Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AA3880
print mailafriend

Jurisprudentie

AA3880

Datum uitspraak1999-12-17
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC98/080HR
Statusgepubliceerd


Conclusie anoniem

Nr. C 98/080 HR Mr. Mok Zitting 1 oktober 1999 Conclusie inzake GEMEENTE GRONINGEN tegen [verweerster] Edelhoogachtbaar college, 1. FEITEN 1.1. Eiseres van cassatie, de gemeente, heeft sedert 1987 bijzondere bijstand ingevolge de Algemene bijstandswet verstrekt aan verweerster in cassatie, [..]. Deze bijstand was bedoeld ter dekking van de behandel- en reiskosten die [verweerster] maakte voor de behande- ling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel therapeut in Leiden. 1.2. Bij besluit van 15 april 1993 hebben B & W van de ge- meente beslist dat [verweerster] na 1 juli 1993 geen bij- stand meer zou ontvangen voor de behandelkosten. Ook de aanvraag voor reiskosten Groningen-Leiden is afgewezen, aangezien betrokkene op een andere voorziening kon terug- vallen1 (bestr. vonnis, ro. 3.2). 1.3. [Verweerster] heeft bezwaar gemaakt tegen dit be- sluit2. Het bezwaarschrift is mondeling behandeld op 25 januari 19943. In de bezwaarprocedure is [verweerster] bijgestaan door haar advocate, mr. Germs. 1.4. B & W hebben het bezwaar op 1 februari 1994 gedeel- telijk gegrond verklaard4. Daarbij hebben zij het besluit van 15 april 1993 herzien in die zin dat de vergoeding van behandel- en reiskosten werd voortgezet tot 1 septem- ber 1994. Een eventuele continuering van de bijstand voor de the- rapie hebben B & W afhankelijk gesteld van het oordeel van een deskundige over de vraag of de behandeling kon worden overgenomen door een erkende instelling. 1.5. Voor de kosten van de door haar verleende juridische bijstand heeft mr. Germs aan [verweerster] een bedrag van / 2.385 in rekening gebracht. De gemeente heeft geweigerd [verweerster] deze kosten te vergoeden (bestreden vonnis ro. 5). Van een explicie- te weigering blijkt overigens niet. [Verweerster] heeft vergoeding van de kosten verzocht en de gemeente is daar kennelijk niet op ingegaan5. 2. VERLOOP PROCEDURE 2.1. [Verweerster] heeft de gemeente gedagvaard voor de kan- tonrechter te Groningen. Zij heeft betaling gevorderd van genoemd bedrag van / 2.385 aan kosten van rechtsbijstand alsmede de wettelijke rente met ingang van 28 april 1994 en bijkomende kosten6. Volgens [verweerster] had de gemeente onrechtmatig gehan- deld door te beslissen overeenkomstig het besluit van 15 april 1993. Deze onrechtmatigheid volgde uit de gebleken noodzaak tot herziening van dit besluit. De kosten die [ver- weerster] had moeten maken teneinde dit onrecht te her- stellen waren derhalve het gevolg van een door de gemeente jegens haar gepleegde onrechtmatige daad. 2.2. De gemeente heeft zich tegen de vordering verweerd. 2.3. Bij vonnis van 22 november 1995 heeft de kantonrechter overwogen dat het ontbreken van een overgangsperiode in het besluit van 15 april 1993 getuigde van een onzorgvuldige be- langenafweging. De op grond van de Awb beperkte mogelijkheid tot proces- kostenveroordeling stond niet in de weg aan verhaal langs civielrechtelijke weg van de gevorderde kosten, als vermo- gensschade. De kantonrechter achtte het inroepen van juridische bij- stand alsmede de omvang van de kosten in de gegeven omstan- digheden redelijk en wees de vordering toe. 2.4.1. De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep geko- men bij de rechtbank te Groningen. Zij heeft o.m. betoogd dat de kantonrechter [verweerster] niet-ontvankelijk had moeten verklaren omdat deze een openstaande, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang niet had benut. 2.4.2. Bij vonnis van 28 november 19977 heeft de rechtbank geoordeeld dat de grieven het geschil in volle omvang aan haar hadden voorgelegd (ro. 2). Zij besliste dat [verweerster] in haar vordering ontvankelijk was (ro. 6.6). 2.4.3. De rechtbank achtte de handelwijze van de gemeente onzorgvuldig, aangezien B & W het primaire besluit hadden genomen op basis van (te) summiere informatie. Dit onzorg- vuldige handelen kwalificeerde de rechtbank als een (toere- kenbare) onrechtmatige daad (ro. 7.1). De rechtbank oordeelde ten slotte dat de gevorderde kos- ten voldeden aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW, zodat ze voor toewijzing in aanmerking kwamen (7.4-7.6). 2.5. Tegen dit vonnis heeft de gemeente B tijdig B beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen bestaat8. [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatie- beroep ingesteld. Het incidentele middel bestaat uit twee, in subonderdelen onderscheiden, onderdelen. 3. INLEIDING 3.1. In deze zaak wordt de Hoge Raad een principiële vraag voorgelegd, nl. of kosten, gemoeid met het S succesvol S in- dienen en verdedigen van een bezwaarschrift tegen een be- sluit van een overheidslichaam, bij wege van vordering uit onrechtmatige daad voor de burgerlijke rechter op dat li- chaam verhaald kunnen worden9. Die vraag hangt samen de “Een ramp, een absolute ramp”- uitspraak10 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State11. 