Jurisprudentie
AA3875
Datum uitspraak1999-12-17
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC98/078HR
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC98/078HR
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Rolnummer C98/078 mr De Vries Lentsch - Kostense
Zitting 1 oktober 1999 Conclusie inzake
1. Mega Staalbouw B.V.
2. mr L. Hartogs in zijn
hoedanigheid van curator in
het faillissement van Mega
Staalbouw B.V.
3. de stichting Waarborg-
fonds Motorverkeer
tegen
Klaverblad Verzekerings-
maatschappij N.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Op 6 november 1991 is [slachtoffer], werknemer van
thans eiseres tot cassatie sub 1, verder: Mega Staalbouw,
slachtoffer geworden van een ongeval dat op het bedrijfs-
terrein van Mega Staalbouw plaatsvond. [Slachtoffer] werd
getroffen door stalen balken die van een aanhangwagen af-
vielen nadat deze reeds was losgekoppeld van de vorkhef-
truck die de aanhangwagen voorttrok om de daarop geladen
balken naar hun plaats van bestemming te brengen.
[Slachtoffer], die samen met een collega het vervoer van
die balken verzorgde, heeft daarbij ernstig, blijvend
letsel opgelopen.
De Kantonrechter heeft bij inmiddels onherroepelijk ge-
worden vonnis van 9 december 1993 voor recht verklaard dat Me-
ga Staalbouw uit hoofde van art. 7A:1638x (oud) BW aanspra-
kelijk is voor de door [slachtoffer] als gevolg van het ong-
eval geleden en nog te lijden schade. In het door [slachtof-
fer] bij de Kantonrechter geëntameerde geding heeft Mega
Staalbouw haar verzekeraar, thans verweerster in cassatie,
verder: Klaverblad, in vrijwaring opgeroepen. In het vrijwa-
ringsgeding wordt thans cassatieberoep ingesteld; thans eiser
tot cassatie sub 2, de curator in het inmiddels uitgesproken
faillissement van Mega Staalbouw, is in appel door Klaverblad
in rechte betrokken, terwijl thans eiser tot cassatie sub 3,
verder: het Waarborgfonds, zich in appel aan de zijde van Mega
Staalbouw en de curator heeft gevoegd nadat [slachtoffer] het
Waarborgfonds had aangesproken omdat voor de onderhavige vork-
heftruck geen verzekering als bedoeld in de WAM was afge-
sloten.
2. Inzet van het onderhavige vrijwaringsgeding is de vraag
of de aansprakelijkheid van Mega Staalbouw voor het aan
[slachtoffer] overkomen ongeval valt onder de dekking van de
door Mega Staalbouw met Klaverblad gesloten aansprakelijk-
heidsverzekering voor bedrijven (AVB). Deze AVB sluit de aan-
sprakelijkheid voor motorrijtuigen zoals geregeld in de Wet
Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (verder: de WAM)
uit. Daarmee gaat het in dit vrijwaringsgeding om de vraag of
de aansprakelijkheid van Mega Staalbouw voor het aan [slacht-
offer] overkomen ongeval een aansprakelijkheid is waarop de
WAM ziet, dat wil zeggen om de vraag of de aan [slachtoffer]
toegebrachte schade in de zin van de WAM is veroorzaakt door
een motorrijtuig in het verkeer. Anders dan in de Gemeenschap-
pelijke Bepalingen behorende bij de Benelux-Overeenkomst be-
treffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake
motorrijtuigen (Verdrag van 24 mei 1966, Trb. 1966, 178) is
ingevolge art. 1 WAM onder een motorrijtuig begrepen niet al-
leen de aan een motorrijtuig gekoppelde aanhangwagen doch ook
de aanhangwagen die reeds is losgekoppeld doch nog niet veilig
buiten het verkeer tot stilstand is gebracht. De rechtsstrijd
concentreert zich met name op de vraag of de van de vorkhef-
truck (een motorrijtuig) losgekoppelde aanhangwagen reeds vei-
lig buiten het verkeer tot stilstand was gebracht toen het on-
geval plaatsvond en of in casu wel sprake was van "verkeersri-
sico" als bedoeld in de WAM gegeven de omstandigheid dat het
ging om schade op een bedrijfsterrein toegebracht door lading
van een reeds losgekoppelde aanhangwagen. Omdat in genoemde
Gemeenschappelijke Bepalingen niet is voorzien in de aanspra-
kelijkheid voor "losgekoppelde aanhangwagens" rijzen in zover-
re dan ook geen vragen van uniforme uitleg.
3. Het eerste cassatiemiddel komt op tegen het oordeel van
de Rechtbank dat de aansprakelijkheid van Mega Staalbouw valt
onder de aansprakelijkheid waarop de WAM ziet en derhalve niet
onder de dekking van de met Klaverblad gesloten verzekering.
Het tweede middel dat gezien de schriftelijke toelichting
als "subsidiair" moet worden beschouwd, klaagt dat de Recht-
bank zich als appelrechter in het vrijwaringsgeding ambtshalve
onbevoegd had moeten verklaren en dat de zaak thans alsnog op
de voet van art. 157a Rv. naar het Hof moet worden verwezen
indien Uw Raad het eerste middel niet gegrond acht.
Voordat ik het middel bespreek ga ik in op de toedracht
van het litigieuze ongeval en geef ik een kort overzicht van
het verloop van het geding.
De vaststaande feiten.
4. De Rechtbank heeft omtrent de toedracht van het ongeval
het volgende vastgesteld:
i) [Slachtoffer] was destijds op 6 november 1991 als tweede
chef werkplaats in dienst bij Mega Staalbouw. Hij moest een
zestal stalen balken van 14 meter lang en 10 centimeter breed
uit een productieloods van Mega Staalbouw naar het daar buiten
gelegen bedrijfsterrein vervoeren.
ii) [Slachtoffer] maakte ten behoeve van dit transport - zo-
als dit in het verleden vaker voorkwam - gebruik van een hand-
kar/aanhangwagen (verder te noemen: kar) met een lengte van
circa 5 meter, uitschuifbaar tot 8 meter; het laadvlak van de-
ze kar was circa 20 à 30 centimeter breder dan de wielbasis
van de kar. Indien met de kar een draaiing of bocht werd ge-
maakt, bestond de kans dat de wagen omsloeg/kantelde.
