde doen als een beleggingsinstelling (...) - namelijk het beleggen van vermogen, zij het niet noodzakelijkerwijs in de voor deze beleggingsinstellingen toegestane beleggingsvormen - worden (...) eveneens van de vermogensaftrek uitgezonderd. (4e al.) De gelijkstelling van beleggen met "daarmee overeenkomende werkzaamheid" is ontleend aan artikel 29a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en heeft dezelfde achtergrond, namelijk om te verduidelijken dat het niet van belang is dat wordt belegd op een wijze die afwijkt van hetgeen onder genoemd artikel 28 zou zijn toegestaan, noch dat eventueel wordt belegd op een wijze die wellicht volgens het spraakgebruik niet snel als belegging wordt aangemerkt."
5.5. L. G. M. Stevens, WFR 17 oktober 1985/5700, blz. 1259, onder 4.2.1, vroeg:
"(...) Wil de wetgever hiermee zeggen dat beleggingsmaatschappijen die géén verlengstuk van een belegger-natuurlijk persoon zijn, zoals een concernbeleggingsmaatschappij, buiten de uitsluitingsbepaling [van lid 2, letter b] blijven? Mij lijkt van niet. (...)"
5.6. In de Memorie van antwoord, ontvangen 12 november 1985, vergaderjaar 1985-1986, nr. 6, werd betoogd:
"(blz. 5, 3e al. v. o.) De strekking van onze voorstellen is (...) van de vermogensaftrek uit te sluiten de activa die, waren zij niet (...) gestoken in de huls van een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, tot het privé-vermogen van de (uiteindelijke) belanghebbenden zouden behoren. (blz. 16, 2e al.) [Indien] een lichaam onroerend goed heeft verhuurd aan een dochtermaatschappij, terwijl het lichaam geen andere bezittingen heeft dan het onroerend goed en de aandelen in de dochter [, zouden, aangenomen] dat (...) de dochter een onderneming drijft, het bedoelde onroerend goed daarin aanwendt en de aanwezigheid van niet-ondernemingsgebonden activa geen rol speelt, (...) toch nog vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de vraag of de moeder in aanmerking komt voor de vermogensaftrek (...) Het is namelijk niet echt duidelijk of het onroerend goed van de moeder dienstbaar is aan haar onderneming. Om deze onduidelijkheid op te heffen stellen wij (...) voor de Minister van Financiën de bevoegdheid te verschaffen te bepalen dat dergelijke onroerende goederen niet uitgesloten zullen worden (...) (blz. 18, laatste al.) Gezien de specifieke strekking van artikel 20, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (het tegengaan van "verlies-handel") kan de inzake de toepassing van dat artikel gewezen jurisprudentie naar onze opvatting niet zonder meer als maatstaf worden genomen voor het al dan niet aanwezig oordelen van aan het drijven van een onderneming dienstbaar vermogen. (...)"
5.7. Het voorstel, bedoeld in het zojuist aan blz. 16 van de Memorie van antwoord ontleende citaat, was vervat in het bij Nota van wijziging, nr. 7, ingevoegde art. 8, lid 4, Wet Vpb. 1969. In de desbetreffende Toelichting, 1e al., blz. 1, wordt mede gerefereerd aan
"(...) concernfinancieringsmaatschappijen e.d. (...)"
5.8. De hiervóór onder 5.3 geciteerde zinsnede kwam tot stand door aanneming (Handelingen 11 maart 1986, blz. 2973, rechterkolom, 9e al. v. o.) van een Gewijzigd amendement-Vermeend (Bijlagen, nr. 15).
5.9. Hof 's-Hertogenbosch 10 april 1991, nr. 1076/1990c, VN 14 november 1991, blz. 3156, punt 17 , overwoog:
"(blz. 3165) (...) 2. Belanghebbende is (...) enig aandeelhoudster in (...) D BV. Op haar balans (...) stond een vordering op haar dochtermaatschappij (...) (blz. 3166) (...) 6. Aangezien niet is komen vast te staan dat belanghebbende zich op enigerlei wijze daadwerkelijk heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering van D BV dient zij te worden aangemerkt als een lichaam wier feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen (...)"