3.2. De uitdrukking “Een ramp, een absolute ramp” had be- trekking op de toegenomen onduidelijkheid over de taakverde- ling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter, speciaal op het stuk van schadevergoeding. De raadsman van [verweer- ster] schrijft hierover in zijn schriftelijke toelichting12: “Hoe dan ook, het huis van rechtsbescherming dat is ge- bouwd op het grensgebied tussen het civiele en het be- stuursrecht begint een zodanig onduidelijk gangenstel- sel te vertonen dat het niet langer op de weg van de civiele rechter ligt om daarin weer een nieuwe struc- tuur aan te brengen. Het woord is thans aan de wetge- ver, die daar overigens ook druk doende mee is. In de vierde of in de vijfde tranche van de Algemene wet be- stuursrecht zal vermoedelijk de knoop worden doorge- hakt. 3.3.1. De Hoge Raad heeft onlangs overwogen13: "Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het pri- maire besluit) op grond van een daartegen gemaakt be- zwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire be- sluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavig geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke B in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW B naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt." 3.3.2. Het feit dat een overheidsorgaan, in een bezwaar- procedure, een eerder besluit ten gunste van de burger her- ziet, impliceert inderdaad niet dat het eerdere besluit on- rechtmatig was. Het is mogelijk dat het overheidsorgaan een keus had en, na het bezwaarschrift, bij nader inzien beslo- ten heeft dat van een keuzemogelijkheid een ander, voor de betrokken burger gunstiger, gebruik kan gemaakt kon worden. Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. De rechtbank heeft (ro. 7.1), in cassatie onbestreden, beslist dat het primaire besluit van de gemeente (van 15 april 1993, vonnis rechtbank, ro. 3.2.) als een onrechtmati- ge daad van de gemeente jegens [verweerster] moet worden be- schouwd. 3.4. Doordat er (zie hiervóór, ' 1.5.) geen duidelijkheid bestaat over de grondslag van het verzoek van [verweerster] aan de gemeente om haar rechtsbijstandskosten te vergoeden, is ook de weigering van de gemeente moeilijk te kwalifice- ren. Indien [verweerster] bijzondere bijstand ter dekking van die kosten heeft verzocht, is de weigering (ook de fic- tieve weigering) een bestuursrechtelijk besluit. Heeft [ver- weerster] de vergoeding echter gevraagd als consequentie van de omstandigheden dat de gemeente haar primaire besluit had herzien, terwijl [verweerster] kosten had moeten maken om de gemeente zover te krijgen, dan kan men de weigering die kos- ten te vergoeden aanmerken als een feitelijke handeling14. De rechtbank heeft zich klaarblijkelijk op dit laatste standpunt gesteld (ro. 6.1). 3.5. De vraag of een burger aanspraak heeft of vergoeding van kosten die hij, in een geschil met een overheidslichaam, in het voorstadium van een procedure bij de bestuursrechter heeft gemaakt is ook aan de orde in twee andere momenteel bij de Hoge Raad aanhangige zaken. In de eerste van die zaken (C 98/322 HR) heb ik op 3 september 1999 conclusie genomen. De casuspositie daarvan wijkt betrekkelijk sterk af van die in de onderhavige. In de conclusie in de zaak C 98/322 HR heb ik onder meer betoogd: ?Dat het overheidsorgaan in de procedure voor de be- stuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens deskundige bijstand in het voorbereidingsstadium ver- oordeeld kan worden, sluit geenszins uit dat de burger- lijke rechter in een procedure uit onrechtmatige over- heidsdaad wel vergoeding van zulke kosten toekent. Daar is overigens, bij de totstandkoming van het huidige art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire geschiedenis van de Atweede tranche” van die wet blijkt, ook reke- ning mee gehouden15.” In de tweede zaak (C 98/130), die sterker op de onder- havige lijkt, neem ik heden eveneens conclusie. 4. BESPREKING VAN HET PRINCIPALE MIDDEL 4.1.1. Onderdeel 1 klaagt over ro. 6 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat [verweerster] ont- vankelijk is in haar vordering. 4.1.2. Volgens de rechtbank had de gemeente in haar ver- weer niet een bepaald besluit genoemd waartegen bezwaar en beroep mogelijk was geweest, maar had ook een administratie- ve procedure gevolgd kunnen worden tegen het uitblijven van een besluit van de gemeente omtrent de vergoeding van [ver- weerster]s kosten (ro. 6.1). De uit art. 8:73 Awb voortvloeiende bevoegdheid van de administratieve rechter terzake is echter discretionair (ro. 6.2). Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de rechtbank dat art. 8:73 Awb belanghebbenden de vrije keus laat deze weg te bewandelen of zich tot de civiele rechter te wenden (ro. 6.3, 6.4). Inmiddels heeft de bestuursrechter het begrip besluit zo ruim geïnterpreteerd dat daaronder ook het zuivere scha- debesluit valt; een ontwikkeling die de wetgever echter niet had voorzien (ro. 6.5). In het verlengde van de door de wet- gever aan de burger gegeven keuzemogelijkheid achtte de rechtbank de leer van de niet-ontvankelijkheid van vorderin- gen waartegen een (met voldoende waarborgen omklede) rechts- gang heeft opengestaan, in het onderhavige geval niet toe- passelijk (ro. 6.6). 4.1.3. Volgens het onderdeel brengt de taakverdeling tus- sen de administratieve en de burgerlijke rechter mee dat de laatste niet treedt in de beoordeling van een vordering als de onderhavige, indien tegen de onrechtmatige bestuursbe- slissing een met voldoende waarborgen omklede (admi- nistratieve) rechtsgang heeft opengestaan. Aangezien [verweerster] de redelijke termijn voor be- zwaar tegen de (fictieve) weigering van de gemeente tot be- taling van schadevergoeding ongebruikt heeft laten verstrij- ken, zou de rechtbank [verweerster]s vordering hebben moeten afwijzen op grond van de formele rechtskracht van het be- sluit van de gemeente, althans zou de rechtbank [verweer- ster] niet-ontvankelijk hebben moeten verklaren onder ver- wijzing naar de administratieve rechter ingevolge art. 96a Rv. 4.1.4.1. De gedachte die aan het middel ten grondslag ligt, lijkt mij dat de door de rechtbank (ro. 6.3) uit de parle- mentaire geschiedenis van de Awb afgeleide vrije keuze een verzoek tot schadevergoeding hetzij bij de bestuursrechter, hetzij bij de burgerlijke rechter in te dienen, niet meer bestaat, zodra sprake is van een zelfstandig (of zuiver) schadebesluit. 