iii) [Slachtoffer] heeft de balken op de kar geladen en de kar
vervolgens - zoals dit in het verleden ook vaker gebeurde -
gekoppeld aan een vorkheftruck teneinde de balken naar de
plaats van bestemming te brengen.
iv) Om de loods te verlaten diende tijdens het transport in
de loods een bocht te worden gemaakt; wegens ruimtegebrek
diende deze manoeuvre in verschillende etappes te worden uit-
gevoerd. Tijdens het uitvoeren van de hiervoor bedoelde ma-
noeuvre werd [slachtoffer] geassisteerd door een andere mede-
werker van Mega Staalbouw, een zekere [een collega].
v) Omdat het maken van de bocht met de combinatie vorkhef-
truck en kar slechts met moeite kon worden uitgevoerd is de
vorkheftruck losgekoppeld en is deze buiten op het bedrijf-
sterrein gestald, nadat [een collega] de balken op de kar met
behulp van de vorkheftruck had verlegd. [Slachtoffer] en [een
collega] hebben daarop de kar met de stalen balken met hand-
kracht verder geduwd, waarbij de balken wederom verschoven.
[een collega] heeft vervolgens getracht de balken te herschik-
ken, bij gelegenheid waarvan de kar omviel en [slachtoffer]
werd getroffen door een of meer vallende balken. Daarbij heeft
[slachtoffer] ernstig blijvend letsel opgelopen aan zijn hiel,
enkel en voet.
5. Art. 3 van de algemene voorwaarden van de AVB die tussen
Mega Staalbouw en de door Mega Staalbouw in vrijwaring opge-
roepen Klaverblad gold ten tijde van het ongeval, luidt -
voorzover van belang - als volgt:
"Uitgesloten is de aansprakelijkheid:
(...)
2. voor schade veroorzaakt met of door (lucht)vaartuigen, mo-
torrijtuigen en hun lading; deze uitsluiting geldt echter niet
ten aanzien van de aansprakelijkheid (mits niet elders ge-
dekt):
(...)
c.van de verzekerde voor schade door goederen die worden
geladen in resp. gelost uit (lucht)vaartuig of motorrij-
tuig:
3. voor schade veroorzaakt met of door aanhangwagens e.d., die
gekoppeld zijn aan een motorrijtuig of na daarvan te zijn
losgemaakt of -geraakt nog niet buiten het verkeer tot
stilstand zijn gekomen;
(...)."
6. Tevens staat vast, als in cassatie onbestreden:
i) Op generlei wijze is gebleken of gemotiveerd gesteld dat
sprake is geweest van een ongeval dat plaatsvond tijdens het
laden of lossen van de stalen balken (rechtsoverweging 5.2).
ii) De onderhavige vorkheftruck moet als motorrijtuig moet
worden aangemerkt. Met dat motorrijtuig en de daaraan gekop-
pelde kar werd op het bedrijfsterrein van Mega Staalbouw aan
het verkeer deelgenomen in de zin van art. 2 lid 1 WAM
(rechtsoverweging 5.3).
iii)De uitsluitingsclausule van Klaverblad dient in de zin van
de WAM te worden verstaan (rechtsoverweging 5.6).
Het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
7. In het onderhavige vrijwaringsgeding heeft de Kantonrech-
ter geoordeeld dat de kar op het moment waarop het ongeval
plaatsvond geen deel meer uitmaakte van het verkeer in de zin
van art. 1 WAM omdat de kar buiten het verkeer veilig tot
stilstand was gekomen; hij is dan ook tot de slotsom gekomen
dat het onderhavige ongeval niet valt onder de uitzonderings-
bepalingen van art. 3 lid 2 en 3 van de AVB en dat Klaverblad
derhalve jegens Mega Staalbouw uit hoofde van de AVB gehouden
is tot vergoeding van de voor rekening van Mega Staalbouw ko-
mende schade door [slachtoffer] ten gevolge van het litigieuze
ongeval geleden.
8. De Rechtbank heeft daarentegen geoordeeld dat de aanspra-
kelijkheid van Mega Staalbouw jegens [slachtoffer] een aan-
sprakelijkheid is waarop de WAM ziet zodat deze aansprakelijk-
heid niet valt onder de dekking van de met Klaverblad gesloten
AVB; zij vernietigde het vonnis van de Kantonrechter en wees
de vorderingen van Mega Staalbouw jegens Klaverblad alsnog af.
Haar door het eerste cassatiemiddel bestreden overwegingen
luiden als volgt:
"5.4 Krachtens art. 1 WAM en de daarop ontwikkelde jurispru-
dentie maakt een aanhangwagen na ontkoppeling geen deel meer
uit van een motorrijtuig, indien de aanhangwagen veilig buiten
het verkeer tot stilstand is gekomen.
De onderhavige kar, die feitelijk als aanhangwagen in de zin
van de WAM in gebruik is geweest tijdens het transport van de
stalen balken, dient als aanhangwagen te worden aangemerkt ook
nadat deze kar was ontkoppeld van de vorkheftruck, aangezien
deze kar na afkoppeling van de vorkheftruck niet buiten het
verkeer tot stilstand was gekomen.
De navolgende feiten en omstandigheden zijn daartoe reden ge-
vend.
De kar diende als aanhangwagen om de stalen balken van een
plaats in de productieloods te vervoeren naar een opslagplaats
op het bedrijfsterrein.
Tijdens het vervoer door de productieloods van deze 14 meter
lange stalen balken op de kar, waarbij de vorkheftruck als
trekkend motorrijtuig dienst deed, vormde een bocht in de weg,
waarlangs dit vervoer plaatshad, een zodanig obstakel dat de
vorkheftruck werd afgekoppeld en de kar met de stalen balken
tijdelijk werd achtergelaten in of ter hoogte van de betref-
fende bocht en in ieder geval op het vervoerstraject van de
produktieloods naar de plaats van bestemming op het bedrijf-
sterrein.
Gesteld noch gebleken is dat voor het tot stilstand brengen
van de onderhavige kar bewust is gekozen voor de plaats waar
de kar feitelijk tot stilstand werd gebracht; dit is des te
onaannemelijker omdat keuzemogelijkheden omtrent de plaats,
waar de kar tot stilstand zou worden gebracht, ontbraken, na-
dat de combinatie in of ter hoogte van de bocht vrijwel was
vast gemanoeuvreerd.
