Jurisprudentie
AA5378
Datum uitspraak1997-11-14
RechtsgebiedVreemdelingen
Soort ProcedureVoorlopige voorziening+bodemzaak
ZittingsplaatsHaarlem
Instantie naamRechtbank 's-Gravenhage
ZaaknummersAWB 97/3975 WAV
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedVreemdelingen
Soort ProcedureVoorlopige voorziening+bodemzaak
ZittingsplaatsHaarlem
Instantie naamRechtbank 's-Gravenhage
ZaaknummersAWB 97/3975 WAV
Statusgepubliceerd
Uitspraak
Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
zittinghoudende te Haarlem
enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
fungerend president
U I T S P R A A K
artikel 8:67 en artikel 8:84 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) artikel 21 Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
artikel 33a Vreemdelingenwet (Vw)
reg.nr: AWB 97/3975 WAV H (hoofdzaak)
AWB 97/3974 WAV H (voorlopige voorziening)
inzake: A, verblijvende te B,
verzoekster/eiseres sub 1 en
C, directrice van Apotheek D te E,
verzoekster/eiseres sub 2,
gemachtigde: mr G.A. Soebhag, advocaat te Soest,
tegen: Algemene Directie van de Arbeidsvoorziening, gevestigd te Zoetermeer, verweerder,
gemachtigde: mr M.D. Cartier van Dissel, werkzaam bij verweerders Facilitair Bedrijf.
1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1.1 Verzoekster/eiseres sub 1 (hierna te noemen: eiseres) is geboren op [...] 1949 en heeft de Zuid-afrikaanse nationaliteit. Op 16 februari 1996 is door verzoekster/eiseres sub 2 als directrice van Apotheek D, gevestigd {...}straat
1a te E
(hierna te noemen: werkgeefster) een aanvraag ingediend om
verlening van een tewerkstellingsvergunning in de zin van de Wav ten behoeve van eiseres als werkneemster voor de functie van commercieel, administratief medewerker. Bij besluit van 18 juli 1996 heeft verweerder die aanvraag
afgewezen. Namens eiseres en de werkgeefster (hierna samen te noemen: eiseressen) is op 26 augustus 1996 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2 Het bezwaarschrift is op 28 november 1996 door de Adviescommissie Wet arbeid vreemdelingen behandeld, welke commissie op 30 januari 1997 advies heeft uitgebracht strekkende tot ongegrondverklaring van het bezwaarschrift. Het
advies is op 6 februari 1997 nader aangevuld in verband met op 3 februari 1997 alsnog overgelegde getuigschriften.
1.3 Verweerder heeft bij beschikking van 28 maart 1997, verzonden op 1 april 1997, het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
1.4 Bij beroepschrift van 28 april 1997 is namens eiseressen beroep ingesteld bij de rechtbank. Voorts is op diezelfde datum verzocht bij wijze van voorlopige voorziening toe te staan arbeid in loondienst te verrichten als ware een
tewerkstellingsvergunning verleend.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep en afwijzing van het verzoek.
1.5 De openbare behandeling van de geschillen heeft gezamenlijk plaatsgevonden op 8 oktober 1997. Ter zitting hebben eiseressen en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.
2. OVERWEGINGEN
In de hoofdzaak
2.1 Ingevolge artikel 21 Wav worden beschikkingen op grond van die wet, voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met beschikkingen aangaande de toelating gegeven op grond van de Vw.
2.2 In artikel 33a Vw is bepaald dat voor beroepen tegen beschikkingen, gegeven op grond van die wet, deze rechtbank bevoegd is.
2.3 In dit beroep dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van het bezwaarschrift in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan
doorstaan.
2.4 Ten behoeve van eiseres wordt beoogd een tewerkstellingsvergunning te verkrijgen voor de functie van commercieel, administratief medewerk(st)er, met een leeftijdsgrens van tussen de 40 en 50 jaar, voor de apotheek van
werkgeefster. De werkzaamheden hebben betrekking op de inkoop en verkoop van OTC producten (OTC = Over The Counter, d.w.z. zonder recept verkrijgbaar), het onderhouden van de contacten met leveranciers in Zuid-Afrika, de afwikkeling
van de ex- en import en het beheren van de voorraden. Als functie-eisen worden gesteld het spreken en schrijven van de Engelse, Duitse, Afrikaanse en Zulu taal; kennis van de OTC-markt en kennis van de Zuidafrikaanse kruiden;
computerkennis van verschillende tekstverwerkingsprogramma's.
