Jurisprudentie
AA2564
Datum uitspraak1998-11-18
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers31756
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers31756
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Nr. 31.756 Mr Moltmaker
Derde kamer B Conclusie inzake:
Schenkingsrecht DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
Parket, 28 november 1996 1. STICHTING AX
2. BX EN CX
3. DX
4. EX
Edelhoogachtbaar College
1 Feiten en geschil
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof d.d. 30 november 1995, nr. 93/4515 en naar de uitspraken van hetzelfde hof van dezelfde datum nrs. 93/4513 en 93/4514. Van de laatstbedoelde uitspraken is eveneens beroep in cassatie ingesteld. De zaken zijn bij Uw Raad bekend onder de nrs. 31.758, resp. 31.757.
1.2 Bij een te Londen opgemaakte akte van 30 juli 1992 is door J (hierna: de settlor), wonende te R, een tweetal trusts opgericht, AY Trust (hierna: AY) en BY Trust (hierna: BY). In de akten wordt verklaard, dat de trust wordt geregeerd door het recht van Jersey. De inkomsten van AY moeten door de trustee worden uitgekeerd aan (de trustee van) BY.
1.3 De trusts kunnen worden gekwalificeerd als irrevocable discretionary trusts. Gedurende de "discretionary period" (100 jaar na 30 juli 1992 of een door de trustees te bepalen eerdere datum), mogen de trustees hun bevoegdheden uitoefenen "from time to time at their absolute discretion". Daartoe behoort de bevoegdheid om kapitaal en/of inkomen uit te keren aan alle of een of meer van de beneficiaries (waarbij AY het inkomen uit het trustvermogen primair uitkeert aan BY). Niet uitgekeerd inkomen wordt bij het kapitaal gevoegd.
D. Als eerste trustee is aangewezen de Rabo Trust Company (Jersey) Limited, gevestigd te Jersey. Beneficiaries van de trusts zijn
a. de afstammelingen (levend of na 30 juli 1992 geboren) van de vader van JX en de echtgenoten, weduwen en weduwnaars van die afstammelingen; tot deze afstammelingen behoort ook de settlor zelf;
b. de Stichting AX, gevestigd te Z (hierna: de Stichting).
Aan het einde van de "discretionary period" moet het niet aan de beneficiaries uitgekeerde vermogen worden uitgekeerd voor tenminste 50 % aan de Stichting (tenzij deze als beneficiary is verwijderd) en voor het overige worden bestemd voor liefdadige doeleinden ter keuze van de trustees.
E. De trusts kennen voorts een "Protector", die een belangrijke functie heeft. Hij mag een trustee benoemen en ontslaan en de trustee mag zijn bevoegdheden uitsluitend uitoefenen met toestemming van de protector. Voorts mag de protector tijdens de "discretionary period" iemand als beneficiary aanwijzen dan wel als beneficiary uitsluiten. Als eerste protector is benoemd de vader van de settlor.
F. Voorts is er een "Trust Secretary", met als taak "monitor the due and efficient administration" van de trust. Hij rapporteert aan de protector. Als eerste trust-secretary is benoemd M, wonende te Zwitserland.
G. Bij elke trust hoort een door de settlor aan de trustee gerichte "letter of wishes", eveneens gedateerd 30 juli 1992. Daarin schrijft de settlor o.m. dat hij na de dood van zijn vader verwacht regelmatig door de trustee geraadpleegd te zullen worden. Voorts verwacht hij na zijn dood
"the Protector to give considersation especially to the descendants of myself, and specifically to their various financial needs."
Met betrekking tot de trust-secretary schrijft hij:
"It has seemed to me sensible and convenient to designate an individual who may act as a receiving point for trust paperwork and who, whilst neither being a Trustee nor a Protector, is given powers under the Trust Instrument to call for and receive information from the Trustees and to act as a check on administrative matters."
H. Ten tijde van het instellen van de trusts (op 30 juli 1992) heeft de settlor als trustvermogen aan de trustee overgedragen een bedrag van ƒ 6.416 per trust. Vervolgens heeft hij op 23 oktober 1992 in AY ingebracht een bedrag aan contanten van ƒ 1.500.000 en een pakket aandelen K S.A., gevestigd te Luxemburg, ter waarde van ƒ 29.000.000. Daarna heeft hij op 18 november 1992 nog in AY ingebracht een tweede pakket aandelen K S.A. ter waarde van ƒ 9.414.000. Aan de inbreng van 23 oktober en 18 november 1992 heeft de settlor de ontbindende voorwaarde verbonden, dat het ingebrachte vermogen naar hem zal terugvloeien indien ter zake van de inbreng schenkingsrecht verschuldigd is.
I. Over het totaal van deze bedragen van ƒ 39.926.832 heeft de inspecteur schenkingsrecht geheven. Hij is er daarbij van uitgegaan, dat dit totale bedrag wordt verkregen telkens door een ieder van de op het moment van de inbreng bekende beneficiaries (van wie niet bekend is dat zij door de protector als zodanig zijn uitgesloten), uitgezonderd (uiteraard) de settlor zelf, hetgeen resulteert in de volgende aanslagen:
- EX, broer van de settlor, ƒ 21.044.334;
- de echtelieden BX en CX, zuster en zwager van de settlor, tezamen (i.v.m. art. 26 der Successiewet 1956)
ƒ 21.044.334;
- DX, zusterskind van de settlor, ƒ 27.033.358;
- de Stichting (naar het tarief van 11 %) ƒ 4.391.951.
De inspecteur erkent, dat er aldus in totaal teveel schenkingsrecht wordt geheven, maar hij laat het aan de rechter over om uit te maken in hoeverre en ten laste van wie dat het geval is.
J. De inspecteur heeft (zekerheidshalve) tevens schenkingsrecht geheven ten laste van BY en AY, als entiteiten sui generis, over de daarin door de settlor ingebrachte bedragen. Op dit schenkingsrecht hebben betrekking de zaken nrs. 31.757 en 31.758, waarin ik afzonderlijk zal concluderen.
K. Het hof verwerpt - voor zoveel nodig - de stelling van de inspecteur, dat de trusts zijn ingesteld in fraudem legis (rov. 6.2) en oordeelt op grond van de trustbepalingen dat niet kan worden gezegd, dat de beneficiaries door de instelling van de trusts en de afzondering van vermogen daarin een schenking in de zin van de Sw. 1956 hebben verkregen. Zie rov. 6.3, waarin het hof nog overweegt:
"Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbenden (of ten minste een van hen) op enig moment vóór de einddatum van de trust met vrucht in rechte enige uitkering uit het trustvermogen of de inkomsten daarvan kunnen (kan) eisen. Hun uitzicht op eventuele aanspraken is vooralsnog te onzeker en te onbepaald om van een verkrijging te kunnen spreken, nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat de verwachtingen van belanghebbenden op de een of andere manier in het economische verkeer te gelde kunnen worden gemaakt."
Het hof laat vervolgens de vraag naar de kwalificatie naar Nederlands recht van de trusts, met name of hier sprake is van een beheersovereenkomst met derdenbeding, in het midden, omdat ook in dat geval de aanspraken van belanghebbenden te onzeker en te onbepaald zijn om van een verkrijging in de zin der wet te kunnen spreken (rov. 6.4). Het hof vernietigt daarom de opgelegde aanslagen.
L. De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.
In cassatiemiddel I wordt erover geklaagd, dat het hof aan de aanspraken van de beneficiaries geen geldswaarde heeft toegekend. Volgens het middel zijn door het in trust brengen van het vermogen i.c. voor de beneficiaries als groep "equitable interests" ontstaan met een zakelijk karakter. De instelling van de trusts moet worden behandeld als een beheersovereenkomst tussen de settlor en de trustee met een ingebouwd beding ten behoeve van de beneficiaries.
Cassatiemiddel II meent dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de trusts niet zijn ingesteld in fraudem legis. In de motivering van het hof voor dat oordeel wordt volgens het middel (verwijzend naar art. 13 van het Haags Trustverdrag) miskend dat, afgezien van de plaats waar formeel de trustee is gevestigd, er geen aanknopingspunten zijn met het rechtsstelsel van Jersey. Ook de aan de inbreng verbonden ontbindende voorwaarde betreffende de verschuldigdheid van schenkingsrecht wijst er op, aldus het middel, dat de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng in de trust was gelegen in het vermoeden dat ter zake daarvan geen schenkingsrecht verschuldigd zou worden. De motivering van het hof laat onverlet, dat belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng is geweest.