Gegeven voorts het feit dat sprake is van 14 meter lange sta-
len balken, geladen op een kar en voortgetrokken door een
vorkheftruck, welke combinatie tot stilstand is gebracht in of
ter hoogte van een in die omstandigheden met moeite te nemen
bocht, bezien in samenhang met de omstandigheid dat na ontkop-
peling van de vorkheftruck het vervoer van de kar met de bal-
ken vervolgens handmatig is voortgezet, moet ervan worden uit-
gegaan dat de kar ten tijde van de ontkoppeling van de vork-
heftruck niet buiten het verkeer tot stilstand was gebracht.
Feiten of omstandigheden die tot een andere gevolgtrekking
zouden moeten leiden zijn gesteld noch gebleken.
5.5 Tijdens en als gevolg van de wijze van het na afkoppeling
van de vorkheftruck voortgezette vervoer van de kar met bal-
ken, zijn deze balken gaan schuiven, waarna de kar met balken
is omgevallen en een of meer vallende balken [slachtoffer]
hebben geraakt en verwond.
Het schuiven van lading - ondanks pogingen dit te herstellen
of te voorkomen - is een toedracht en oorzaak van ongevallen
in het verkeer die met zekere regelmaat voorkomen, zodat niet
gezegd kan worden dat dergelijke ongevallen niet karakteris-
tiek zijn voor deelneming aan het verkeer. Op grond hiervan
moet het verweer van WM, dat - nu de schadeveroorzaking
plaatshad op een bedrijfsterrein - geen karakteristiek ver-
keersongeval heeft plaatsgehad, worden verworpen.
De omstandigheid dat de vorkheftruck na ontkoppeling is ge-
bruikt als werktuig om de verschoven lading stalen balken op
de kar te herschikken en dat de vorkheftruck vervolgens op het
bedrijfsterrein is gestald, doen aan hetgeen hiervoor werd
overwogen niet toe of af, aangezien die feitelijkheden geen
verandering brengen in de staat van de onderhavige kar als
niet buiten het verkeer tot stilstand gebrachte aanhangwagen
in de zin der WAM."
Het geding in cassatie
9. Mega Staalbouw, de curator en het Waarborgfonds hebben
tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van twee mid-
delen. Klaverblad heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Eisers tot cassatie hebben het tweede cassatiemiddel in hun
schriftelijke toelichting "subsidiair" gemaakt waarna Klaver-
blad zich met betrekking tot dit tweede middel heeft gerefe-
reerd.
Het eerste cassatiemiddel
10. De middelonderdelen 1 en 2 komen met rechts- en motive-
ringsklachten op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de li-
tigieuze bij het ongeval betrokken kar die als aanhangwagen in
de zin van de WAM in gebruik was tijdens het transport van de
stalen balken, ook na de ontkoppeling van de vorkheftruck als
aanhangwagen in de zin van art. 1 WAM diende te worden aange-
merkt aangezien deze kar na afkoppeling niet veilig buiten het
verkeer tot stilstand was gekomen in de zin van bedoelde bepa-
ling.
Middelonderdeel 1a stelt voorop dat het ongeval plaats-
vond in een productieloods, een plaats die "als zodanig" in
beginsel niet bestemd is voor verkeer terwijl zich ook geen
ander verkeer in of nabij de loods bevond op en rond het tijd-
stip van vervoer, alsmede dat de litigieuze kar handmatig werd
voortgeduwd nadat de kar was afgekoppeld en de vorkheftruck
was geparkeerd buiten de loods. Onder deze omstandigheden is
geen andere conclusie mogelijk dan dat het ongeval plaatsvond
nadat de kar van de vorkheftruck was losgemaakt en veilig bui-
ten het verkeer tot stilstand was gekomen aangezien de kar op
geen enkele wijze meer aan het verkeer deelnam en of gevaar
voor het verkeer opleverde op enige wijze die met het eerdere
voortbewegen tezamen met de vorkheftruck verband hield. Aldus
middelonderdeel 1a. Althans, zo vervolgt middelonderdeel 1b,
heeft de Rechtbank niet zonder meer beslissende betekenis mo-
gen toekennen aan de omstandigheid dat het ongeval heeft
plaatsgevonden op het vervoerstraject van loods naar bedrijfs-
terrein waarop de kar aanvankelijk door de vorkheftruck werd
voortgetrokken en aan de omstandigheid dat de plaats van af-
koppeling niet berustte op een bewuste keuze. De Rechtbank had
mede acht moeten slaan op de overige omstandigheden zoals in
hoeverre overigens ter plekke verkeer aanwezig was en wat voor
soort verkeer dat was. Althans, zo gaat middelonderdeel 2a
voort, heeft de Rechtbank miskend dat een voldoende nauw ver-
band moet bestaan tussen het ongeval en de deelneming met een
motorrijtuig aan het verkeer en geeft het oordeel van de
Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is
het onvoldoende gemotiveerd gelet op de zich te dezen voor-
doende omstandigheid dat i) de kar veilig tot stilstand was
gebracht, ii) het ongeval zich niet heeft voorgedaan op een
openbare weg, iii) het hier gaat om een werktuig en iv) het
gaat om schade door een verkeerde belading of behandeling van
de lading van een (reeds veilig losgekoppelde en handmatig
voortgeduwde) aanhangwagen. Voorzover een oordeel op het on-
derhavige punt te lezen zou zijn in rechtsoverweging 5.3 van
het vonnis van de Rechtbank, richt dit middelonderdeel zich
mede tegen die overweging.
Middelonderdeel 3 stelt voorop dat de Rechtbank in
rechtsoverweging 5.5 terecht - gezien de uitspraken van het
Benelux Gerechtshof van 23 oktober 1984, NJ 1986, 458, m.nt. G
onder 459 en van 11 juni 1991, NJ 1992, 82, m.nt. MMM - tot
uitgangspunt neemt dat mede van belang is of de onderhavige
schade als karakteristiek valt aan te merken voor deelneming
aan het verkeer; daarop klaagt het middelonderdeel dat de
Rechtbank ten onrechte oordeelt dat niet gezegd kan worden dat
het onderhavige ongeval niet als karakteristiek voor deelne-
ming aan het verkeer kan worden beschouwd.