5.10.1. Hof 's-Gravenhage 10 september 1991, nr. 1749/90-M-1, VN 23 januari 1992, blz. 212, punt 10 , overwoog (blz. 213),
"(...) 6.3. (...) dat de feitelijke werkzaamheid van het aanhouden van het banktegoed beschouwd moet worden als het beleggen van vermogen. (...) 6.4. (...) de door belanghebbende aangevoerde omstandigheid dat de noodzaak tot het aanhouden der gelden hierin was gelegen, dat eventueel te honoreren claims van crediteuren van belanghebbende (...) daaruit zouden kunnen worden voldaan, kan in dit oordeel geen verandering brengen. Niet valt immers in te zien waarom in een dergelijk geval geen uitbetaling had kunnen geschieden door de - alle aandelen van belanghebbende bezittende - moedervennootschap. (...)"
5.10.2. VN annoteerde (ibid.):
"(...) Het is niet goed te begrijpen dat men niet (...) elkaar heeft kunnen vinden (...)"
5.10.3. Rijkers annoteerde,
"(...) dat ook voor kasgeldvennootschappen in het algemeen geen plaats zal zijn voor vermogensaftrek. (...)"
5.11. Hof 's-Hertogenbosch 25 maart 1992, nr. 3026/1990b, VN 17 december 1992, blz. 3753, punt 20, overwoog (blz. 3754),
"(...) dat (...) bezittingen (...) dienstbaar zijn aan de onderneming als zij nodig zijn om schulden voortvloeiende uit de onderneming te voldoen. (...)"
5.12. Naar Hof Amsterdam 25 november 1992, nr. 91/2336, VN 28 april 1994, blz. 1399, punt 15, overwoog (onder 5.3, blz. 1400),
"(...) heeft de activiteit van belanghebbende in 1987 bestaan uit het ontvangen van rente en aflossing op haar rekening-courantvordering ten laste van X Beheer BV en uit het betalen van rente en aflossing op haar schuld aan de echtgenote van de enig aandeelhouder. Deze activiteit omvat (...) niet een zodanige betrokkenheid van belanghebbende bij de directe of indirecte financiering van een of meer werkmaatschappijen van het concern, dat belanghebbende daarmee buiten de sfeer van beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid is getreden. Evenmin is gebleken dat het risico dat belanghebbende met het verstrekken van de gelden in rekening-courant op zich heeft genomen, de grenzen overschrijdt van hetgeen een particuliere vermogensbelegger in vergelijkbare omstandigheden pleegt te aanvaarden."
5.13. Hof Amsterdam 25 juni 1993, nr. 92/2200, VN 4 november 1993, blz. 3354, punt 26, overwoog (blz. 3356):
"(...) 5.2.2. Van beleggen is sprake indien het houden van de participaties door belanghebbende slechts zou zijn gericht op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. (...) 5.2.4. (...) belanghebbende [heeft] een actief beleid (...) gevoerd met betrekking tot het verwerven van de participaties. (...) belanghebbende [heeft] ernaar (...) gestreefd de erkenning als participatiemaatschappij door DNB te behouden. (...) het Hof acht aannemelijk dat W, directeur van belanghebbende, als commissaris bij de participaties was betrokken dan wel zich namens belanghebbende als aandeelhoudster actief bezig hield met het bedrijfsbeleid van de ondernemingen waarin werd geparticipeerd. 5.2.5. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt het Hof tot het oordeel dat de feitelijke werkzaamheid van belanghebbende binnen het A-concern meer omvatte dan enkel het beleggen van vermogen (...)"
6. Ondernemingsvrijstelling.
6.1. Naar art. 7, lid 3, Wet op de vermogensbelasting 1964, tekst geldend voor 1987, inhoudt:
"(...) wordt (...) als in een onderneming belegd vermogen aangemerkt een vermogen dat betrekking heeft op: (...) c. aandelen die (...) behoren tot een aanmerkelijk belang (...) in een (...) vennootschap, niet zijnde een (...) lichaam als bedoeld in artikel 8, tweede lid, letter b, van (...)"
de Wet Vpb. 1969.