M. Namens de belanghebbenden is een vertoogschrift in cassatie ingediend.
II. Beschouwingen
A. Algemeen
1. Voor beschouwingen over de trust in het fiscale recht in het algemeen verwijs ik naar het bij deze conclusie (en tevens bij de conclusies in de zaken nrs. 31.757, 31.758 en 31.759) behorende, als bijlage hierbij gevoegde, algemene gedeelte.
2. Art. 29, eerste lid, Sw. 1956 bepaalt:
Indien onzekerheid bestaat omtrent de verwantschap of omtrent de persoon van de schenker of van de verkrijger, wordt het hoogste recht geheven, dat verschuldigd zou kunnen zijn, behoudens vermindering van de aanslag, voor zover deze naderhand blijkt te hoog te zijn.
3. Indien in het onderhavige geval schenkingsrecht verschuldigd is wegens de verkrijging door de beneficiaries, is naar het mij voorkomt op grond van deze wetsbepaling slechts eenmaal schenkingsrecht verschuldigd over het totale ingebrachte vermogen van ƒ 39.926.832 naar het hoogste tarief, dus als ware dat gehele vermogen op één bepaald moment verkregen door één ver-verwante beneficiary. Dit vermogen kan slechts één keer worden uitgekeerd, zodat niet meer schenkingsrecht verschuldigd kan zijn dan in totaal ƒ 27.033.358.
4. Er blijft dan nog wel het probleem aan wie die aanslag moet worden opgelegd. Het is merkwaardig, dat hoewel in art. 36 Sw. 1956 de verkrijger als belastingplichtige wordt aangewezen, de wet niet regelt aan wie de aanslag moet worden opgelegd indien onzekerheid bestaat omtrent de persoon van de verkrijger. Te rade zal moeten worden gegaan bij art. 40, eerste lid (de inspecteur kan de schenker uitnodigen aangifte te doen), art. 52, tweede lid (als de schenker geen aangifte doet kan de inspecteur navorderen) en art. 46, derde lid, Invorderingswet 1990 (de schenker is hoofdelijk aansprakelijk voor het schenkingsrecht verschuldigd door de begiftigde). Ik neem aan dat in dergelijke gevallen de aanslag aan de schenker zou kunnen worden opgelegd; vgl. Hof Amsterdam 11 april 1988, PW 19657.
5. In zijn beroepschrift in cassatie acht de staatssecretaris het redelijk om in het onderhavige geval de groep beneficiaries analoog aan art. 3:166 BW aan te merken als deelgenoten in het trustvermogen en aan elke beneficiary slechts een aanslag op te leggen voor de verkrijging van een evenredig deel van dat vermogen, te belasten naar een tarief overeenkomend met de verwantschapsgraad tussen de settlor en die beneficiary. Deze oplossing heeft iets willekeurigs. Het staat geenszins vast dat de beneficiaries - voor zover zij op het moment van de vorming van de trust al bestaan - voor een evenredig deel gerechtigd zullen worden. Bovendien behoort de settlor tot de beneficiaries en aan hem zou toch zeker geen aanslag kunnen worden opgelegd. De in punt 2.1.3 door mij voorgestane oplossing verdient daarom naar mijn mening de voorkeur.
B. Het niet erkennen van de trust, algemeen
1. Voor de vraag of een trust moet worden erkend en de betekenis van zodanige erkenning verwijs ik naar punt 3.5 van het algemeen gedeelte van deze conclusie. Ik volsta hier met de opmerking, dat de vraag of een trust al dan niet moet worden erkend, een andere is dan de vraag of een trust al dan niet in fraudem legis is ingesteld. Zie over dit laatste punt 2.6 hierna.
2. Het niet erkennen van een trust kan ingevolge het Verdrag slechts gebaseerd zijn op het feit, dat de trust onvoldoende aanknopingspunten heeft met het rechtsstelsel waarnaar het is opgericht. Dit zijn objectief vast te stellen criteria. Dat neemt uiteraard niet weg, dat de motieven om een trust (fiscaal) niet te erkennen ten dele dezelfde kunnen zijn als die van de toepassing van fraus legis, t.w. dat de rechtsgevolgen (naar buitenlands recht) uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing onaanvaardbaar zijn.
3. Naar mijn mening dienen in het onderhavige geval de trusts fiscaal niet te worden erkend, aangezien zij - afgezien van de "manipuleerbare" rechtskeuze en plaats van vestiging van de trustee - geen aanknopingspunten hebben met het recht van Jersey, maar integendeel in overwegende mate aanknopingspunten hebben met continentale rechtsstelsels .
4. Het - fiscaal - niet erkennen van de trust betekent, dat de rechtsgevolgen naar buitenlands recht van die trusts fiscaal niet behoeven te worden aanvaard, indien - c.q. voor zover - die rechtsgevolgen zouden leiden tot een situatie die in het Nederlandse fiscale stelsel niet past. In het Nederlandse fiscale stelsel is het ondenkbaar, dat er vermogen bestaat dat (in het economische verkeer waarde heeft en) aan niemand toe-behoort c.q. de inkomsten daaruit aan niemand kunnen worden toegerekend. Ingeval van niet erkenning zijn er dan drie mogelijkheden:
a. de trust wordt genegeerd, d.w.z. geacht niet te zijn opgericht;
b. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de (of een of meer van de) beneficiaries.
c. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de trust zelf, als ware het een rechtspersoon naar Nederlands recht;
Uit deze drie mogelijkheden moet dan de mogelijkheid worden gekozen die het best aansluit bij het Nederlandse fiscale stelsel. Daarbij rijst dan nog de vraag of die keuze bijv. voor het schenkingsrecht een andere kan zijn dan voor de inkomstenbelasting en/of de vermogensbelasting. Denkbaar is voorts dat de keuze ten tijde van de trustcreatie een andere is dan daarna, bijv. - afhankelijk van de trustbepalingen - na het overlijden van de settlor.
C. Mogelijkheid a (geen enkel fiscaal rechtsgevolg)
1. In het onderhavige geval zou het (fiscaal) niet erkennen van de trust kunnen betekenen, dat aan de trustcreatie en aan de overdracht van het vermogen door de settlor aan de trusts geen enkel fiscaal rechtsgevolg wordt toegekend. Het trustvermogen en de inkomsten daaruit blijven fiscaal aan de settlor toegerekend.
2. Deze oplossing doet denken aan die van de transparante stichting, waarvan het vermogen aan de stichter blijft toegerekend omdat hij over het in de stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen (zie bijv. HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16* m.nt. Van Dijck, met mijn conclusie).
3. Argumenten voor deze oplossing zijn, dat de settlor tot de beneficiaries behoort, dat de mogelijkheid bestaat dat de protector (zijn vader) hem als enig beneficiary aanwijst en dat hij via de letter of wishes invloed kan uitoefenen op het gedrag van de trustees. Ook het feit dat de settlor aan de trustcreatie een ontbindende voorwaarde betreffende de heffing van schenkingsrecht heeft verbonden, zou als een aanwijzing kunnen worden beschouwd, dat de settlor in wezen niet definitief afstand heeft willen doen van het trustvermogen.
4. Wat zijn de fiscale consequenties op langere termijn van het uitgangspunt, dat de settlor geacht wordt het vermogen niet onder trustverband te hebben gebracht?
Als de settlor naar het buitenland verhuist, eindigt zijn binnenlandse belastingplicht voor de inkomsten- en vermogensbelasting voor wat betreft dit vermogen en de inkomsten daaruit.
Voorts wordt het trustvermogen voor de toepassing van de Successiewet 1956 (Sw. 1956) geacht ten tijde van het overlijden van de settlor - met inachtneming van het op dat moment daarop van toepassing zijnde huwelijksvermogensregime en wettelijk en/of testamentair erfrecht - door zijn erfgenamen te zijn verkregen.
Indien uit het trustvermogen of -inkomen een uitkering wordt gedaan aan een beneficiary, moet die uitkering (noodzakelijkerwijs) voor de heffing van schenkingsrecht geacht worden door de settlor (of na diens overlijden door zijn erfgenamen) te zijn gedaan. Voor de vraag of schenkingsrecht verschuldigd is, is dan de woonplaats (bepaald met inachtneming van art. 3 Sw. 1956) van de settlor (of van diens erfgenamen) ten tijde van de uitkering beslissend.