Middelonderdeel 4 klaagt dat de AVB van Klaverblad in-
houdt dat voldoende verband bestaat tussen het ongeval en het
gebruik van het motorrijtuig en dat om de in de middelonderde-
len 2 en 3 aangegeven redenen niet valt in te zien dat dat
verband in het onderhavige geval in voldoende mate aanwezig
zou zijn.
11. Bij de beoordeling van deze middelonderdelen moet het
volgende worden vooropgesteld. De WAM beoogt - in het voet-
spoor van de hiervoorgenoemde Benelux-Overeenkomst met daarbij
behorende Gemeenschappelijke Bepalingen - door middel van een
verplichte verzekering en een Waarborgfonds de slachtoffers
van door een motorrijtuig toegebrachte schade te beschermen
tegen het risico van oninbaarheid van hun vordering tot scha-
devergoeding als gevolg van insolventie of onvindbaarheid van
de eigenaar of bestuurder van het bewuste motorrijtuig. (Zie
Uw arrest van 9 januari 1976, NJ 1976, 310, m.nt. ARB. Zie ook
Mijnssen in zijn noot onder Uw arrest van 16 maart 1979, NJ
1980, 76.) Daarom is een ruime uitleg geboden van het begrip
schade door een motorrijtuig in het verkeer veroorzaakt. (Zie
Uw zojuist genoemde arrest van 9 januari 1976 en Uw arrest van
2 januari 1970, NJ 1970, 162.) Ingevolge art. 1 en 2 WAM is
althans in territoriale zin ook sprake van deelneming aan ver-
keer ingeval met een motorrijtuig wordt gereden op een terrein
dat toegankelijk is voor publiek of voor een zeker aantal per-
sonen die het recht hebben daar te komen. Ook overigens moet
het begrip deelneming aan het verkeer - in verband met de
strekking van de WAM - ruim worden geïnterpreteerd. (Zie Hof
's-Gravenhage, 27 februari 1975, VR 1975, 57 en Benelux Ge-
rechtshof, 11 juni 1991, NJ 1992, 82, m.nt. MMM en Uw arrest
van 12 januari 1979, NJ 1979, 291 m.nt. ARB.) Zoals gezegd, is
in art. 1 WAM bepaald dat als deel van een motorrijtuig wordt
aangemerkt al hetgeen aan het motorrijtuig is gekoppeld of na
koppeling daarvan is losgemaakt of losgeraakt zolang het nog
niet buiten het verkeer tot stilstand is gekomen. In deze
laatste uitbreiding is naar aanleiding van vragen uit de Twee-
de Kamer voorzien met gebruikmaking van de aan de Lidstaten
bij meergenoemd Verdrag gegeven bevoegdheid tot het verlenen
van extra bescherming aan verkeersslachtoffers. (Zie de con-
clusie van de A-G Berger voor Uw hiervoor genoemde arrest van
16 maart 1979, NJ 1980, 76, m.nt. FHJM.) Uit jurisprudentie
van Uw Raad blijkt dat Uw Raad bij de beantwoording van de
vraag of een aanhangwagen na ontkoppeling "buiten het verkeer
tot stilstand is gekomen" niet alleen van belang acht of de
aanhangwagen wordt neergezet op een zodanige plaats dat deze
wagen buiten iedere verkeersdeelneming wordt gehouden, doch
tevens of daarbij sprake is van een zodanige plaatsing dat de
aanhangwagen voor het verkeer geen gevaar meer kan opleveren.
(Zie de noot van Mijnssen onder Uw hiervoor genoemde arrest
van 16 maart 1979).
12. De Rechtbank heeft bij haar oordeel dat de litigieuze,
als aanhangwagen bij de vorkheftruck voor het vervoer van sta-
len balken gebruikte, kar na ontkoppeling van de vorkheftruck
niet veilig buiten het verkeer tot stilstand was gebracht in
de zin art. 1 WAM, met name betekenis toegekend aan de omstan-
digheid dat de kar van de vorkheftruck is losgekoppeld tijdens
het vervoer in of nabij een bocht in het vervoerstraject omdat
deze bocht voor de combinatie (vorkheftruck en kar) een on-
neembaar obstakel vormde alsmede aan de omstandigheid dat het
vervoer van de balken vervolgens met de afgekoppelde kar is
voortgezet. Bij haar oordeel dat de door [slachtoffer] geleden
schade is veroorzaakt door deelneming van de (nog als onder-
deel van het motorrijtuig te beschouwen) kar aan het verkeer,
heeft de Rechtbank met name betekenis toegekend aan de omstan-
digheid dat het ongeval is veroorzaakt doordat de lading tij-
dens en als gevolg van de wijze van het na afkoppeling voort-
gezette vervoer is gaan schuiven.
Anders dan het middel betoogt, heeft de Rechtbank aldus
in het licht van de strekking van de WAM niet blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting. Met name is niet juist de in
het middel vervatte stelling dat de kar veilig buiten het ver-
keer tot stilstand was gebracht omdat het ongeval plaatsvond
in een productieloods waar zich op dat moment geen ander ver-
keer bevond aangezien de kar aldus op geen enkele wijze meer
aan het verkeer deelnam of gevaar opleverde op enige wijze die
verband hield met het eerder voortbewegen tezamen met de vork-
heftruck. Deze stelling miskent dat de WAM - ingevolge art. 1
- ook ziet op het gebruik van motorrijtuig op een terrein toe-
gankelijk voor publiek of voor een aantal personen die het
recht hebben daar te komen. Juist omdat het rijden met een mo-
torrijtuig op een zodanig terrein in zoverre moet worden be-
schouwd als verkeersdeelneming in de zin van de WAM heeft de
Rechtbank aan de hiervoor genoemde omstandigheden waaronder
met name deze dat het vervoer noodgedwongen met de ontkoppelde
kar op het daarvoor gevolgde vervoerstraject werd voortgezet,
de conclusie kunnen verbinden dat van een veilig buiten het
verkeer tot stilstand brengen geen sprake is geweest. Dat de
kar bij het voortgezette vervoer van de balken wel degelijk
een gevaar opleverde dat met het vervoer samenhing, blijkt
reeds uit de toedracht van het litigieuze ongeval. Met haar
overweging dat de plaats van afkoppeling niet berustte op een
bewuste keuze heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat
de afkoppeling niet plaatsvond in het kader van het streven de
kar buiten het verkeer tot stilstand te brengen om deze als
zodanig niet meer aan het verkeer te doen deelnemen. Anders
dan middelonderdeel 2 kennelijk veronderstelt, is bij de be-
antwoording van de vraag of de kar veilig buiten het verkeer
tot stilstand is gebracht niet van belang of op het moment van
afkoppeling verkeer ter plaatse was terwijl bovendien de sug-
gestie dat [slachtoffer] als bij het vervoer betrokkene niet
als verkeersslachtoffer in de zin van de WAM kan worden be-
schouwd onjuist is.