4.1.4.2. Voorts beschouwt het middel elk verzoek aan een overheidsorgaan om bepaalde kosten te vergoeden als een ver- zoek een zelfstandig schadebesluit vast te stellen. Zulk een verzoek betekent vervolgens de totstandkoming van een zelf- standig schadebesluit, want ook het door het overheidsorgaan niet reageren S zoals in de onderhavige zaak S zou, als fic- tieve weigering, als een zodanig besluit moeten worden aan- gemerkt. Dat zou betekenen dat een belanghebbende zich niet meer tot de burgerlijke rechter zou kunnen wenden, behalve wel- licht door rauwelijks te dagvaarden. Die laatste oplossing is in mijn ogen echter formalistisch en onacceptabel. Het gaat niet aan om degene die een bepaalde kostenvergoeding van de overheid wil hebben en begint dit informeel te ver- zoeken, een rechtsgang te ontzeggen die degene die rauwe- lijks dagvaardt wel tot zijn beschikking zou hebben16. 4.1.4.3. Op zichzelf zijn er valide argumenten om te verde- digen dat de bestuursrechter altijd zou moeten oordelen over vorderingen tot schadevergoeding van de overheid als de on- derhavige17. In de huidige wettelijke situatie lijken er echter voor belanghebbenden weinig of geen mogelijkheden te bestaan om een dergelijke vergoeding door de bestuursrechter toegewezen te krijgen. 4.1.4.4. Op art. 8:73 Awb kan een belanghebbende in een si- tuatie als die van deze zaak geen beroep doen. De vordering geldt alleen als er beroep bij de bestuursrechter is inge- steld tegen een voor beroep vatbaar besluit18. Zulk een be- sluit is er in de hoofdzaak echter niet. Daarin is de ge- meente immers aan het bezwaar van [verweerster] tegemoet ge- komen. Wel zou [verweerster], althans in de aan het middel ten grondslag liggende visie, bezwaar en vervolgens (zo nodig) beroep bij de bestuursrechter tegen de fictieve weigering van schadevergoeding kunnen instellen. 4.1.4.5. Die laatste weg lijkt echter geen uitkomst te bie- den. Tot dusverre heeft de bestuursrechter zich op het standpunt gesteld dat de kosten van rechtsbijstand, gemaakt tijdens de bezwaarfase, niet voor vergoeding in aanmerking komen19. Art. 8:75 AWB en de uitwerking daarvan in het Be- sluit proceskosten bestuursrecht20 (zie hierover afd. 4.3. van deze conclusie) laten hem ook nauwelijks een andere keus. Daarbij moet men bedenken dat de bestuursrechter er (thans) van kan uitgaan dat een gelaedeerde van schade die hij op grond van het bestuursrecht niet vergoed kan krijgen, voor de burgerlijke rechter vergoeding kan eisen21. 4.1.4.6. Naar de opvatting van de Hoge Raad, m.n. tot uit- drukking komend in het arrest-Changoe22, kan een belangheb- bende die schadevergoeding van een overheidslichaam vordert, zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burgerlijke rechter wenden. Dat is alleen anders indien de bestuursrech- ter voldoende rechtsbescherming biedt. Ten aanzien van de tijdens de bezwaarfase gemaakte kosten is dat echter, zoals in de vorige paragraaf bleek, niet het geval. De rechtbank heeft [verweerster] daarom terecht ontvan- kelijk geacht. 4.1.4.7. Desondanks zou een vordering bij de burgerlijke rechter kunnen afstuiten op de formele rechtskracht van de weigering van de gemeente de litigieuze kosten te vergoeden, indien die weigering als besluit moet worden aangemerkt. Ik meen echter dat hier van een dergelijk besluit geen sprake is. Volgens art. 1:3 Awb is een besluit “een schrif- telijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.” Voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep stelt art. 6:2 Awb het niet tijdig nemen van een besluit (fictieve weigering) met een besluit gelijk. Uit de beslissing van de AbRvS in de zaak-Van Vlodrop (zie hiervóór, noot 11) is echter af te leiden dat de Afde- ling voor een zelfstandig schadebesluit bepaalde eisen stelt. Daartoe behoort schriftelijke vastlegging van de wei- gering schadevergoeding te betalen23. Ik zou menen dat men het door een overheidsorgaan niet reageren op een informeel verzoek om vergoeding van bepaalde kosten, in beginsel niet kan aanmerken als een zelfstandig schadebesluit, waaraan formele rechtskracht kan toekomen. 4.1.5. Op het voorgaande stuit het onderdeel af. 4.2.1. Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van de recht- bank over de toepassing van de maatstaf van art. 6:96 BW ( ro. 7.2). Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar admini- stratieve rechtspraak, dat de gevorderde kosten niet onder de in art. 6:96, lid 2, sub b of c, BW bedoelde kosten val- len, behoudens indien de primaire besluitvorming zo gebrek- kig was dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, al- thans indien sprake is van een bijzonder geval. Een andere opvatting zou tot een onaanvaardbare tegenstelling tussen de opvattingen van de administratieve en de burgerlijke rechter leiden. Ook indien de rechtbank haar oordeel baseert op de op- vatting dat de administratieve rechter de mogelijkheid van vergoeding van kosten tijdens de bezwaarfase onder het voor inwerkingtreding van de Awb geldende recht anders beoordeel- de, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. 