5. Een bezwaar tegen deze oplossing is, dat de vergelijking met een transparante stichting niet geheel opgaat, omdat het hier een irrevocable trust betreft. Dit betekent onder meer, dat er om tot een redelijke belastingheffing te komen een aantal ficties nodig zijn, aangenomen dat de trust, afgezien van de fiscale rechtsgevolgen, in feite wel functioneert. De toerekening van niet-uitgekeerd trustvermogen en/of inkomen kan op langere termijn problemen opleveren, bijv. na het vertrek van de settlor naar het buitenland of na diens overlijden c.q. het overlijden van diens erfgenamen.
D. Mogelijkheid b (toerekening aan de beneficiaries)
1. Nu het ten tijde van het oprichten van de trusts, c.q. de overdracht van het vermogen aan de trusts, nog volstrekt onzeker is wie de beneficiaries zullen zijn, zij nog geen enkel recht hebben, hun kans op een uitkering afhankelijk is van de voorwaarde, dat zij niet door de protector als zodanig zijn verwijderd, en voorts dat zij voor het genieten van enig voordeel geheel afhankelijk zijn van het besluit van de trustee, lijkt mij het bepaald niet voor de hand liggen, hen als begiftigden te beschouwen.
2. Gedacht zou nog kunnen worden aan de rechtsfiguur van een overeenkomst tussen settlor en trustee met een beding ten behoeve van een derde, waarbij dan de beneficiaries als groep zouden kunnen worden beschouwd als derden. Tegen een dergelijke analogie kunnen als bezwaren worden aangevoerd, dat de groep van beneficiaries nog onbepaald is voor wat betreft de samenstelling (de protector kan de samenstelling veranderen, bestaande beneficiaries kunnen overlijden, er kunnen nog niet bestaande beneficiaries geboren worden) en dat - anders dan de derden bij het in Nederland bekende derdenbeding, zie art. 6:253 e.v. BW - zij noch individueel noch als groep enig recht hebben van de trustee een uitkering te vorderen.
3. Op grond van de bezwaren, vermeld onder 2.4.1 en 2.4.2, komt men in deze oplossing ook op langere termijn in de problemen bijv. bij de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting ten laste van de beneficiaries, zie de in punt 3.2 van het algemeen gedeelte van deze conclusie vermelde jurisprudentie.
E. Mogelijkheid c (toerekening aan de trust)
1. In deze oplossing wordt de trust fiscaal beschouwd als een niet transparante familiestichting, met de trustee(s) tezamen met de protector als bestuurders. Deze oplossing komt met name in zicht als men let op het feit dat het trustvermogen naar Anglo-Amerikaans recht enkele belangrijke trekken van rechtspersoonlijkheid vertoont, t.w. dat het een afgescheiden vermogen vormt dat niet aantastbaar is voor crediteuren van de settlor of van de trustee (zie art. 2 van het Verdrag, vermeld in punt 2.1.1 van het algemeen gedeelte van deze conclusie), dat de trustee en de protector (het bestuur) geen enkel persoonlijk belang bij het trustvermogen hebben, en dat er - ingeval van verwerping van de mogelijkheden a en b - geen andere personen zijn aan wie het trustvermogen kan worden toegerekend.
2. Deze oplossing betekent in wezen een beperkte vorm van (fiscale) erkenning van de rechtsgevolgen van de trust voor wat betreft de hierboven omschreven kenmerken van rechtspersoonlijkheid. Het lijkt mij geen al te grote stap om van daaruit te kiezen voor de in het Nederlandse belastingrecht daar dicht bij liggende figuur van de stichting. Uitgangspunt was immers (zie punt 2.2.4 hiervóór), dat niet-erkenning (d.w.z. in deze oplossing beperkte erkenning) de mogelijkheid biedt om het vermogen conform het Nederlandse fiscale stelsel in ieder geval aan iemand toe te rekenen met behulp van de dichtstbij liggende rechtsfiguur.
3. In deze oplossing is in het onderhavige geval schenkingsrecht naar het tarief geldend voor niet-verwanten verschuldigd op grond van art. 17 Sw. 1956 voor wat betreft de bedragen die ter gelegenheid van de oprichting van de trusts door de settlor zijn afgezonderd en op grond van art. 1, lid 1, 30, Sw. 1956 voor wat betreft het daarna aan de trustee overgedragen vermogen. De analogie doortrekkend moeten de aanslagen dan geacht worden te zijn opgelegd aan de trustee in zijn hoedanigheid van bestuurder van de trust.
4. In deze oplossing worden latere uitkeringen aan beneficiaries niet meer geacht van de settlor afkomstig te zijn. Zij zijn afkomstig van de trust (als pseudo-rechtspersoon). Deze uitkeringen kunnen aan schenkingsrecht onderworpen zijn, zie de Vakstudie Successiewet 1956, art. 1, aant. 172, waar o.m. worden vermeld PW 11240 (1918), Rb. Amsterdam 26 juni 1925, PW 12028 en HR 30 januari 1963, NJ 1963,249, BNB 1963/97, PW 17483.
Een probleem is daarbij, dat een door een stichting gedane uitkering slechts belast is, indien de stichting in Nederland is gevestigd (art. 2, lid 2, Sw. 1956). In het algemeen zal naar het mij voorkomt een trust geacht moeten worden gevestigd te zijn ter plaatse waar de trustee woont of is gevestigd of eventueel ter plaatse waar het vermogen wordt beheerd (d.w.z. in het algemeen niet in Nederland). M.i. gaat de analogie niet zover, dat de trust in een geval als het onderhavige geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd. Dat betekent dat in het algemeen uitkeringen uit het trustvermogen niet aan schenkingsrecht zullen zijn onderworpen. Een bezwaar tegen deze oplossing is dat naar mijn mening echter niet. In de eerste plaats heeft in deze oplossing het vermogen ter gelegenheid van de overdracht aan de trustee reeds een heffing van schenkingsrecht naar het niet-verwantentarief ondergaan en in de tweede plaats is de onmogelijkheid om ter zake van de uitkeringen schenkingsrecht te heffen ook aanwezig als de stichter zijn vermogen zou hebben ondergebracht in een buitenlandse stichting, opgericht naar continentaal recht (bijv. in België of Zwitserland).
5. De trust is in deze oplossing voor de toepassing van de andere belastingwetten eventueel (buitenlands) belastingplichtig voor zover deze wetten daartoe ruimte laten. De beneficiaries zijn niet belastingplichtig voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting zolang de trustee geen uitkeringen doet (behoudens bijzondere gevallen op grond van de bepalingen van de trust, zie de eerder vermelde jurisprudentie). Of de uitkeringen bij de beneficiaries aan inkomstenbelasting zullen zijn onderworpen, zal van de omstandigheden afhangen, met name ook van de vraag of op grond van de trustbepalingen of de nadere toezeggingen van de trustee kan worden aangenomen dat er een bron van inkomen is.
F. Erkenning van de trust
1. De hierna volgende beschouwingen geef ik vanuit mijn visie dat de trusts i.c. niet moeten worden erkend ten overvloede.
2. Indien het uitgangspunt is, dat de trust wel moet worden erkend, is het denkbaar - zoals in de onderhavige gevallen in feite door het hof is beslist - dat de Nederlandse fiscale bepalingen onvoldoende kunnen voorkómen, dat via de trustcreatie vermogen zonder betaling van schenkingsrecht in een trust kan worden afgezonderd en vervolgens zich aan iedere vorm van toerekening onttrekt, m.a.w. voor langere tijd of duurzaam aan de greep van de fiscus ontsnapt doordat het gaat "zweven". Een enkel machtswoord van de Regering dat een zwevend vermogen niet past in het fiscale stelsel , is onvoldoende als de constatering is, dat zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan. Ook art. 19 van het Verdrag kan dat m.i. niet verhelpen. Het enige wapen dat de fiscus dan nog heeft is het leerstuk van de fraus legis. En als dat niet helpt is het woord aan de wetgever.