13. Middelonderdeel 2 dat ten onrechte ervan uitgaat dat de
kar veilig buiten het verkeer tot stilstand was gebracht en in
zoverre voortbouwt op middelonderdeel 1, bestrijdt het oordeel
van de Rechtbank dat in casu sprake is van een verkeersongeval
(van een door deelneming aan het verkeer veroorzaakt ongeval)
nu het in casu gaat om een ongeval ten gevolge van schuiven
van de lading tijdens het met de kar "handmatig" voortgezette
vervoer op het bedrijfsterrein waarop in de zin van de WAM aan
het verkeer werd deelgenomen. Dat oordeel geeft anders dan het
middel betoogt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting in
het licht van de strekking van de WAM en de hiervoor onder 11
in dat verband genoemde uitgangspunten. Anders dan het middel
veronderstelt, heeft rechtsoverweging 5.3 van het bestreden
vonnis geen betrekking op de vraag of het litigieuze ongeval
kan worden beschouwd als een ongeval waartoe deelneming aan
het verkeer van motorrijtuigen aanleiding kan geven. Dat het
vervoer niet plaatsvond op een openbare weg doch op een ter-
rein waarop in de zin van de WAM sprake kan zijn van deelne-
ming aan het verkeer, staat niet eraan in de weg om de tijdens
het vervoer met de kar door de lading veroorzaakte schade te
beschouwen als schade veroorzaakt door deelneming van het mo-
torrijtuig aan het verkeer. Een andere opvatting zou afbreuk
doen aan de strekking van de WAM die beoogt ook bescherming te
bieden tegen de risico's verbonden aan het gebruik van motor-
rijtuigen op bedoelde terreinen. De in het middel vervatte
stelling dat de litigieuze vorkheftruck een "werktuig" was,
ziet eraan voorbij dat de vorkheftruck vóór de ontkoppeling,
zoals de Rechtbank vaststelde, diende als vervoermiddel. Het
oordeel van de Rechtbank dat de omstandigheid dat de vorkhef-
truck na ontkoppeling ook is gebruikt als werktuig om de ver-
schoven lading op de kar te herschikken niet eraan afdoet dat
het onderhavige ongeval moet worden beschouwd als een ongeval
dat plaatsvond in het kader van het met de vorkheftruck en de
kar uit te voeren vervoer, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
14. Middelonderdeel 3 is gebaseerd op de veronderstelling dat
de Rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat de vorkhef-
truck ook vóór de ontkoppeling van de kar werd gebruikt als
werktuig en niet als vervoermiddel. Die veronderstelling is -
zoals hiervoor reeds bleek - onjuist. In de overwegingen van
de Rechtbank ligt besloten dat de vorkheftruck voor de ontkop-
peling van de kar, diende als vervoermiddel en niet als werk-
tuig waarmee in beginsel niet aan verkeer wordt deelgenomen en
dat de omstandigheid dat na de ontkoppeling de vorkheftruck
werd gebruikt om de lading te herschikken niet meebrengt dat
aan de hoedanigheid van vervoermiddel afbreuk wordt gedaan in
dier voege dat de ontkoppelde kar waarmee het vervoer werd
voortgezet moet worden beschouwd als onderdeel van een motor-
rijtuig dat als werktuig en niet als vervoermiddel diende.
15. Middelonderdeel 4 bouwt voort op de middelonderdelen 2 en
3 en moet het lot daarvan delen; voorzover in dit middelonder-
deel de klacht ligt besloten dat de Rechtbank niet ervan is
uitgegaan dat de uitsluiting in art. 3 van de AVB van Klaver-
blad inhoudt dat mede is vereist dat een voldoende verband be-
staat tussen het ongeval en het gebruik van het motorrijtuig
als bedoeld in de WAM, faalt het wegens gebrek aan feitelijke
grondslag.
Het tweede cassatiemiddel
16. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat de Kantonrechter, in
aanmerking genomen dat de vrijwaring niet de regels van de ab-
solute competentie doorkruist en gegeven de inhoud van de door
Mega Staalbouw in het vrijwaringsgeding ingestelde vordering,
onmiskenbaar noch uit hoofde van het onderwerp van het geschil
noch uit hoofde van het beloop van de vordering bevoegd was
van de zaak kennis te nemen, zodat ook de Rechtbank in appel
niet bevoegd was en - ambtshalve - de zaak op de voet van art.
157a Rv. in de stand waarin zij zich bevond had moeten verwij-
zen naar de wel bevoegde rechter, in casu het Gerechtshof te
Arnhem.
In de schriftelijke toelichting wordt aangegeven dat het
middel "alsnog subsidiair [wordt] voorgesteld ten opzichte van
het eerste middel en wel in dier voege dat het alleen wordt
voorgesteld voor het geval dat middel ongegrond is, dan wel
niet leidt tot een vernietiging waarbij in de verwijzingspro-
cedure alle relevante feitelijke aspecten van de zaak opnieuw
aan de orde kunnen komen." Eisers tot cassatie betogen in hun
schriftelijke toelichting dat zij "uiteraard deze voorwaarde
aan het middel [verbinden] omdat zij ook bij de gegrondheid
van het tweede middel graag een uitspraak van Uw Raad verkrij-
gen omtrent het inhoudelijke oordeel van de Rechtbank." Tot
dat alsnog bij schriftelijke toelichting "subsidiair" voor-
stellen van het tweede middel waren eisers tot cassatie be-
voegd nu zij ook bij schriftelijke toelichting hun middel had-
den mogen intrekken.