6.2. Opmeer t. a. p. betoogt:
"(...) In de familievennootschapspraktijk zal over het algemeen een houdstervennootschap zich bezig houden met zaken als de financiering van de werkmaatschappij (...) Hierdoor zal men vaak niet toekomen aan het begrip beleggen (...) Pas als de vennootschappen ontkoppeld worden, door bijvoorbeeld overdracht aan de bedrijfsopvolgers, treedt de oude houdstermaatschappij, dan kasgeldvennootschap, op als belegger. Naar mijn mening zal een houdstermaatschappij dan ook slechts in bijzondere omstandigheden voldoen aan de beleggingseis. (...)"
6.3. J. Th. L. Brouwer, WFR 3 november 1994/6125, blz. 1609, betoogt, dat
"(...) blijkens de wetsgeschiedenis (...) en de duidelijke jurisprudentie2 (...) de aandelen in een holdingmaatschappij niet kwalificeren als een vrijgesteld aanmerkelijk belang voor de vermogensbelasting. Aangezien volgens mijn waarneming aan de top van de meeste (en in het bijzonder de grotere) familieondernemingen één of meerdere holdings staan, zullen de (directeuren-groot)aandeelhouders in de praktijk veelal niet voor de vrijstelling in aanmerking komen. (...)"
In de bijbehorende noot 2 worden de hiervóór onder 5.10.1 en 5.12 geciteerde uitspraken genoemd.
6.4. Bij de voorbereiding van de Wet van 23 december 1994, Stb. 935, werd betoogd (Nota naar aanleiding van het verslag, ontvangen 18 november 1994, vergaderjaar 1994-1995 - 23.940, nr. 5, onder 5, blz. 7, 4e al.),
"(...) dat voor de beoordeling of de ondernemingsvrijstelling van toepassing kan zijn voor een aanmerkelijk belangpakket beslissend is of het desbetreffende lichaam, bezien vanuit de vennootschapsbelasting, een beleggings- of een ondernemingskarakter heeft. Heeft het lichaam een beleggingskarakter, dan geldt de ondernemingsvrijstelling niet. Als het lichaam een houdstermaatschappij is, welke een wezenlijke functie vervult ten dienste van de bedrijfsuitoefening van het concern, hetgeen onder meer kan blijken uit haar activiteiten op bestuurlijk, beleidsvormend en/of financieel terrein, dan is de ondernemingsvrijstelling van toepassing. In de sfeer van de familieondernemingen - waarin men overigens de juridische structuur veelal in relatieve vrijheid, gelet op alle aspecten met inbegrip van het fiscale, kan hebben bepaald - zal de houdstermaatschappij een actieve rol kunnen spelen in het kader van de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij(en), met als gevolg dat in die gevallen de ondernemingsvrijstelling kan worden toegepast. De strekking van het (...) artikel van dr. Brouwer wordt door mij derhalve niet onderschreven."
6.5. Blokland t. a. p. betoogt,
"(blz. 1797) (...) 9.3 (...) dat het recht op vermogensaftrek alleen uitgezonderd is (...) voor de situaties van particuliere beleggingen die in overeenstemming met normaal vermogensbeheer gericht zijn op daarbij behorend rendement en waardestijging (...) (blz. 1798) (...) 10 (...) Houdstermaatschappijen zijn alleen uitgezonderd indien het houdstermaatschappijen zijn van fiscale beleggingsinstellingen en van materiële beleggingsmaatschappijen (...) Alle andere houdstermaatschappijen en vennootschappen kwalificeren derhalve wel voor de ondernemingsvrijstelling (...)"