3. Zoals uiteengezet in punt 3.1.6 van het algemene deel van deze conclusie, is bij fraus legis het uitgangspunt, dat de trust wordt erkend, m.a.w. in beginsel de rechtsgevolgen heeft die daaraan naar het rechtsstelsel waaronder de trust is ingesteld moeten worden toegekend. Wordt vervolgens geconstateerd, dat die rechtsgevolgen fiscaal onaanvaardbaar zijn uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing en dat ook overigens aan de eisen voor toepassing van fraus legis is voldaan, dan worden die rechtsgevolgen voor de toepassing van de belastingwet terzijde gesteld, c.q. geconverteerd in andere rechtsgevolgen die wèl in ons fiscale stelsel passen. Daarbij lijken mij dezelfde keuzemogelijkheden aanwezig als omschreven in punt 2.2.4 hiervóór, waarbij de mogelijkheid a niet tot de heffing van schenkingsrecht leidt en de mogelijkheden b en c wel.
4. In dit verband moet dus primair de vraag worden beantwoord of er sprake is van fraus legis. Voor het onderhavige geschil betekent dit de vraag of het oordeel van het hof dat daarvan geen sprake is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
5. Op grond van dezelfde argumenten die mij ertoe brachten te verdedigen dat de trusts niet zouden moeten worden erkend (zie ook het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en punt 2.2.3 hiervóór) en mede gelet op het feit dat de settlor de heffing van schenkingsrecht als ontbindende voorwaarde aan de belangrijkste vermogensoverdracht heeft verbonden, zou ik menen, dat de daartegenover door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen, dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief van de transacties is geweest. M.a.w. met de staatssecretaris ben ik van mening, dat de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
6. Het gegrond bevinden van cassatiemiddel II leidt naar mijn mening evenwel niet tot cassatie. Indien de rechtshandelingen met behulp van het leerstuk van de fraus legis moeten worden vertaald in rechtshandelingen die in het Nederlandse fiscale stelsel passen, zou ik op de gronden aangegeven in de punten 2.3, 2.4 en 2.5 kiezen voor methode c (de trust beschouwen als een familiestichting) en subsidiair voor methode a (toerekenen aan de settlor), maar in geen geval voor methode b (toerekenen aan de beneficiaries, hetzij individueel, hetzij als groep). In deze visie zijn in het onderhavige geval de aanslagen in het schenkingsrecht ten onrechte opgelegd.
G. De waarde van de aanspraken van de beneficiaries
Met betrekking tot de in cassatiemiddel I opgeworpen vraag of het hof in rov. 6.3 voldoende heeft gemotiveerd, dat aan de verwachtingen van de beneficiaries geen geldswaarde kan worden toegekend, verwijs ik naar het gestelde in punt 2.4 hiervóór. Op grond daarvan ben ik van mening, dat cassatiemiddel I faalt.
III. Conclusie
Cassatiemiddel I acht ik ongegrond. Cassatiemiddel II acht ik terecht voorgesteld, maar dit kan niet tot cassatie leiden op de in punt 2.6.6 aangegeven grond. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 1995 betreffende de ter zake van na te melden rechtshan delingen opgelegde aanslagen in het recht van schenking.
1. Aanslagen en geding voor het Hof In verband met de instelling van en de afzondering van vermogen in AY Trust en BY Trust zijn aan na te noemen belanghebbenden aanslagen in het recht van schenking opgelegd naar een verkrijging van telkens f 39.926.832,--. De aanslagen bedragen voor: - de Stichting AX f 4.391.951,--; - BX en CX f 21.044.334,--; - DX f 27.033.358,--; - EX f 21.044.334,--. Tegen deze aanslagen is met toestemming van de Inspecteur rechtstreeks beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft de aanslagen vernietigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uit spraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbenden hebben bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Moltmaker heeft op 28 november 1996 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij akte van 30 juli 1992, verleden te Londen, heeft JX, wonend te R, overeenkomstig het recht van Jersey ingesteld BY Trust en AY Trust. In beide gevallen betreft het een zogenoemde irrevocable discretionary trust. De insteller heeft in verband met de instelling van de trusts voor elke trust een bedrag met een waarde van f 6.416,-- overgemaakt aan de trustee, in beide gevallen de Rabobank Trust Company (Jersey) Ltd, als "inbreng" in de trust en heeft bovendien later in dat jaar f 1.500.000,-- alsmede aandelen ter waarde van f 38.414.000,-- aan het onder verband van AY Trust gebrachte vermogen toegevoegd. Deze toevoegingen zijn gedaan onder de ontbindende voorwaarde dat ingeval in rechte onherroepelijk zal komen vast te staan dat ter zake schenkingsrechten zijn verschuldigd, het vermogen weer zal terugvloeien naar de insteller. Bij de beide trustakten zijn als beneficiaries aangewezen: - de Stichting AX te Z; - de nakomelingen (op 30 juli 1992 levend of die nadien nog zijn of zullen worden geboren) van LX, vader van de insteller, wonende te België, en de echtgenotes, weduwen en weduwnaren van deze nakomelingen. Tot de nakomelingen van LX behoren de natuurlijke personen aan wie de bovenvermelde aanslagen zijn opgelegd. In de trustakten is, zeer globaal samengevat, onder meer bepaald dat binnen het daarin omschreven doel de trustees bevoegd zijn geheel naar eigen inzicht te handelen met het trustvermogen, zij het dat voor een aantal handelingen toestemming van de "protector" noodza kelijk is. De protector heeft onder meer het recht om de trustees te ontslaan en om, kort gezegd, andere dan in de trustakte vermelde of bedoelde beneficiaries aan te wijzen, alsmede aan de in de trustakte vermelde of bedoelde beneficiaries die status te ontnemen. Hij mag echter zelf nimmer enig voordeel trekken uit de trust. Als eerste protector is aangewezen de vader van de insteller. De als een der beneficiaries aangewezen stichting heeft als doel de ondersteuning van kankerbe strijding en het verlenen van ontwikkelingshulp in de sfeer van missie en ziekenhuisprojecten in Afrika. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat belanghebbenden door de instelling van de trusts en door de afzondering van vermogen daarin een schenking in de zin van de Successiewet 1956 hebben verkregen, tegen welk oordeel zich het eerste middel keert, en voorts dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de trusts ter ontduiking van die wet zijn ingesteld, welk oordeel door het tweede middel wordt bestreden. 3.3. De in deze zaak aan de orde zijnde rechtsfiguur van de trust, waarvan in de landen met een Angelsaksisch rechtsstelsel veelvuldig gebruik wordt gemaakt, is in het algemeen in de landen met een continentaal-Europees rechtsstelsel, en ook in Nederland, niet bekend. Voor de daaraan voor het Nederlandse recht toe te kennen rechtsgevolgen moet in de eerste plaats te rade worden gegaan bij het op 1 juli 1985 te 's Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985, 141, goedgekeurd bij Wet van 4 oktober 1995, Stb. 507, (hierna: het Verdrag) en bij de Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508, (Wet conflictenrecht trusts). Ingevolge dit verdrag en deze wet wordt, globaal gezegd, in het algemeen een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust hier te lande als zodanig erkend, met als rechtsgevolg onder meer dat de trustee als zodanig in rechte kan optreden en dat het trustver mogen, hoewel toebehorend aan en bestuurd door de trustee, afgescheiden blijft van diens overige vermogen. 