17. Eisers tot cassatie hebben met andere woorden ervoor
gekozen het tweede en niet het eerst middel "subsidiair"
voor te stellen omdat zij een uitspraak van Uw Raad wil-
len verkrijgen omtrent het inhoudelijke oordeel van de
Rechtbank, om vervolgens, als die uitspraak luidt dat de
tegen het oordeel van de Rechtbank gerichte rechts- en
motiveringsklachten falen dan wel niet leiden tot een
verwijzingsprocedure waarbij alle relevante feitelijke
aspecten van de zaak opnieuw aan de orde kunnen komen, de
zaak alsnog in de stand waarin deze zich destijds bij het
instellen van het hoger beroep bevond, opnieuw te laten
berechten door het Hof waarnaar de Rechtbank destijds in-
derdaad - dat zij het middel toegegeven - had moeten ver-
wijzen. (Zie in dit verband Uw arrest van 14 juni 1991,
NJ 1992, 173, m.nt. HJS en Hugenholtz-Heemskerk, Hoofd-
lijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1997,
nr.142 en 149) Ik meen dat eisers tot cassatie niet kun-
nen worden gevolgd in hun betoog dat de zaak - bij ver-
werping van het eerste cassatiemiddel - naar het Hof moet
worden verwezen in de stand waarin zij zich destijds be-
vond. Honorering van het betoog van eisers tot cassatie
zou in feite leiden tot het creëren van een geheel nieuwe
feitelijke instantie nadat Uw Raad reeds uitspraak heeft
gedaan over de in appel gewezen einduitspraak. Dat past
mijns inziens niet in ons stelsel van hoger beroep en
cassatie dat niet meer dan twee feitelijke instanties
kent en waarin geen sprake kan zijn van een geheel nieuwe
feitelijke instantie nadat Uw Raad zich heeft uitge-
sproken over de aan zijn oordeel onderworpen uitspraak en
de daartegen gerichte cassatieklachten.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Uitspraak
17 december 1999
HRrste Kamer
nr. C98/078HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. MEGA STAALBOUW B.V.,
gevestigd te Terborg,
2. Mr L. HARTOGS, in zijn hoedanigheid van
curator in het faillissement van MEGA
STAALBOUW B.V.,
kantoorhoudende te Doetinchem,
3. De stichting WAARBORGFONDS MOTORVERKEER,
gevestigd te Rijswijk,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr G. Snijders,
t e g e n
KLAVERBLAD VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr E. Grabandt.
1.Het geding in feitelijke instanties [Slachtoffer],
wonende te [woonplaats], [..], heeft bij exploit van
21 augustus 1992 eiseres tot cassatie sub 1 - verder
te noemen: Mega Staalbouw - gedagvaard voor de
Kantonrechter te Terborg en gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat Mega Staalbouw aanspra-
kelijk is voor de door [slachtoffer] geleden en nog
te lijden schade ten gevolge van het arbeidsongeval
d.d. 6 november 1991;
2. Mega Staalbouw te veroordelen om aan [slachtoffer]
te betalen een schadevergoeding in verband met
schade ten gevolge van een bedrijfsongeval aan hem
overkomen op 6 november 1991, een en ander op te
maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. Mega Staalbouw te veroordelen om aan [slachtoffer]
te betalen een bedrag van ƒ 15.000,--, althans een
zodanig bedrag als de Kantonrechter in goede justi-
tie oordelend juist zal achten, als voorschot op de
nog bij staat op te maken geleden en nog te lijden
schade, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de dag van de dagvaarding.
Mega Staalbouw heeft een incidentele conclusie tot
oproeping in vrijwaring van verweerster in cassatie -
verder te noemen: Klaverblad - genomen.
Nadat [slachtoffer] in het incident voor antwoord
had geconcludeerd tot referte, heeft de Kantonrechter bij
vonnis van 14 januari 1993 in het incident Mega Staalbouw
toegestaan Klaverblad in vrijwaring op te roepen.
Mega Staalbouw heeft in de hoofdzaak en Klaverblad
heeft in de vrijwaringszaak de vorderingen bestreden.
Na een ingevolge een tussenvonnis van 12 augustus
1993 op 7 oktober 1993 gehouden comparitie van partijen
heeft de Kantonrechter bij vonnis van 9 december 1993 in
de hoofdzaak (1) voor recht verklaard dat Mega Staalbouw
aansprakelijk is voor de door [slachtoffer] geleden en
nog te lijden schade ten gevolge van het arbeidsongeval
d.d. 6 november 1991, (2) Mega Staalbouw veroordeeld
om aan [slachtoffer] te betalen ƒ 8.000,-- als voor-
schot wegens immateriële schade, (3) [slachtoffer] in de
gelegenheid gesteld zich uit te laten in voege als in
rov. 5.5 is overwogen, en (4) iedere verdere beslissing
aangehouden. In de vrijwaringszaak heeft de Kantonrechter
(1) voor recht verklaard dat de schade die [slachtoffer]
ten gevolge van het arbeidsongeval d.d. 6 november 1991
heeft geleden en nog zal lijden wordt gedekt door de tus-
sen Mega Staalbouw en Klaverblad gesloten Aansprakelijk-
heidsverzekering voor Bedrijven, (2) Klaverblad veroor-
deeld om aan Mega Staalbouw ten behoeve van de door
[slachtoffer] geleden schade bij wijze van voorschot te
betalen (a) ƒ 8.000,-- wegens immateriële schade en (b)
ƒ 2.000,-- wegens materiële schade, (3) Klaverblad in de
gelegenheid gesteld zich uit te laten in voege als in
rov. 5.5 is overwogen, en (4) iedere verdere beslissing
aangehouden.
Tegen het in de vrijwaringszaak gewezen vonnis van
9 december 1993 heeft Klaverblad hoger beroep ingesteld
bij de Rechtbank te Zutphen.
In verband met het faillissement van Mega Staalbouw
B.V. ingevolge het vonnis van 29 november 1993 is eiser
tot cassatie sub 2 - verder te noemen: de curator - in
deze procedure betrokken en in appel eveneens gedagvaard.
Verweerster in cassatie sub 3 - verder te noemen:
het Waarborgfonds - heeft een incidentele conclusie geno-
men om als gevoegde partij te worden toegelaten.
Nadat Klaverblad voor antwoord in het incident had
geconcludeerd tot referte, heeft de Rechtbank bij inci-
denteel vonnis van 24 oktober 1996 het Waarborgfonds toe-
gestaan zich in dit geding te voegen.