4.2.2.1. Zoals bleek volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (o.m. het arrest-Changoe, zie noot 22) dat een belang- hebbende die schadevergoeding van een overheidslichaam vor- dert, zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burger- lijke rechter kan wenden. Dat betekent dat zulk een belanghebbende op grond van een uitspraak van de burgerlijke rechter een schadevergoe- ding toegewezen kan krijgen, die de bestuursrechter hem niet zou (kunnen) toekennen. Daarbij past niet te spreken van een onaanvaardbare tegenstelling tussen de opvattingen van de administratieve en de burgerlijke rechter. 4.2.2.2. Uit de wetsgeschiedenis van de Awb blijkt duidelijk dat de wetgever zich gerealiseerd heeft dat tussen de opvat- tingen van de administratieve en de civiele rechter over de mogelijkheid van vergoeding van schade verschillen kunnen bestaan. Dat de civiele rechter zich zou moeten richten naar de opvattingen van de bestuursrechter blijkt daaruit niet. De wetgever ging er eerder van uit dat het primaat ligt bij het oordeel van de civiele rechter (gelet op diens “bijzondere expertise” op het terrein van het schadevergoedingsrecht). Het was niet de bedoeling van de wetgever verandering te brengen in het geldende, materiële schadevergoedingsrecht24. 4.2.2.3. Dat overigens velen het verschil van opvatting tus- sen de B kennelijk mede door de afhoudende uitlatingen in de parlementaire geschiedenis25 geïnspireerde B bestuursrechter en de civiele rechter onwenselijk achten, heeft niet tot ge- volg dat het oordeel van de rechtbank in het bestreden von- nis onjuist of of onvoldoende begrijpelijk zou zijn. 4.2.2.4. Ik zie geen grond waarop de civiele rechter bij de toetsing van de gevorderde kosten aan art. 6:96, lid 2, BW gebonden zou zijn aan het (terughoudende) oordeel van de be- stuursrechter over de mogelijke vergoeding van deze kosten. Zulk een binding zou zich ook niet verdragen met de gedachte van aanvullende rechtsbescherming26. De uit het bestreden vonnis blijkende opvatting van de burgerlijke rechter over de mogelijkheid van vergoeding van kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase is trouwens niet nieuw. Ook v´,o´,or de inwerkingtreding van de Awb27 toetste de civiele rechter op deze wijze28. 4.2.2.5. Wanneer de wet de term “schade” gebruikt, zoals in art. 6:162, moet daaraan volgens Hartkamp29 de gewone bete- kenis worden toegekend, die het woord in het spraakgebruik heeft. Dat is: het feitelijke nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit. De rechtbank heeft feitelijk en gemotiveerd vastgesteld dat het inroepen van rechtsbijstand door [verweerster] rede- lijk was (ro. 7.4). Voorts heeft zij vastgesteld dat ook de hoogte redelijk was (ro. 7.5). 4.2.2.6. Het vermogen van [verweerster] is daardoor met het bedrag dat zij aan haar advocate heeft moeten voldoen, ver- minderd, hetgeen niet zou zijn gebeurd indien de gemeente in haar primaire besluit zou hebben beslist hetgeen zij thans in de bezwaarfase heeft beslist. Op grond van art. 6:162, lid 1, is de gemeente daarom S nu niet gebleken is dat een andere rechtsregel daaraan in de weg staat S gehouden die schade te vergoeden. 4.2.2.7. Het onderdeel is vergeefs voorgesteld. 4.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen de opvatting van de rechtbank (ro. 7.3) dat aan (het forfaitaire stelsel van) het Besluit proceskosten bestuursrecht30 geen analoge toe- passing moet worden gegeven. Volgens het middel is dit oordeel van de rechtbank on- juist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de wetgever de onwenselijkheid van (analoge) toepassing juist baseerde op zijn oordeel dat de kosten van rechtsbijstand in de bezwaar- fase, behoudens de in onderdeel 2 bedoelde uitzonderingen, helemaal niet voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen. 4.3.2.1. De wetgever heeft uitdrukkelijk als zijn mening ge- geven dat vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase niet zou kunnen plaatsvinden op de voet van art. 8:75 Awb, maar dat dit (slechts) “mogelijk is via de weg van toekenning van schadevergoeding door de administratieve rechter of de burgerlijke rechter”31. M.i. kan men hieruit afleiden dat de wetgever het oor- deel over de mogelijkheid van vergoeding en de omvang van deze kosten aan de rechter heeft willen overlaten, en dat (analoge) toepassing van het Besluit uitdrukkelijk niet de bedoeling was. Dat de (civiele) rechter over dit onderwerp wellicht iets ruimere opvattingen heeft dan de wetgever en de administratieve rechter, maakt het voorgaande niet an- ders. 4.3.2.2. Dat er, zoals de gemeente heeft meegedeeld32, een “wetsontwerp aanhangig”(ik dacht: een voorontwerp is opge- steld33) zou zijn dat een beperkte regeling in de Awb wil brengen tot vergoeding van in het voorbereidend- en bezwaar- stadium gemaakte kosten van juridische bijstand, is in het geding zonder belang. Op een voorontwerp en zelfs op een wetsvoorstel wordt niet geanticipeerd, zeker niet als het materiële wijziging in het geldende recht wil brengen. 4.3.3. Ook het derde onderdeel faalt derhalve. 4.4. Aangezien geen van zijn onderdelen doel treft, kan het middel niet tot cassatie leiden34. 