3.4. Artikel 13 van het Verdrag bepaalt dat geen Staat is gehouden een trust te erkennen waarvan de kenmerkende elementen, afgezien van de keuze van het toepasselijke recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer ver bonden zijn met Staten die de rechtsfiguur of de betrokken vorm van trust niet kennen. Artikel 19 van het Verdrag bepaalt dat het Verdrag de bevoegdheden van de Staten op belastinggebied onverlet laat. 3.5. Uit artikel 19 van het Verdrag volgt dat de Nederlandse belastingwetgeving kan worden toegepast alsof het Verdrag niet bestaat. Enerzijds staat het Verdrag, ook al is niet aan de in artikel 13 daarvan gestelde voorwaarden voor niet-erkenning van de trust voldaan, niet eraan in de weg het bestaan van een trust te negeren als de toepassing van de Nederlandse belastingwetgeving dat vereist. Anderzijds is het als dit laatste het geval is, ook niet nodig daarvoor een beroep te doen op toepassing van artikel 13 en de daaraan verbonden civielrechtelijke gevolgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de strekking van het Ver drag de erkenning van trusts te bevorderen. Het is, gegeven deze situatie, het meest in overeenstemming met de strekking van het Verdrag en blijkens de in de bijlage bij de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.2 vermelde gegevens in overeenstemming met de vóór de inwerkingtreding van het Verdrag in de fiscale rechtspraktijk heersende opvattingen, voor de beantwoording van de vraag op welke wijze fiscaal rekening moet worden gehouden met het bestaan van een volgens het buitenlandse recht rechtsgeldig tot stand gekomen trust, eerst na te gaan welke rechtsgevolgen naar het op de trust toepasselijke recht aan de trust zijn verbonden, en daarna hoe het Nederlandse belastingrecht op die rechtsgevolgen moet worden toegepast. In 's Hofs oordeel en de standpunten van partijen in cassatie ligt besloten dat de onderhavige trusts rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. 3.6. Hier gaat het om door de settlor ingestelde irrevocable discretionary trusts, waarbij de protector (onder meer) het recht heeft om andere dan in de trustakte vermelde personen als beneficiaries aan te wijzen alsmede aan in de trustakte als beneficiaries aangewezen personen die status te ontnemen, terwijl de trustees vrij zijn in het bestuur over het vermogen en het doen van uitkeringen daaruit aan een of meer van de beneficiaries, maar door de protector kunnen worden ontslagen. De trustakten - het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat de daarin geregelde rechtsgevolgen in overeenstemming zijn met het voor de trust geldende recht - laten omtrent de rechtspositie van de bij de trust betrokken personen met betrekking tot de trust goederen geen andere gevolgtrekkingen toe dan de navol gende. De settlor heeft van de goederen die hij onder trustverband heeft gebracht, onherroepelijk afstand gedaan en de beschikkingsmacht erover verloren. Hij heeft slechts in zijn kwaliteit van beneficiary een verwachting, evenals de overige beneficiaries, dat te eniger tijd aan hem een uitkering uit het trustvermogen zal worden gedaan. Enig recht op een uitkering hebben de beneficiaries niet, ook niet een voorwaardelijk recht, nog daargelaten de bevoegdheid van de protector een beneficiary zijn hoedanigheid te ontnemen. De trustees zijn weliswaar eigenaar van de trustgoederen geworden en het bestuur erover is in hun handen gelegd, maar het trustvermogen blijft afgescheiden van hun overig vermogen en zij mogen hun bevoegdheden uitsluitend uitoefenen ten behoeve van de beneficiaries. Enige vermo genswaarde heeft het trustvermogen voor hen niet. De protector heeft met betrekking tot het functioneren van de trusts vergaande bevoegdheden gekregen, maar heeft geen enkel recht met betrekking tot de trustgoederen. 3.7. Hetgeen onder 3.6 is overwogen leidt tot de gevolgtrekking dat door het instellen van de trusts met betrekking tot de onder trustverband gebrachte goederen geen der bij de trusts betrokken personen in een positie is komen te verkeren dat hij naar Nederlands recht daaraan enig recht met een vermogenswaarde kan ontlenen. 3.8. Het voorgaande neemt niet weg dat het onder trustverband brengen van de goederen ten behoeve van de beneficiaries door de settlor is geschied uit vrijgevigheid. Ook is de settlor met die goederen verarmd. De elementen van een belastbare schenking zijn in zoverre aanwezig, maar omdat (de waarde van) het trustvermogen (nog) aan geen enkel rechtssubject kan worden toegerekend, lijkt een bevoordeelde te ontbreken.
3.9. In het Nederlandse fiscale recht is bekend het begrip doelvermogen, een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen, dat niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een (rechts)persoon en wordt behandeld als een zelfstandige fiscale entiteit. Op onderscheiden plaatsen in de fiscale wetgeving is rekening gehouden met de omstandig heid dat in feite in het economische verkeer dergelijke doelvermogens optreden. De onderhavige trusts zijn, gelet op hetgeen onder 3.6 en 3.7 is overwogen, aan te merken als zodanige doelvermogens. 3.10. Aangezien in het stelsel van de Successiewet 1956 niet past dat een binnen het Rijk wonende persoon zich uit vrijgevigheid van zijn goederen ontdoet zonder dat dit leidt tot heffing van schenkingsrecht, en het begrip verkrijger in deze wet niet nader is gedefi nieerd, brengt dit stelsel mede dat ook een doelvermogen als verkrijger kan worden aangemerkt. Nu het onder trustverband brengen van de goederen door de settlor uit vrijgevigheid is geschied, en hij met die goederen is verarmd, zijn alle elementen van een belastbare schenking aanwezig. 3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het onderhavige geval door de trusts schenkingsrecht naar het tarief geldend voor niet-verwanten zal zijn ver schuldigd over de bedragen die bij de oprichting van de trusts en daarna door de settlor onder het trustverband zijn gebracht, en dat voor de betaling daarvan de trustee als bestuurder van de trusts zal moeten zorgdragen. De aanslagen aan belanghebbenden zijn ten onrechte opgelegd. Het van een andere opvatting uitgaande middel I faalt. Nu geen schenkingsrecht wordt ontgaan, faalt ook middel II.
4. Proceskosten De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing De Hoge Raad: - verwerpt het beroep, en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 18 november 1998 vastgesteld door
de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Zuurmond, Fleers, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Bolle, en op die datum in het openbaar uitgesproken. Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van het instellen van het beroep een griffierecht geheven van f 315,--.Nr. 31.756 Mr Moltmaker
Derde kamer B Conclusie inzake:
Schenkingsrecht DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
Parket, 28 november 1996 1. STICHTING AX
2. BX EN CX
3. DX
4. EX
Edelhoogachtbaar College
1 Feiten en geschil
1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de uitspraak van het hof d.d. 30 november 1995, nr. 93/4515 en naar de uitspraken van hetzelfde hof van dezelfde datum nrs. 93/4513 en 93/4514. Van de laatstbedoelde uitspraken is eveneens beroep in cassatie ingesteld. De zaken zijn bij Uw Raad bekend onder de nrs. 31.758, resp. 31.757.
1.2 Bij een te Londen opgemaakte akte van 30 juli 1992 is door J (hierna: de settlor), wonende te R, een tweetal trusts opgericht, AY Trust (hierna: AY) en BY Trust (hierna: BY). In de akten wordt verklaard, dat de trust wordt geregeerd door het recht van Jersey. De inkomsten van AY moeten door de trustee worden uitgekeerd aan (de trustee van) BY.
1.3 De trusts kunnen worden gekwalificeerd als irrevocable discretionary trusts. Gedurende de "discretionary period" (100 jaar na 30 juli 1992 of een door de trustees te bepalen eerdere datum), mogen de trustees hun bevoegdheden uitoefenen "from time to time at their absolute discretion". Daartoe behoort de bevoegdheid om kapitaal en/of inkomen uit te keren aan alle of een of meer van de beneficiaries (waarbij AY het inkomen uit het trustvermogen primair uitkeert aan BY). Niet uitgekeerd inkomen wordt bij het kapitaal gevoegd.
D. Als eerste trustee is aangewezen de Rabo Trust Company (Jersey) Limited, gevestigd te Jersey. Beneficiaries van de trusts zijn
a. de afstammelingen (levend of na 30 juli 1992 geboren) van de vader van JX en de echtgenoten, weduwen en weduwnaars van die afstammelingen; tot deze afstammelingen behoort ook de settlor zelf;
b. de Stichting AX, gevestigd te Z (hierna: de Stichting).
Aan het einde van de "discretionary period" moet het niet aan de beneficiaries uitgekeerde vermogen worden uitgekeerd voor tenminste 50 % aan de Stichting (tenzij deze als beneficiary is verwijderd) en voor het overige worden bestemd voor liefdadige doeleinden ter keuze van de trustees.
E. De trusts kennen voorts een "Protector", die een belangrijke functie heeft. Hij mag een trustee benoemen en ontslaan en de trustee mag zijn bevoegdheden uitsluitend uitoefenen met toestemming van de protector. Voorts mag de protector tijdens de "discretionary period" iemand als beneficiary aanwijzen dan wel als beneficiary uitsluiten. Als eerste protector is benoemd de vader van de settlor.
F. Voorts is er een "Trust Secretary", met als taak "monitor the due and efficient administration" van de trust. Hij rapporteert aan de protector. Als eerste trust-secretary is benoemd M, wonende te Zwitserland.