Bij vonnis van 20 november 1997 heeft de Rechtbank
het in de vrijwaringszaak tussen Mega Staalbouw en
Klaverblad gewezen vonnis vernietigd en in zoverre op-
nieuw rechtdoende de vorderingen van Mega Staalbouw je-
gens Klaverblad afgewezen.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest ge-
hecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank hebben Mega
Staalbouw, de curator en het Waarborgfonds beroep in cas-
satie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
Klaverblad heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advo-
caten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries
Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) [Slachtoffer], op 6 november 1991 als tweede chef
werkplaats in dienst bij Mega Staalbouw, diende een zes-
tal stalen balken van 14 meter lang en 10 centimeter
breed te vervoeren uit een productieloods van Mega Staal-
bouw naar het daarbuiten gelegen bedrijfsterrein van Mega
Staalbouw.
(ii) [Slachtoffer] maakte ten behoeve van dit transport
ge-bruik van een handkar/aanhangwagen (verder te noemen:
de kar) met een lengte van circa 5 meter, uitschuifbaar
tot 8 meter; het laadvlak van deze kar was circa 20 tot
30 centimeter breder dan de spoorbreedte van de kar. In-
dien met de kar een draaiing of bocht werd gemaakt, be-
stond de kans dat de wagen omsloeg/kantelde.
(iii) [Slachtoffer] heeft de balken op de kar geladen en
deze vervolgens gekoppeld aan een vorkheftruck teneinde
de balken naar de plaats van bestemming te brengen.
(iv) Om de loods te verlaten diende tijdens het
transport in de loods een bocht te worden gemaakt; wegens
ruimtegebrek moest deze manoeuvre in verschillende etap-
pes worden uitgevoerd. Tijdens het uitvoeren van de hier-
voor bedoelde manoeuvre werd [slachtoffer] geassisteerd
door [een collega], een andere medewerker van Mega Staal-
bouw.
(v) Omdat het maken van de bocht met de combinatie
vorkheftruck en kar slechts met moeite kon worden uitge-
voerd, is de vorkheftruck losgekoppeld en buiten op het
bedrijfsterrein gestald, nadat [een collega] de balken op
de kar met behulp van de vorkheftruck had verlegd.
[Slachtoffer] en [een collega] hebben daarop de kar met
de stalen balken met handkracht verder geduwd; daarbij
zijn de balken verschoven. [Een collega] heeft vervolgens
getracht de balken te herschikken, bij gelegenheid waar-
van de kar omviel en [slachtoffer] werd getroffen door
een of meer vallende balken. [Slachtoffer] heeft daarbij
ernstig blijvend letsel opgelopen aan zijn hiel, enkel en
voet, met als gevolg (gedeeltelijke) arbeidsongeschikt-
heid.
3.2 Bij inmiddels onherroepelijk vonnis van de kanton-
rechter te Terborg van 9 december 1993, gewezen in de
hoofdzaak tussen [slachtoffer] en Mega Staalbouw, is voor
recht verklaard dat Mega Staalbouw op grond van art.
7A:1638x (oud) BW aansprakelijk is voor de door [slacht-
offer] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lij-
den schade.
3.3 In voormeld, door [slachtoffer] bij de Kantonrech-
ter aangespannen geding heeft Mega Staalbouw haar verze-
keraar Klaverblad in vrijwaring opgeroepen. De curator in
het inmiddels uitgesproken faillissement van Mega Staal-
bouw is in hoger beroep door Klaverblad in rechte betrok-
ken. Het Waarborgfonds heeft zich in hoger beroep aan de
zijde van Mega Staalbouw en de curator gevoegd nadat
[slachtoffer] het Waarborgfonds had aangesproken omdat
voor de onderhavige vorkheftruck geen verzekering als be-
doeld in de WAM was afgesloten.
3.4 De Kantonrechter heeft voor recht verklaard - voor-
zover in cassatie nog van belang - “dat de schade
die [slachtoffer] ten gevolge van het arbeidsongeval d.d.
6 november 1991 heeft geleden en nog zal lijden wordt ge-
dekt door de tussen Mega Staalbouw en Klaverblad afgeslo-
ten Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven”.
3.5 De Rechtbank heeft in haar rov. 5.6 echter alsnog
geoordeeld “dat Klaverblad zich terecht beroept op de in
de AVB geformuleerde uitsluiting van aansprakelijkheid
voor de schade, veroorzaakt door de vallende lading van
de kar”. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank het vonnis
van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van
Mega Staalbouw jegens Klaverblad afgewezen.
3.6 In het onderhavige vrijwaringsgeding is derhalve de
vraag aan de orde of de aansprakelijkheid van Mega Staal-
bouw voor het aan [slachtoffer] overkomen ongeval valt
onder de dekking van de door Mega Staalbouw met
Klaverblad gesloten AVB. Deze AVB sluit in artikel 3 van
de daarbij behorende Algemene Voorwaarden de aansprake-
lijkheid voor motorrijtuigen zoals geregeld in de WAM
uit. Meer specifiek gaat het derhalve om de vraag of de
aan [slachtoffer] toegebrachte schade in de zin van de
WAM is veroorzaakt door een motorrijtuig in het verkeer.
De ten tijde van het aan [slachtoffer] overkomen
ongeval geldende tekst van art. 3 van de Algemene Voor-
waarden luidt - voorzover van belang - als volgt:
“Uitgesloten is de aansprakelijkheid:
(…)
2. voor schade veroorzaakt met of door
(lucht)vaartuigen, motorrijtuigen en hun lading;
deze uitsluiting geldt echter niet ten aanzien van
de aansprakelijkheid (mits niet elders gedekt):
(…)
a. van de verzekerde voor schade door goederen
die worden geladen in resp. gelost uit een
(lucht)vaartuig of motorrijtuig;
3. voor schade veroorzaakt met of door aanhangwa-
gens e.d., die gekoppeld zijn aan een motorrijtuig
of na daarvan te zijn losgemaakt of -geraakt nog
niet buiten het verkeer tot stilstand zijn gekomen;
(…)”.