5. BESPREKING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL 5.1. Daar het middel voorwaardelijk is voorgesteld komt het in mijn opvatting over het lot van het principaal voorge- stelde middel niet aan de orde. Ik ga slechts kort op het incidentele middel in. 5.2.1. Onderdeel 1 meent dat de rechtbank ten onrechte aanvaardt dat in beginsel de mogelijkheid bestaat dat bij het uitblijven van een tijdige beslissing van de gemeente over de vergoeding van kosten, sprake kan zijn van een zui- ver schadebesluit in de zin van art. 1:3 Awb. 5.2.2. Daargelaten of deze klacht berust op juiste lezing van het vonnis van de rechtbank, loopt het onderdeel, in zijn verschillende subonderdelen (1.2.-1.4.) al vast op ge- brek aan feitelijke grondslag. De rechtbank is nl. in geen geval van mening geweest dat in het onderhavige geding sprake is geweest van een zui- ver schadebesluit, aangezien zij in dat geval had moeten oordelen dat dit besluit formele rechtskracht had, hetgeen zij niet heeft gedaan. 5.2.3. Het voorgaande neemt niet weg dat ik, zoals bleek, de opvatting van het onderdeel over de (formele) criteria waaraan een handeling van een overheidsorgaan moet voldoen, om (in het licht van de rechtspraak van de bestuursrechter) als zelfstandig schadebesluit te worden aangemerkt, deel. 5.2.4. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (ro. 7.1) dat het handelen van de gemeente on- rechtmatig was omdat de gemeente zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld alvorens het primaire besluit te nemen. Volgens het middel volgt de onrechtmatigheid van het handelen reeds uit het feit dat de gemeente haar primaire besluit heeft herroepen omdat (ook) zij het in strijd achtte met de wet, althans met de zorgvuldigheid. 5.2.5. De gemeente heeft in feitelijke instanties juist betwist dat haar handelen onrechtmatig (onzorgvuldig) was. De (gedeeltelijke) herziening van het primaire besluit zou het gevolg zijn geweest van nader verkregen informatie. Onder die omstandigheden mag niet worden aangenomen dat de gemeente de onzorgvuldigheid van haar handelen heeft er- kend, en diende de rechtbank daarom te onderzoeken of het handelen van de gemeente onzorgvuldig was. Het onderdeel stuit af op gebrek aan feitelijke grond- slag. 6. CONCLUSIE De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de gemeente Groningen in de kosten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. BIJLAGE Lijst van literatuur (voor zover niet genoemd in noot 34). Borger, S./Winter, H.B./Schuiling, K.F., De bestuurlijke voorprocedure op kosten van de gemeente?, Gst 1996, p. 453-457 Buuren, P.J.J. van, Grenscorrectie tussen bestuursrecht en privaatrecht via het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p. 759-763 Id., Zelfstandig schadebesluit Vlodrop, AB-Klassiek (1997), p. 457-462 Damen, L.J.A. Veranderingen in het bestuursprocesrecht, Tre- ma 1998, p. 209-213, 241-249 Drupsteen, Th.G., Het zelfstandig schadebesluit en de ondra- gelijke lichtheid van de Nederlandse Grondwet, NJB 1997, p. 1596-1598 Ettekoven, B.J. van/Schueler, B., Een ramp, een absolute ramp, NJB 1998, p. 346-350 Frielink, K., Het zelfstandig schadebesluit: processuele problemen, NJB 1997, p. 1598 Haan, P. de/Drupsteen, Th.G./Fernhout, R., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat II (1998), p. 390, 398, 558-567 Hartlief, T./Tjittes, R.P.J.L. Aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde besluiten, A&V 1994, p. 1-7 Hennekens, H.Ph.J.A.M., De gemeente als rechtspersoon, Gst 1998, p. 433-442 Holter, B.A.W. ten, De herverkaveling van jurisdictie, NJB 1997, p. 1599 Hoogenboom, T., Onrechtmatig besluit en schade in het nieuwe bestuursrecht, in: Damenbundel (1996), p. 62, 63 Knoop, T., De Afdeling Bestuursrechtspraak gooit het roer om, Het zelfstandig schadebesluit: Koeman, N.S.J., Proceskosten voorprocedures: voorontwerp ge- presenteerd, NTB 1998, p. 290-293 Kortmann, C.A.J.M. Constitutioneel recht (1997), p. 240 e.v. Id., De Grondwet en de jurisprudentie inzake het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p. 1327, 1328, Naschrift, p. 1599 Lourens, P., Vergoeding van proceskosten, in: Nieuw be- stuursprocesrecht (1992), p. 216, 217 Minjon, O.H./Tjittes, R.P.J.L., Het zuivere schadebesluit: een koekoeksei in het nest van de burgerlijke rechter?, A&V 1997, p. 108-117 Mok, M.R./Tjittes, R.P.J.L., Formele rechtskracht en over- heidsaansprakelijkheid, RMTh 1995, 383-404 Onrechtmatige daad ,losbl., V.A, aant. 98 (L.J.A.Damen) Polak, J.E.M., Kroniek van het algemeen deel van het be- stuursrecht, NJB 1999, p. 440-444 Polak, J.M., Het zelfstandig schadebesluit, NJB 1997, p. 1326 Id., Burgerlijke rechter en/of bestuursrechter, NJB 1999, p. 958, 959 Ravels, B.P.M. vanDe Afdeling bestuursrechtspraak en het zuivere schadebesluit: geen schoonheidsprijs, NTB 1997, p. 55-65 Id., Kroniek schadevergoeding, NTB 1998, p. 37-41 Id., Noot bij ABRvS 29 november 1996 en ABRvS 18 februari 1997, BR 1997, p. 429-445 Id., Vergoeding van schade veroorzaakt door primaire beslui- ten, TAR 1995, p. 450-455 Rossum, A.A. van Rol burgerlijk(e) recht(er) uitgespeeld?, WPNR 6290, 6292 (1997), p. 759-763, 791-797 Id., Herroepen onrechtmatig primair besluit in bezwaar- schriftprocedure levert een onrechtmatige daad op, die tot schadevergoeding verplicht, NTBR 1998, p. 250-254 Id., Recente ontwikkelingen in het overheidsaansprake- lijkheidsrecht, NJB 1999, p. 201-209 Ruiter, D.W.P., Zelfstandige schadebesluiten: rechtschep- ping of rechtvaststelling?, NTB 1998, p. 281-289 Scheltema, M. De rechter en de bezwaarschriftprocedure: meer aandacht voor snelheid