G. Bij elke trust hoort een door de settlor aan de trustee gerichte "letter of wishes", eveneens gedateerd 30 juli 1992. Daarin schrijft de settlor o.m. dat hij na de dood van zijn vader verwacht regelmatig door de trustee geraadpleegd te zullen worden. Voorts verwacht hij na zijn dood
"the Protector to give considersation especially to the descendants of myself, and specifically to their various financial needs."
Met betrekking tot de trust-secretary schrijft hij:
"It has seemed to me sensible and convenient to designate an individual who may act as a receiving point for trust paperwork and who, whilst neither being a Trustee nor a Protector, is given powers under the Trust Instrument to call for and receive information from the Trustees and to act as a check on administrative matters."
H. Ten tijde van het instellen van de trusts (op 30 juli 1992) heeft de settlor als trustvermogen aan de trustee overgedragen een bedrag van ƒ 6.416 per trust. Vervolgens heeft hij op 23 oktober 1992 in AY ingebracht een bedrag aan contanten van ƒ 1.500.000 en een pakket aandelen K S.A., gevestigd te Luxemburg, ter waarde van ƒ 29.000.000. Daarna heeft hij op 18 november 1992 nog in AY ingebracht een tweede pakket aandelen K S.A. ter waarde van ƒ 9.414.000. Aan de inbreng van 23 oktober en 18 november 1992 heeft de settlor de ontbindende voorwaarde verbonden, dat het ingebrachte vermogen naar hem zal terugvloeien indien ter zake van de inbreng schenkingsrecht verschuldigd is.
I. Over het totaal van deze bedragen van ƒ 39.926.832 heeft de inspecteur schenkingsrecht geheven. Hij is er daarbij van uitgegaan, dat dit totale bedrag wordt verkregen telkens door een ieder van de op het moment van de inbreng bekende beneficiaries (van wie niet bekend is dat zij door de protector als zodanig zijn uitgesloten), uitgezonderd (uiteraard) de settlor zelf, hetgeen resulteert in de volgende aanslagen:
- EX, broer van de settlor, ƒ 21.044.334;
- de echtelieden BX en CX, zuster en zwager van de settlor, tezamen (i.v.m. art. 26 der Successiewet 1956)
ƒ 21.044.334;
- DX, zusterskind van de settlor, ƒ 27.033.358;
- de Stichting (naar het tarief van 11 %) ƒ 4.391.951.
De inspecteur erkent, dat er aldus in totaal teveel schenkingsrecht wordt geheven, maar hij laat het aan de rechter over om uit te maken in hoeverre en ten laste van wie dat het geval is.
J. De inspecteur heeft (zekerheidshalve) tevens schenkingsrecht geheven ten laste van BY en AY, als entiteiten sui generis, over de daarin door de settlor ingebrachte bedragen. Op dit schenkingsrecht hebben betrekking de zaken nrs. 31.757 en 31.758, waarin ik afzonderlijk zal concluderen.
K. Het hof verwerpt - voor zoveel nodig - de stelling van de inspecteur, dat de trusts zijn ingesteld in fraudem legis (rov. 6.2) en oordeelt op grond van de trustbepalingen dat niet kan worden gezegd, dat de beneficiaries door de instelling van de trusts en de afzondering van vermogen daarin een schenking in de zin van de Sw. 1956 hebben verkregen. Zie rov. 6.3, waarin het hof nog overweegt:
"Niet is aannemelijk geworden dat belanghebbenden (of ten minste een van hen) op enig moment vóór de einddatum van de trust met vrucht in rechte enige uitkering uit het trustvermogen of de inkomsten daarvan kunnen (kan) eisen. Hun uitzicht op eventuele aanspraken is vooralsnog te onzeker en te onbepaald om van een verkrijging te kunnen spreken, nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat de verwachtingen van belanghebbenden op de een of andere manier in het economische verkeer te gelde kunnen worden gemaakt."
Het hof laat vervolgens de vraag naar de kwalificatie naar Nederlands recht van de trusts, met name of hier sprake is van een beheersovereenkomst met derdenbeding, in het midden, omdat ook in dat geval de aanspraken van belanghebbenden te onzeker en te onbepaald zijn om van een verkrijging in de zin der wet te kunnen spreken (rov. 6.4). Het hof vernietigt daarom de opgelegde aanslagen.
L. De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.
In cassatiemiddel I wordt erover geklaagd, dat het hof aan de aanspraken van de beneficiaries geen geldswaarde heeft toegekend. Volgens het middel zijn door het in trust brengen van het vermogen i.c. voor de beneficiaries als groep "equitable interests" ontstaan met een zakelijk karakter. De instelling van de trusts moet worden behandeld als een beheersovereenkomst tussen de settlor en de trustee met een ingebouwd beding ten behoeve van de beneficiaries.
Cassatiemiddel II meent dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de trusts niet zijn ingesteld in fraudem legis. In de motivering van het hof voor dat oordeel wordt volgens het middel (verwijzend naar art. 13 van het Haags Trustverdrag) miskend dat, afgezien van de plaats waar formeel de trustee is gevestigd, er geen aanknopingspunten zijn met het rechtsstelsel van Jersey. Ook de aan de inbreng verbonden ontbindende voorwaarde betreffende de verschuldigdheid van schenkingsrecht wijst er op, aldus het middel, dat de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng in de trust was gelegen in het vermoeden dat ter zake daarvan geen schenkingsrecht verschuldigd zou worden. De motivering van het hof laat onverlet, dat belastingbesparing de doorslaggevende beweegreden voor de inbreng is geweest.
M. Namens de belanghebbenden is een vertoogschrift in cassatie ingediend.
II. Beschouwingen
A. Algemeen
1. Voor beschouwingen over de trust in het fiscale recht in het algemeen verwijs ik naar het bij deze conclusie (en tevens bij de conclusies in de zaken nrs. 31.757, 31.758 en 31.759) behorende, als bijlage hierbij gevoegde, algemene gedeelte.
2. Art. 29, eerste lid, Sw. 1956 bepaalt:
Indien onzekerheid bestaat omtrent de verwantschap of omtrent de persoon van de schenker of van de verkrijger, wordt het hoogste recht geheven, dat verschuldigd zou kunnen zijn, behoudens vermindering van de aanslag, voor zover deze naderhand blijkt te hoog te zijn.
3. Indien in het onderhavige geval schenkingsrecht verschuldigd is wegens de verkrijging door de beneficiaries, is naar het mij voorkomt op grond van deze wetsbepaling slechts eenmaal schenkingsrecht verschuldigd over het totale ingebrachte vermogen van ƒ 39.926.832 naar het hoogste tarief, dus als ware dat gehele vermogen op één bepaald moment verkregen door één ver-verwante beneficiary. Dit vermogen kan slechts één keer worden uitgekeerd, zodat niet meer schenkingsrecht verschuldigd kan zijn dan in totaal ƒ 27.033.358.
4. Er blijft dan nog wel het probleem aan wie die aanslag moet worden opgelegd. Het is merkwaardig, dat hoewel in art. 36 Sw. 1956 de verkrijger als belastingplichtige wordt aangewezen, de wet niet regelt aan wie de aanslag moet worden opgelegd indien onzekerheid bestaat omtrent de persoon van de verkrijger. Te rade zal moeten worden gegaan bij art. 40, eerste lid (de inspecteur kan de schenker uitnodigen aangifte te doen), art. 52, tweede lid (als de schenker geen aangifte doet kan de inspecteur navorderen) en art. 46, derde lid, Invorderingswet 1990 (de schenker is hoofdelijk aansprakelijk voor het schenkingsrecht verschuldigd door de begiftigde). Ik neem aan dat in dergelijke gevallen de aanslag aan de schenker zou kunnen worden opgelegd; vgl. Hof Amsterdam 11 april 1988, PW 19657.
5. In zijn beroepschrift in cassatie acht de staatssecretaris het redelijk om in het onderhavige geval de groep beneficiaries analoog aan art. 3:166 BW aan te merken als deelgenoten in het trustvermogen en aan elke beneficiary slechts een aanslag op te leggen voor de verkrijging van een evenredig deel van dat vermogen, te belasten naar een tarief overeenkomend met de verwantschapsgraad tussen de settlor en die beneficiary. Deze oplossing heeft iets willekeurigs. Het staat geenszins vast dat de beneficiaries - voor zover zij op het moment van de vorming van de trust al bestaan - voor een evenredig deel gerechtigd zullen worden. Bovendien behoort de settlor tot de beneficiaries en aan hem zou toch zeker geen aanslag kunnen worden opgelegd. De in punt 2.1.3 door mij voorgestane oplossing verdient daarom naar mijn mening de voorkeur.