3.7 De Rechtbank heeft - in cassatie onbestreden -
overwogen (a) dat de uitsluitingsclausule van Klaverblad
in de zin van de WAM dient te worden verstaan (rov. 5.6),
(b) dat - kort gezegd - het ongeval niet plaats vond tij-
dens het laden of lossen van de stalen balken (rov. 5.2)
en (c) dat de onderhavige vorkheftruck als motorrijtuig
moet worden aangemerkt en dat met die truck en de daaraan
gekoppelde kar op het bedrijfsterrein van Mega Staalbouw
aan het verkeer werd deelgenomen in de zin van art. 2 lid
1 WAM (rov. 5.3).
De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de kar,
die als aanhangwagen in gebruik is geweest bij het trans-
port van stalen balken, ook nadat zij van de vorkheftruck
was ontkoppeld, nog als aanhangwagen moet worden aange-
merkt nu zij niet veilig buiten het verkeer tot stilstand
was gekomen. Vervolgens heeft de Rechtbank overwogen dat
tijdens en als gevolg van de wijze van het na afkoppeling
van de vorkheftruck voortgezette vervoer van de kar met
de balken, deze balken zijn gaan schuiven, waarna de kar
met de balken is omgevallen en een of meer vallende bal-
ken [slachtoffer] hebben geraakt en verwond. Tenslotte
heeft de Rechtbank geoordeeld dat de omstandigheid dat de
vorkheftruck na ontkoppeling is gebruikt als werktuig om
de verschoven lading stalen balken op de kar te herschik-
ken en die vorkheftruck vervolgens op het bedrijfsterrein
is gestald, niet afdoet aan de staat van de kar als niet
buiten het verkeer tot stilstand gebrachte aanhangwagen
in de zin van de WAM (rov. 5.5).
3.8.1 Het eerste middel, verdeeld in vier onderdelen, is
gericht tegen de rov. 5.4 en 5.5 van de Rechtbank. De on-
derdelen 1a, 1b en 2 richten een aantal rechts- en moti-
veringsklachten tegen het oordeel van de Rechtbank dat de
kar ook na de ontkoppeling van de vorkheftruck als aan-
hangwagen in de zin van art. 1 WAM dient te worden be-
schouwd.
Voorzover de onderdelen strekken ten betoge dat de
Rechtbank van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk
gegeven met haar oordeel dat de kar niet veilig buiten
het verkeer tot stilstand is gekomen, falen zij. De
Rechtbank heeft het rijden met de vorkheftruck en de
daaraan gekoppelde kar terecht als deelname aan het ver-
keer gekwalificeerd. Het oordeel van de Rechtbank dat de
kar, nadat zij van de vorkheftruck was losgekoppeld, niet
veilig buiten het verkeer tot stilstand was gebracht,
geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Dit
oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van
feitelijke aard, niet verder op juistheid worden ge-
toetst.
3.8.2 Voorzover onderdeel 1a nog aanvoert dat de Recht-
bank ten onrechte belang heeft toegekend aan de omstan-
digheid dat de plaats waar de kar werd afgekoppeld niet
berustte op een “bewuste keuze”, miskent het onderdeel
dat de Rechtbank tot uitdrukking heeft gebracht dat de
afkoppeling niet heeft plaatsgevonden met het oogmerk de
kar buiten het verkeer tot stilstand te brengen. Anders
dan het onderdeel nog wil, is niet van belang of ter
plekke verkeer aanwezig is of voorkomt.
3.8.3 Onderdeel 2 strekt in de eerste plaats ten betoge
dat de Rechtbank onvoldoende heeft onderzocht of voldoen-
de verband aanwezig was tussen het ongeval en de deelname
van het motorrijtuig aan het verkeer. De Rechtbank heeft
dit, naar blijkt uit haar rov. 5.4 en 5.5 wel onderzocht.
Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag en kan
daarom niet tot cassatie leiden.
Voorzover het onderdeel nog klaagt dat de Rechtbank
heeft miskend dat het in het onderhavige geval gaat om
een vorkheftruck, een motorvoertuig dat niet als “normaal
motorrijtuig” kan worden aangemerkt, en voorts dat het
gaat om een ongeval in een produktieloods of een be-
drijfsterrein en het een verkeerde behandeling van de la-
ding betreft, faalt het omdat deze omstandigheden de
Rechtbank niet behoefden te weerhouden van haar oordeel
dat sprake was van een ongeval in het kader van het met
behulp van de vorkheftruck uitgevoerde vervoer.
3.9 Voorzover onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel
van de Rechtbank in haar rov. 5.5 dat niet gezegd kan
worden dat ongevallen als het onderhavige niet karakte-
ristiek zijn voor deelneming aan het verkeer, faalt het
omdat dit oordeel niet van een onjuiste rechtopvatting
blijk geeft en niet onbegrijpelijk is.
Voor het overige bouwt onderdeel 3, evenals onder-
deel 4, voort op de eraan voorafgaande onderdelen en moe-
ten zij het lot daarvan delen.
3.10 Het tweede middel klaagt dat, in aanmerking genomen
dat vrijwaring niet de regels van absolute competentie
doorbreekt en gegeven de inhoud van de door Mega
Staalbouw in het vrijwaringsgeding ingestelde vordering,
de Kantonrechter onmiskenbaar noch uit hoofde van het on-
derwerp van het geschil noch uit hoofde van het beloop
van de vordering bevoegd was om van de zaak kennis te ne-
men, zodat de Rechtbank dit een en ander ambtshalve had
moeten constateren en de zaak in de stand waarin zij zich
bevond, had behoren te verwijzen naar de wel bevoegde
rechter, zijnde het Hof te Arnhem. Dit tweede middel is
in de schriftelijke toelichting alsnog subsidiair voorge-
steld ten opzichte van het eerste middel voor het geval
dat middel zou falen.
3.11 Nu het eerste middel faalt, komt het tweede middel
aan de orde. Het middel betoogt terecht dat de Kanton-
rechter onbevoegd was om van de vordering in vrijwaring
kennis te nemen en dat de Rechtbank, waaraan de zaak in
hoger beroep was voorgelegd, deze op de voet van art.
157a lid 1 Rv in de stand van hoger beroep had behoren te
verwijzen naar het hof. Nu evenwel de Rechtbank dit niet
heeft gedaan en in plaats daarvan de zaak in hoger beroep
ten principale heeft behandeld en beslist, is er in dit
stadium geen plaats meer voor een verwijzing van de zaak
in de stand van hoger beroep naar het hof. Het middel kan
daarom niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Mega Staalbouw, de curator en het
Waarborgfonds in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van Klaverblad begroot
op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president
Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Heemskerk,
Herrmann, Fleers en Kop, en in het openbaar uitgesproken
door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1999