en minder voor aansprakelijk- heid, in: Konijnenbeltbundel (1994), p. 377-392 Simon, H.J. Een Europese tijdbom onder de regeling van proceskosten?, JB 1999, p. 4-12 Id., Kosten van voorprocedures, JB 1998, p. 291-196 Simon, H.J./Schlössels, R.J.N., Het zelfstandig schadebe- sluit; nieuwe kansen, JB 1996, p. 1119-1126 Teunissen, J.M.H.F., Afrekening met de gemene rechtsleer en de tweewegenleer, Gst 1997, p. 85-98, 125-134 Tjittes, R.P.J.L., Bestuurlijke proeftuin, RMTh 1998, p. 1, 2 Veen, G.A., van der, De gemene rechtsleer is nog op de been, Br 1998, p. 1-10 Vlies, I.C. van der Zelfstandige schadebesluiten, AA 1997, p. 602-611 Vranken, J.B.M., Zuiver schadebesluit en overheidsvermo- gensrecht, WPNR 6315 (1998), p. 331, 332 Wiggers-Rust, L.F.Schadevergoeding wegens (on)rechtmatige overheidsdaad: de burgerlijke rechter buitenspel?, NTBR 1997, p. 178-188 Wijk, H.D./Konijnenbelt, W., Hoofdstukken van administra- tief recht (1997), p. 673 e.v. 1. Op grond van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet; zie prod. 1 bij c.v.e. 2. Gelijktijdig blijkbaar ook tegen een B niet herzien B besluit met betrekking tot de vergoeding van onderhoudskosten van de auto van [verweerster]. Het is niet duidelijk of de aan het bezwaar tegen dit besluit verbonden kosten van rechtsbijstand ook behoren tot de inzet van dit geschil. Op dit punt heeft de gemeente geen verweer gevoerd. 3. Prod. 1 bij c.v.a. 4. Prod. 2 bij c.v.e. 5. Zie inl. dagvaarding, nrs. 7 en 8 en schr. toelichting raadsman [verweerster], nr. 2, p. 2. 6. De op de datum van de dagvaarding (8 december 1994) verschenen wettelijke rente (periode 28 april B 8 december), destijds 9% bracht de vordering op / 2.518 in totaal, zodat zij de (toenmalige) appelgrens van /2.500 overschreed. 7. AB 1998, 226 m.nt. P.J.J. van Buuren. 8. In zijn schriftelijke toelichting spreekt de raadsman van de gemeente van drie cassatiemiddelen. Ik zal de terminologie van de cassatiedagvaarding volgen, met de aantekening dat achter het termino- logische verschil m.i. geen reëel verschil schuilgaat. 9. Vgl. de in noot 6 genoemde noot van Van Buuren onder het bestreden vonnis. 10. Deze karakterisering zou afkomstig zijn van mr. J.L. de Wijkerslooth (in deze zaak raadsman van de gemeente) op een SSR-congres. Ze zijn geciteerd door B.J.J. van Ettekoven/B. Schuler in NJB 1998, 346. 11. AbRvS 6 mei 1997 (Van Vlodrop), AB 1997, 229, m.nt. P.J.J. van Buuren; BR 1997, p. 600, m.nt. Van Ravels; JB 1997/118, m.nt. H.J. Snijders; AA 46 (1997) 9, p. 602 e.v., m.nt. I.C. van der Vlies.. De uitspraak is door enige andere voorafgegaan (vgl. Van Buuren, NJB 1997, p. 759 e.v., A.A. van Ros- sum, NJB 1999, p. 201 e.v., i.h.b. noot 1, p. 203 en schriftelijke toelichting raadsman verweerster, noot 4, p. 3). 12. Nr. 12, p. 4. 13. Arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen. 14. De raadsman van de gemeente acht slechts relevant of een verzoek tot schadevergoeding is gedaan. De beslissing daarop levert z.i. een zuiver schadebesluit op (repliek in cassatie, p. 3). 15. Regeringscommissaris M. Scheltema in Tweede Kamer, Handelingen II 1993-1994, p. 5518; zie voorts Daalder/ De Groot/Van Breugel, Parlementaire Geschiedenis van de Awb, 2e tranche, p. 498-499. 16. In die zin ook Van Buuren, in zijn al genoemde noot onder het bestreden vonnis, AB 1998, p. 1038 lk. 17. Vgl. schr. toelichting raadsman [verweerster], nr. 10, p. 4. 18. Vgl. bijv. Van Rossum, t.a.p., p. 202. 19. AbRvS 12 december 1996, JB 1997, 83; 8 december 1997, NJB 1998, p. 270 . 20. K.b. van 22 december 1993, Stb. 1993, 763 (sedertdien gewijzigd), S & J 206, 1998, p. 800. 21. Vgl. de in noot 11 genoemde uitspraak, in fine. 22. HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687, m.nt. M. Scheltema. 23. Aldus ook onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel. Zie voorts o.m. de noot van Van der Vlies onder de uitspraak inzake Van Vlodrop in AA 46 (1997) 9, p. 605 e.v. 24. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 474; vgl. in dit verband ook de noot van Vranken onder HR 17 november 199, NJ 1990, 746 (Velsen/De Waard) en de conclusie (Bakels) voor HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475. 25. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 491, 494, 498. van de Awb. 26. Zie ook het hiervóór, in ' 3.5., gegeven citaat uit een eerdere conclusie. 27. De rechtbank heeft onbestreden beslist dat op de onderhavige zaak oud recht (pre-Awb) van toepassing is. 28. De dubbele redelijkheidstoetsing van Velsen/De Waard, HR 17 november 1989, NJ 1990, 746 m.nt. J.B.M. Vranken; zie voor een recente toepassing HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475, ro. 3.2.3. 29. Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 409, p. 314. 30. Zie hiervóór, noot 20. 31. Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 487. 32. Schriftelijke toelichting van haar raadsman, ' 2.3, p. 13, 33. Zie N.S.J. Koeman, Nederlands Tijdschrift voor bestuursrecht 1998, p. 290 e.v. en J.E.M. Polak, NJB 1999, p. 440.. 34. Zie voor literatuur o.m. B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht, Mon. Awb B-7, 1997;J.A.M. van Angeren, de gewone rechter en de bestuursrechtspraak, 1998; J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter?. diss UvA, 1999; Verschuiving van de magische lijn , preadviezen VAR van A.J.C. de Moor-van Vught, J.L. de Wijkerslooth en N. Verheij; Bestuursprocesrecht, losbl. (M. Scheltema) A.6, p. 1-57; zie verder de bijlage bij deze conclusie.