B. Het niet erkennen van de trust, algemeen
1. Voor de vraag of een trust moet worden erkend en de betekenis van zodanige erkenning verwijs ik naar punt 3.5 van het algemeen gedeelte van deze conclusie. Ik volsta hier met de opmerking, dat de vraag of een trust al dan niet moet worden erkend, een andere is dan de vraag of een trust al dan niet in fraudem legis is ingesteld. Zie over dit laatste punt 2.6 hierna.
2. Het niet erkennen van een trust kan ingevolge het Verdrag slechts gebaseerd zijn op het feit, dat de trust onvoldoende aanknopingspunten heeft met het rechtsstelsel waarnaar het is opgericht. Dit zijn objectief vast te stellen criteria. Dat neemt uiteraard niet weg, dat de motieven om een trust (fiscaal) niet te erkennen ten dele dezelfde kunnen zijn als die van de toepassing van fraus legis, t.w. dat de rechtsgevolgen (naar buitenlands recht) uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing onaanvaardbaar zijn.
3. Naar mijn mening dienen in het onderhavige geval de trusts fiscaal niet te worden erkend, aangezien zij - afgezien van de "manipuleerbare" rechtskeuze en plaats van vestiging van de trustee - geen aanknopingspunten hebben met het recht van Jersey, maar integendeel in overwegende mate aanknopingspunten hebben met continentale rechtsstelsels .
4. Het - fiscaal - niet erkennen van de trust betekent, dat de rechtsgevolgen naar buitenlands recht van die trusts fiscaal niet behoeven te worden aanvaard, indien - c.q. voor zover - die rechtsgevolgen zouden leiden tot een situatie die in het Nederlandse fiscale stelsel niet past. In het Nederlandse fiscale stelsel is het ondenkbaar, dat er vermogen bestaat dat (in het economische verkeer waarde heeft en) aan niemand toe-behoort c.q. de inkomsten daaruit aan niemand kunnen worden toegerekend. Ingeval van niet erkenning zijn er dan drie mogelijkheden:
a. de trust wordt genegeerd, d.w.z. geacht niet te zijn opgericht;
b. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de (of een of meer van de) beneficiaries.
c. het trustvermogen wordt geacht toe te behoren aan de trust zelf, als ware het een rechtspersoon naar Nederlands recht;
Uit deze drie mogelijkheden moet dan de mogelijkheid worden gekozen die het best aansluit bij het Nederlandse fiscale stelsel. Daarbij rijst dan nog de vraag of die keuze bijv. voor het schenkingsrecht een andere kan zijn dan voor de inkomstenbelasting en/of de vermogensbelasting. Denkbaar is voorts dat de keuze ten tijde van de trustcreatie een andere is dan daarna, bijv. - afhankelijk van de trustbepalingen - na het overlijden van de settlor.
C. Mogelijkheid a (geen enkel fiscaal rechtsgevolg)
1. In het onderhavige geval zou het (fiscaal) niet erkennen van de trust kunnen betekenen, dat aan de trustcreatie en aan de overdracht van het vermogen door de settlor aan de trusts geen enkel fiscaal rechtsgevolg wordt toegekend. Het trustvermogen en de inkomsten daaruit blijven fiscaal aan de settlor toegerekend.
2. Deze oplossing doet denken aan die van de transparante stichting, waarvan het vermogen aan de stichter blijft toegerekend omdat hij over het in de stichting aanwezige vermogen kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen (zie bijv. HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16* m.nt. Van Dijck, met mijn conclusie).
3. Argumenten voor deze oplossing zijn, dat de settlor tot de beneficiaries behoort, dat de mogelijkheid bestaat dat de protector (zijn vader) hem als enig beneficiary aanwijst en dat hij via de letter of wishes invloed kan uitoefenen op het gedrag van de trustees. Ook het feit dat de settlor aan de trustcreatie een ontbindende voorwaarde betreffende de heffing van schenkingsrecht heeft verbonden, zou als een aanwijzing kunnen worden beschouwd, dat de settlor in wezen niet definitief afstand heeft willen doen van het trustvermogen.
4. Wat zijn de fiscale consequenties op langere termijn van het uitgangspunt, dat de settlor geacht wordt het vermogen niet onder trustverband te hebben gebracht?
Als de settlor naar het buitenland verhuist, eindigt zijn binnenlandse belastingplicht voor de inkomsten- en vermogensbelasting voor wat betreft dit vermogen en de inkomsten daaruit.
Voorts wordt het trustvermogen voor de toepassing van de Successiewet 1956 (Sw. 1956) geacht ten tijde van het overlijden van de settlor - met inachtneming van het op dat moment daarop van toepassing zijnde huwelijksvermogensregime en wettelijk en/of testamentair erfrecht - door zijn erfgenamen te zijn verkregen.
Indien uit het trustvermogen of -inkomen een uitkering wordt gedaan aan een beneficiary, moet die uitkering (noodzakelijkerwijs) voor de heffing van schenkingsrecht geacht worden door de settlor (of na diens overlijden door zijn erfgenamen) te zijn gedaan. Voor de vraag of schenkingsrecht verschuldigd is, is dan de woonplaats (bepaald met inachtneming van art. 3 Sw. 1956) van de settlor (of van diens erfgenamen) ten tijde van de uitkering beslissend.
5. Een bezwaar tegen deze oplossing is, dat de vergelijking met een transparante stichting niet geheel opgaat, omdat het hier een irrevocable trust betreft. Dit betekent onder meer, dat er om tot een redelijke belastingheffing te komen een aantal ficties nodig zijn, aangenomen dat de trust, afgezien van de fiscale rechtsgevolgen, in feite wel functioneert. De toerekening van niet-uitgekeerd trustvermogen en/of inkomen kan op langere termijn problemen opleveren, bijv. na het vertrek van de settlor naar het buitenland of na diens overlijden c.q. het overlijden van diens erfgenamen.
D. Mogelijkheid b (toerekening aan de beneficiaries)
1. Nu het ten tijde van het oprichten van de trusts, c.q. de overdracht van het vermogen aan de trusts, nog volstrekt onzeker is wie de beneficiaries zullen zijn, zij nog geen enkel recht hebben, hun kans op een uitkering afhankelijk is van de voorwaarde, dat zij niet door de protector als zodanig zijn verwijderd, en voorts dat zij voor het genieten van enig voordeel geheel afhankelijk zijn van het besluit van de trustee, lijkt mij het bepaald niet voor de hand liggen, hen als begiftigden te beschouwen.
2. Gedacht zou nog kunnen worden aan de rechtsfiguur van een overeenkomst tussen settlor en trustee met een beding ten behoeve van een derde, waarbij dan de beneficiaries als groep zouden kunnen worden beschouwd als derden. Tegen een dergelijke analogie kunnen als bezwaren worden aangevoerd, dat de groep van beneficiaries nog onbepaald is voor wat betreft de samenstelling (de protector kan de samenstelling veranderen, bestaande beneficiaries kunnen overlijden, er kunnen nog niet bestaande beneficiaries geboren worden) en dat - anders dan de derden bij het in Nederland bekende derdenbeding, zie art. 6:253 e.v. BW - zij noch individueel noch als groep enig recht hebben van de trustee een uitkering te vorderen.
3. Op grond van de bezwaren, vermeld onder 2.4.1 en 2.4.2, komt men in deze oplossing ook op langere termijn in de problemen bijv. bij de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting ten laste van de beneficiaries, zie de in punt 3.2 van het algemeen gedeelte van deze conclusie vermelde jurisprudentie.
E. Mogelijkheid c (toerekening aan de trust)
1. In deze oplossing wordt de trust fiscaal beschouwd als een niet transparante familiestichting, met de trustee(s) tezamen met de protector als bestuurders. Deze oplossing komt met name in zicht als men let op het feit dat het trustvermogen naar Anglo-Amerikaans recht enkele belangrijke trekken van rechtspersoonlijkheid vertoont, t.w. dat het een afgescheiden vermogen vormt dat niet aantastbaar is voor crediteuren van de settlor of van de trustee (zie art. 2 van het Verdrag, vermeld in punt 2.1.1 van het algemeen gedeelte van deze conclusie), dat de trustee en de protector (het bestuur) geen enkel persoonlijk belang bij het trustvermogen hebben, en dat er - ingeval van verwerping van de mogelijkheden a en b - geen andere personen zijn aan wie het trustvermogen kan worden toegerekend.