6.6. De Memorie van antwoord, ontvangen 16 december 1994, Eerste Kamer, nr. 127b, hield in,
"(blz. 2, 7e al.) (...) dat de ondernemingsvrijstelling buiten beeld blijft indien de activiteiten van de holding uitsluitend zijn gericht op het passief houden van aandelen en (...) de aandelen enkel worden aangehouden ter verkrijging van de waardestijging en het rendement die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. De (ondernemings)activiteit van de holding is daarbij het ijkpunt: houdt de holding zich op enigerlei wijze bezig met het beleid van de onderneming(en) waarin deze participeert, dan kan er voor de toepassing van de ondernemingsvrijstelling van worden uitgegaan dat de feitelijke werkzaamheid van de holding meer omvat dan alleen het beleggen van vermogen of een daarmee overeenkomende werkzaamheid. (8e al.) Uit het bovenstaande volgt dat ik een heel eind kan meegaan met de (...) conclusie van (...) Blokland (...) (laatste al.) De achtergrond van de uitbreiding van het bereik van de ondernemings- (blz. 3, 1e al.) vrijstelling tot houders van aandelen die een aanmerkelijk belang vormen, is het verkrijgen van een gelijke behandeling van de belastingplichtige die voor eigen rekening een onderneming drijft en de belastingplichtige/aandeelhouder die in BV-vorm een onderneming drijft. (...) Om oneigenlijk gebruik te weren is vervolgens de (...) beperking in de toepassing van de ondernemingsvrijstelling aangebracht om te voorkomen dat privé-beleggingen in een BV zouden worden ondergebracht, zulks met het oog op de ondernemingsvrijstelling. (...) (2e al.) Gelet op de doelstelling van de hiervoor aangeduide uitbreiding van het bereik van de ondernemingsvrijstelling behoort het voor de toepassing van die vrijstelling naar mijn mening geen verschil te maken als er tussen de belastingplichtige en de werkmaatschappij nog een schakel is tussengeschoven. Deze schakel zal toch veelal bemoeienis hebben met het reilen en zeilen van de werkmaatschappij. Een en ander betekent dat aan aanmerkelijk belang-pakket in een holding in de regel kwalificeert voor toepassing van de ondernemingsvrijstelling. (...)"
(vergelijk voorts de heer Stevens, Handelingen 21 december 1994, blz. 12-451, rechterkolom, laatste al., - blz. 12-452, linkerkolom; blz. 12-459, middenkolom, 2e en 4e al.; Staatssecretaris Vermeend, blz. 12-458, rechterkolom, laatste al., - blz. 12-459, middenkolom, 1e al. en 3e al.).
6.7. Vergelijk nog Brouwer, WFR 22 december 1994/6132, blzz. 1875 e. v.
7. Het middel en de beoordeling ervan.
7.1. Ter beantwoording van de vraag, of aan de belanghebbende vermogensaftrek toekomt, is beslissend, of haar "feitelijke werkzaamheid bestaat in het (...) beleggen van vermogen of daarmee overeenkomende werkzaamheid" (art. 8, lid 2, letter b, Wet Vpb. 1969).
7.2. Nu vind ik reeds in de feitelijke stellingen van de belanghebbende die het Hof niet behandeld heeft, aanwijzingen dat niet van beleggen in de zin van het geciteerde voorschrift sprake is, te weten de stellingen dat schatkistpapier uitsluitend of nagenoeg uitsluitend wordt aangehouden in het bancaire circuit (dus, voeg ik toe, niet in privé), dat een rendement geaccepteerd werd dat lager was dan bij een op beleggingsresultaat gerichte activiteit het geval zou zijn, en dat een risico gelopen werd, ongewoon voor beleggen.
7.3. Veronderstellenderwijs aannemend dat deze stellingen juist zijn, meen ik dat 's Hofs uitspraak reeds, als niet naar de eis van de wet met redenen omkleed, vernietigd zal moeten worden.
7.4. Wat het Hof wel vastgesteld heeft is (onder 5.2, blz. 6),
"(...) dat [de bezittingen] geheel of ten dele als onderpand dienen voor de activiteiten van B [en] dat die [bezittingen] voor een (groot) deel worden aangehouden bij B".
7.5. Daaruit volgt dat de bezittingen, althans een groot deel daarvan, niet doorgestoten zouden kunnen worden naar privé aandeelhouders. Zou de belanghebbende ze al, gelijk de Inspecteur betoogd heeft, als dividend hebben kunnen uitdelen, dan zou B (of haar dochtermaatschappij) ze hebben moeten vasthouden voor haar onderneming.
7.6. Naar de strekking van de wet van 1986 is art. 8, lid 2, letter b, Wet Vpb. 1969 derhalve niet op de belanghebbende van toepassing.
7.7. Ik meen daarom dat de aangevallen uitspraak op grond van schending van dat voorschrift vernietigd zal moeten worden.
7.8. Vervolgens zal Uw Raad evenwel niet ten principale recht kunnen doen daar alsnog ingegaan zal moeten worden op hetgeen de Inspecteur subsidiair en meer subsidiair heeft betoogd.
8. Conclusie.
Het middel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