Uitspraak

17 december 1999 Eerste Kamer Nr. C98/080HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE GRONINGEN, gevestigd te Groningen, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk inci- denteel verweerster, advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk in- cidenteel eiseres, advocaat: mr E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie [..] heeft bij exploit van 8 december 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Kantonrechter te Gronin- gen en gevorderd de Gemeente te veroordelen om aan [ver- weerster] te betalen een bedrag van ƒ 2.385,25, vermeer- derd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994. De Gemeente heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 1995 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep in- gesteld bij de Rechtbank te Groningen. Bij vonnis van 28 november 1998 heeft de Rechtbank het hoger beroep verworpen en voormeld vonnis van de Kan- tonrechter bekrachtigd. Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest ge- hecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voor- waardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot ver- werping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advo- caten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur- Generaal strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] ontvangt sedert 1987 bijzondere bij- stand op grond van de Algemene Bijstandswet in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel therapeut te Leiden, dr Muradin. De bij- stand ziet op de kosten van behandeling en de reiskosten. (ii) Bij besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 15 april 1993 is [verweerster] wederom zo- danige uitkering toegekend, met dien verstande dat daar- bij tevens is beslist dat zij na 1 juli 1993 voor voor- noemde kosten geen bijstand meer ontvangt, terwijl voorts de aanvraag inzake reiskosten Groningen - Leiden is afge- wezen omdat [verweerster] van een voorliggende voorzie- ning (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet) gebruik kan maken. Dit besluit berust mede op een advies van de GG en GD van de Gemeente. Aan dat advies is geen onderzoek van de zoon van [verweerster] of overleg met dr Muradin voor- afgegaan. (iii) [Verweerster] heeft tegen dit besluit een bezwaar- schrift ingediend. Het bezwaarschrift is behandeld in een vergadering van de Commissie voor de bezwaarschriften Algemene Bijstandswet van 24 januari 1994. [Verweerster] heeft zich daarbij doen bijstaan door haar raadsvrouwe mr R. Germs. (iv) Bij besluit van 1 februari 1994 hebben burgemeester en wethouders het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit van 15 april 1993 her- zien, met dien verstande dat aan [verweerster] geduren- de de periode van 1 juli 1993 tot 1 september 1994 bij- stand wordt toegekend voor de kosten van manuele therapie en aan haar gedurende die periode voor de in verband met die therapie gemaakte reiskosten Groningen-Leiden bij- stand wordt verleend ten bedrage van ƒ 0,35 per kilome- ter. Daarbij hebben burgemeester en wethouders continue- ring van de bijstand voor de therapie afhankelijk gesteld van het oordeel van een erkend deskundige ten aanzien van de vraag of de behandeling kan worden overgenomen door een erkende instelling. (v) Mr Germs heeft [verweerster] ter zake van de door haar verleende rechtsbijstand een bedrag van ƒ 2.385,25 in rekening gebracht. De Gemeente heeft deze kosten niet aan [verweerster] vergoed. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding vergoeding van voormelde kosten van rechtsbijstand. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de Gemeente gehouden is deze kosten te vergoeden, nu deze het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van de Gemeente die de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde beslissing heeft genomen en na- derhand - naar aanleiding van het bezwaarschrift - heeft herzien. De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen. 3.3 In hoger beroep heeft de Gemeente primair aange- voerd dat [verweerster] in haar vordering niet- ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de weigering van de Gemeente de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. De Rechtbank heeft dit beroep op niet-ont- vankelijkheid verworpen (rov. 6.1-6.6). Vervolgens heeft zij geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Ge- meente jegens [verweerster], dat deze onrechtmatige daad aan de Gemeente kon worden toegerekend, zodat de Gemeente jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar geleden schade (rov. 7.1). Op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW behoren, aldus de Rechtbank, tot die schade tevens redelijke kosten van rechtsbij- stand, indien het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was (rov. 7.2). De Rechtbank acht geen termen aanwezig het Besluit proceskosten bestuursrecht analoog toe te passen (rov. 7.3). Na te hebben geoordeeld dat het inroe- pen van rechtsbijstand door [verweerster] redelijk was (rov. 7.4) en dat ook de hoogte van die kosten redelijk was (rov. 7.5), heeft de Rechtbank het vonnis van de Kan- tonrechter bekrachtigd. 3.4 Onderdeel 1 keert zich tegen de verwerping door de Rechtbank in haar rechtsoverwegingen 6.1-6.6 van het be- roep van de Gemeente op niet-ontvankelijkheid. De onder- delen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van de Recht- bank dat de gevorderde kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, en de voor dat oordeel gegeven motivering. 3.5.1 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter mee- brengt dat de burgerlijke rechter niet treedt in een vor- dering tot schadevergoeding, gebaseerd op onrechtmatig- heid van een beschikking waartegen een bestuursrechtelij- ke rechtsgang openstond, indien het betrokken bestuursor- gaan vergoeding van deze schade heeft afgewezen en een dergelijke afwijzing een besluit of weigering oplevert waartegen in beginsel bezwaar en beroep op de bestuurs- rechter openstaat. Nu in het onderhavige geval een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft openge- staan, te weten bezwaar tegen de fictieve weigering van de Gemeente om de door [verweerster] gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden en, na ongegrondbevinding van het bezwaar, beroep op de bestuursrechter, en nu de rede- lijke termijn voor het maken van bezwaar tegen die weige- ring ongebruikt is verstreken, had de vordering van [verweerster] moeten worden afgewezen omdat het (zuivere) schadebesluit van de Gemeente formele rechtskracht heeft verkregen, aldus het onderdeel. 3.5.2 Tegen de achtergrond van de door de bestuursrech- ters ontwikkelde rechtspraak inzake de bevoegdheid van de algemene dan wel bijzondere bestuursrechter om kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit (zie onder meer ABRRS 6 mei 1997, AB 1997, 229, CRvB 24 juli 1994, AB 1995, 40 en 133, CBB 19 februari 1997, AB 1997, 144, en CvBSf 23 mei 1996, JB 1996, 177) stelt het on- derdeel aldus de vraag aan de orde of voormelde bevoegd- heid meebrengt dat een burger die geen gebruik heeft ge- maakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit waar- bij is geweigerd vergoeding toe te kennen voor beweerde- lijk door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade, door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, indien hij diezelfde schadevergoeding vervolgens vordert in een civiele procedure. 