2. Deze oplossing betekent in wezen een beperkte vorm van (fiscale) erkenning van de rechtsgevolgen van de trust voor wat betreft de hierboven omschreven kenmerken van rechtspersoonlijkheid. Het lijkt mij geen al te grote stap om van daaruit te kiezen voor de in het Nederlandse belastingrecht daar dicht bij liggende figuur van de stichting. Uitgangspunt was immers (zie punt 2.2.4 hiervóór), dat niet-erkenning (d.w.z. in deze oplossing beperkte erkenning) de mogelijkheid biedt om het vermogen conform het Nederlandse fiscale stelsel in ieder geval aan iemand toe te rekenen met behulp van de dichtstbij liggende rechtsfiguur.
3. In deze oplossing is in het onderhavige geval schenkingsrecht naar het tarief geldend voor niet-verwanten verschuldigd op grond van art. 17 Sw. 1956 voor wat betreft de bedragen die ter gelegenheid van de oprichting van de trusts door de settlor zijn afgezonderd en op grond van art. 1, lid 1, 30, Sw. 1956 voor wat betreft het daarna aan de trustee overgedragen vermogen. De analogie doortrekkend moeten de aanslagen dan geacht worden te zijn opgelegd aan de trustee in zijn hoedanigheid van bestuurder van de trust.
4. In deze oplossing worden latere uitkeringen aan beneficiaries niet meer geacht van de settlor afkomstig te zijn. Zij zijn afkomstig van de trust (als pseudo-rechtspersoon). Deze uitkeringen kunnen aan schenkingsrecht onderworpen zijn, zie de Vakstudie Successiewet 1956, art. 1, aant. 172, waar o.m. worden vermeld PW 11240 (1918), Rb. Amsterdam 26 juni 1925, PW 12028 en HR 30 januari 1963, NJ 1963,249, BNB 1963/97, PW 17483.
Een probleem is daarbij, dat een door een stichting gedane uitkering slechts belast is, indien de stichting in Nederland is gevestigd (art. 2, lid 2, Sw. 1956). In het algemeen zal naar het mij voorkomt een trust geacht moeten worden gevestigd te zijn ter plaatse waar de trustee woont of is gevestigd of eventueel ter plaatse waar het vermogen wordt beheerd (d.w.z. in het algemeen niet in Nederland). M.i. gaat de analogie niet zover, dat de trust in een geval als het onderhavige geacht moet worden in Nederland te zijn gevestigd. Dat betekent dat in het algemeen uitkeringen uit het trustvermogen niet aan schenkingsrecht zullen zijn onderworpen. Een bezwaar tegen deze oplossing is dat naar mijn mening echter niet. In de eerste plaats heeft in deze oplossing het vermogen ter gelegenheid van de overdracht aan de trustee reeds een heffing van schenkingsrecht naar het niet-verwantentarief ondergaan en in de tweede plaats is de onmogelijkheid om ter zake van de uitkeringen schenkingsrecht te heffen ook aanwezig als de stichter zijn vermogen zou hebben ondergebracht in een buitenlandse stichting, opgericht naar continentaal recht (bijv. in België of Zwitserland).
5. De trust is in deze oplossing voor de toepassing van de andere belastingwetten eventueel (buitenlands) belastingplichtig voor zover deze wetten daartoe ruimte laten. De beneficiaries zijn niet belastingplichtig voor de inkomstenbelasting en de vermogensbelasting zolang de trustee geen uitkeringen doet (behoudens bijzondere gevallen op grond van de bepalingen van de trust, zie de eerder vermelde jurisprudentie). Of de uitkeringen bij de beneficiaries aan inkomstenbelasting zullen zijn onderworpen, zal van de omstandigheden afhangen, met name ook van de vraag of op grond van de trustbepalingen of de nadere toezeggingen van de trustee kan worden aangenomen dat er een bron van inkomen is.
F. Erkenning van de trust
1. De hierna volgende beschouwingen geef ik vanuit mijn visie dat de trusts i.c. niet moeten worden erkend ten overvloede.
2. Indien het uitgangspunt is, dat de trust wel moet worden erkend, is het denkbaar - zoals in de onderhavige gevallen in feite door het hof is beslist - dat de Nederlandse fiscale bepalingen onvoldoende kunnen voorkómen, dat via de trustcreatie vermogen zonder betaling van schenkingsrecht in een trust kan worden afgezonderd en vervolgens zich aan iedere vorm van toerekening onttrekt, m.a.w. voor langere tijd of duurzaam aan de greep van de fiscus ontsnapt doordat het gaat "zweven". Een enkel machtswoord van de Regering dat een zwevend vermogen niet past in het fiscale stelsel , is onvoldoende als de constatering is, dat zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan. Ook art. 19 van het Verdrag kan dat m.i. niet verhelpen. Het enige wapen dat de fiscus dan nog heeft is het leerstuk van de fraus legis. En als dat niet helpt is het woord aan de wetgever.
3. Zoals uiteengezet in punt 3.1.6 van het algemene deel van deze conclusie, is bij fraus legis het uitgangspunt, dat de trust wordt erkend, m.a.w. in beginsel de rechtsgevolgen heeft die daaraan naar het rechtsstelsel waaronder de trust is ingesteld moeten worden toegekend. Wordt vervolgens geconstateerd, dat die rechtsgevolgen fiscaal onaanvaardbaar zijn uit een oogpunt van behoorlijke belastingheffing en dat ook overigens aan de eisen voor toepassing van fraus legis is voldaan, dan worden die rechtsgevolgen voor de toepassing van de belastingwet terzijde gesteld, c.q. geconverteerd in andere rechtsgevolgen die wèl in ons fiscale stelsel passen. Daarbij lijken mij dezelfde keuzemogelijkheden aanwezig als omschreven in punt 2.2.4 hiervóór, waarbij de mogelijkheid a niet tot de heffing van schenkingsrecht leidt en de mogelijkheden b en c wel.
4. In dit verband moet dus primair de vraag worden beantwoord of er sprake is van fraus legis. Voor het onderhavige geschil betekent dit de vraag of het oordeel van het hof dat daarvan geen sprake is blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
5. Op grond van dezelfde argumenten die mij ertoe brachten te verdedigen dat de trusts niet zouden moeten worden erkend (zie ook het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en punt 2.2.3 hiervóór) en mede gelet op het feit dat de settlor de heffing van schenkingsrecht als ontbindende voorwaarde aan de belangrijkste vermogensoverdracht heeft verbonden, zou ik menen, dat de daartegenover door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen, dat belastingbesparing niet het doorslaggevende motief van de transacties is geweest. M.a.w. met de staatssecretaris ben ik van mening, dat de uitspraak van het hof op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
6. Het gegrond bevinden van cassatiemiddel II leidt naar mijn mening evenwel niet tot cassatie. Indien de rechtshandelingen met behulp van het leerstuk van de fraus legis moeten worden vertaald in rechtshandelingen die in het Nederlandse fiscale stelsel passen, zou ik op de gronden aangegeven in de punten 2.3, 2.4 en 2.5 kiezen voor methode c (de trust beschouwen als een familiestichting) en subsidiair voor methode a (toerekenen aan de settlor), maar in geen geval voor methode b (toerekenen aan de beneficiaries, hetzij individueel, hetzij als groep). In deze visie zijn in het onderhavige geval de aanslagen in het schenkingsrecht ten onrechte opgelegd.
G. De waarde van de aanspraken van de beneficiaries
Met betrekking tot de in cassatiemiddel I opgeworpen vraag of het hof in rov. 6.3 voldoende heeft gemotiveerd, dat aan de verwachtingen van de beneficiaries geen geldswaarde kan worden toegekend, verwijs ik naar het gestelde in punt 2.4 hiervóór. Op grond daarvan ben ik van mening, dat cassatiemiddel I faalt.
III. Conclusie
Cassatiemiddel I acht ik ongegrond. Cassatiemiddel II acht ik terecht voorgesteld, maar dit kan niet tot cassatie leiden op de in punt 2.6.6 aangegeven grond. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