3.5.3 Te dien aanzien geldt het volgende. Het bepaalde in art. 112 Gr.w brengt mee dat de burgerlijke rechter be- voegd is kennis te nemen van vorderingen waaraan de ei- ser, zoals ook in het onderhavige geval, ten grondslag heeft gelegd dat jegens hem een onrechtmatige daad is ge- pleegd. Uitgangspunt is evenwel dat ook in een zodanig geval de eiser door de burgerlijke rechter niet- ontvankelijk dient te worden verklaard, wanneer, kort ge- zegd, de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt (HR 28 februari 1992, nr. 14635, NJ 1992, 687). De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de be- stuursrechter brengt tevens mee dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht): zie onder meer HR 2 juni 1995, nr. 15720, NJ 1997, 164. Er is evenwel goede grond om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden voor zuivere schadebesluiten als evenbedoeld. Indien de recht- bank het beroep tegen een besluit gegrond verklaart, kan zij, op verzoek van een partij, de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt, aldus art. 8:73 Awb. De regeling van art. 8:73 heeft niet ten doel een vordering tot scha- devergoeding bij de burgerlijke rechter uit te sluiten. De niet-exclusiviteit van de regeling van art. 8:73 blijkt allereerst uit de inrichting van de regeling zelf. De rechter kan, blijkens de bewoordingen van lid 1, uit- sluitend op verzoek van een partij de door haar aangewe- zen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van schade, die die partij lijdt. Daarin ligt besloten dat die partij ook een verzoek achterwege kan laten en de voorkeur kan geven aan een vordering bij de burgerlijke rechter. Bo- vendien is in art. 8:73 de mogelijkheid opengelaten dat de bestuursrechter tot de conclusie komt dat niet hij, maar de burgerlijke rechter beter over de vordering tot schadevergoeding kan oordelen: de bevoegdheid van de be- stuursrechter te dezen is geformuleerd als een discretio- naire bevoegdheid. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt ondubbelzinnig dat het niet wen- selijk werd geacht de mogelijkheid van een schadevergoe- dingsvordering bij de burgerlijke rechter uit te sluiten en dat de voorkeur eraan werd gegeven de rechtsontwikke- ling af te wachten (Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 473-480). Naast de niet als exclusief bedoelde regeling van art. 8:73, die voor een partij de mogelijkheid openlaat om zich ter zake van schadevergoeding tot de burgerlijke rechter te wenden, bestaat voor een belanghebbende de mo- gelijkheid ter zake van de door hem verlangde schadever- goeding een voor bezwaar en beroep vatbaar schadebesluit uit te lokken, indien aan de vereisten daarvoor is vol- daan. Die mogelijkheid staat voor een belanghebbende ook open indien een verzoek tot vergoeding van schade op de voet van art. 8:73 niet (meer) mogelijk is omdat het ver- zoek niet tijdens de beroepsprocedure tegen het schade- veroorzakende besluit is gedaan. De rechtspraak van de bestuursrechters heeft na inwerkingtreding van de Awb op 1 januari 1994 bewerkstelligd dat de reikwijdte van het voor bezwaar en beroep vatbare zuivere schadebesluit aan- zienlijk is vergroot. Zoals hiervóór is uiteengezet is het de bedoeling van de wetgever geweest, welke bedoeling in art. 8:73 tot uitdrukking is gebracht, om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuurs- rechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wen- den. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen - welke mogelijkheid, zoals gezegd, na de inwerkingtreding van de Awb aanzienlijk is verruimd -, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. Er is geen grond om hierover anders te oorde- len indien het verzoek door het bestuursorgaan terecht als een aanvraag aangemerkt is, nu hiervoor niet is ver- eist dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdruk- kelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en voorts uit het hiervoor overwogene volgt dat de partij de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet reeds in dat stadium behoeft te maken. Zo de ontwik- keling van de rechtspraak op het stuk van het zuivere schadebesluit zou nopen tot aanpassing van de regeling inzake afbakening van de bevoegdheden van de bestuurs- rechter en de burgerlijke rechter, dan ligt daar niet een taak voor de rechter - een dergelijke aanpassing gaat im- mers zijn rechtsvormende taak te buiten - maar voor de wetgever. 3.5.5 Het in 3.5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een be- sluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet- ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard - tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt -, dan zal de eiser door de bur- gerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrek- king heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de bur- gerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen. 3.5.6 Het in 3.5.5 overwogene brengt mee dat in het mid- den kan blijven of de weigering van de Gemeente om de door [verweerster] gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden, moet worden aangemerkt als een zuiver schade- besluit als vorenbedoeld. Immers, indien zulks zou moeten worden aangenomen, geldt daarvoor hetgeen hiervóór in 3.5.4 en 3.5.5 is overwogen. Zou aangenomen moeten worden dat van een zodanig besluit geen sprake is, dan geldt, gelet op het in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, eens te meer dat voor [verweerster] de toegang tot de burgerlijke rechter niet geblokkeerd mag worden. 3.5.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 7.2. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat gezegd moet worden dat een be- stuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig be- sluit heeft genomen dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure ge- maakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW. 3.6.2 Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft in rov. 7.1 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een on- rechtmatige daad van de Gemeente jegens [verweerster] die aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de Gemeente verplicht is de dientengevolge door [ver- weerster] geleden schade te vergoeden. Van die schade ma- ken deel uit de kosten van de door [verweerster] ingeroe- pen rechtsbijstand, nu - naar in cassatie onbestreden is - zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daar- van redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, be- staat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaak- te kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stel- len, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vor- dering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Anders dan onderdeel 3 kennelijk betoogt, leidt ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstand- koming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blij- ven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven. Daar- bij kan nog worden gewezen op het volgende. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 heeft de wetgever zich vooralsnog bewust onthouden van regelgeving met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de be- zwaarfase en regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling (zie Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 489-491). De wetgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld “dat de regeling die is getroffen voor de kosten van bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank niet in aanmerking komt voor de bezwaarschrift- procedure. Wellicht zou dat tot een te vergaande kosten- veroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijke redenen kunnen zijn om die kosten wel te ver- goeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgela- ten.” (Parl. Gesch. Awb, t.a.p., blz. 498, rechter ko- lom). Op dit een en ander stuit onderdeel 3 af. 3.7 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uispraak aan de zijde van [ver- weerster] begroot op ƒ 3.590,-- in totaal, waarvan ƒ 3.480,-- op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier, en ƒ 110,-- te voldoen aan [verweerster]. Dit arrest is gewezen door de vice-president Mijnssen als voorzitter en de raadsheren Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Fleers, en in het openbaar uitgespro- ken door de raadsheer Heemskerk op 17 december 1999.