Wettelijk kader en beleidsuitgangspunten
2.5 Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteit genietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
Ingevolge artikel 9, aanhef en onder a, Wav kan een
tewerkstellingsvergunning worden geweigerd, indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteit genietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.
Ingevolge artikel 9, aanhef en onder b, Wav kan een
tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien er - onder meer - in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor vervulling van de arbeidsplaats door prioriteit genietend aanbod.
Ingevolge artikel 9, aanhef en onder d, Wav kan een
tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien het een niet eerder toegelaten vreemdeling betreft, wiens leeftijd niet valt binnen bij ministeriële regeling gestelde leeftijdsgrenzen.
2.6 In het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. nr 168 d.d. 31 augustus 1995) zijn bedoelde leeftijdsgrenzen gesteld op 18 jaar (onder grens) en 45 jaar (bovengrens).
2.7 In de Uitvoeringsregels Wet arbeid Vreemdelingen behorende bij genoemd Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, verder te noemen de Uitvoeringsregels, worden door de Minister van sociale zaken en werkgelegenheid regels gesteld voor
de uitvoering van de Wav.
2.8 Onder punt 2 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat uitgangspunt voor de uitvoering van Wav is een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid en dat dit inhoudt dat in beginsel alle toepasselijke
weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegen geworpen.
2.9 Onder punt 11 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien arbeidsaanbod in de eigen vestigingsplaats of regio, dan wel in andere regio's binnen Nederland en in andere landen van de Europese Unie aanwezig is, geen
vergunning zal kunnen worden verleend, ook indien het effectueren van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt.
2.10 Onder punt 32 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren, in de regel een
tewerkstellingsvergunning dient te worden geweigerd.
Beoordeling van het beroep
2.11 Partijen hebben blijkens het verhandelde ter zitting genoegzaam kennis genomen van elkanders standpunten alsmede, voorzover deze onderling onverenigbaar waren, elk hun eigen visie op de zaak nader toegelicht en die van de
ander, waar nodig, bestreden.
Gelet op de dossierstukken en de ter zitting gegeven
uiteenzettingen, resteren ter beoordeling de hieronder vermelde, in hun essentie weergegeven, geschilpunten. Deze zullen afzonderlijk en in hun onderlinge samenhang worden bezien.
2.12 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet als EG- of EER-onderdaan kan worden aangemerkt, dan wel een afgeleid verblijfsrecht aan de EG- of EER-regelgeving kan ontlenen, zoals door eiseressen wordt gesteld.
Vaststaat dat eiseres uitsluitend de Zuidafrikaanse nationaliteit heeft. Derhalve is eiseres geen onderdaan van een der Lid-Staten van de EG- of EER.
Eisers heeft gesteld dat zij - anders dan zij in haar aanvraag om een tewerkstellingsvergunning heeft vermeld - niet ongehuwd is, maar gehuwd is met een man van Duitse nationaliteit en dat zij op grond daarvan een Duitse
verblijfsvergunning voor onbepaalde duur heeft. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij en haar echtgenoot wel in een echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn.
Ingevolge artikel 94 Vreemdelingenbesluit juncto hoofdstuk B4/3 van de Vreemdelingencirculaire 1994 en daarin genoemde EG-of EER-regelgeving inzake het vrij verkeer van begunstigde EG-of EER-onderdanen, worden familieleden van een
EG-of EER-onderdaan die - generaliserend gesproken - van hem afhankelijk zijn, waaronder de echtgenote, ongeacht hun nationaliteit gelijkgesteld met een EG-of EER-onderdaan, indien die EG- of EER-onderdaan op het grondgebied van een
andere Lid-Staat, in casu Nederland, - voor zover hier van belang - werkzaam is en over woonruimte beschikt. Daargelaten de vraag of het huwelijk tussen eiseres en haar echtgenoot inmiddels niet is ontbonden, staat vast dat de
echtgenoot van eiseres in Duitsland verblijft en aldaar werkzaam is.
Aan de band met haar echtgenoot kan eiseres derhalve evenmin rechten ontlenen op verblijf en het verrichten van arbeid in Nederland.
Nu ook de kinderen van eiseres, die de Duitse nationaliteit hebben, niet in Nederland verblijven en werkzaam zijn, kan eiseres alleen al op grond daarvan ook aan hen geen recht op toelating ontlenen.
2.13 Met verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat de werkgeefster niet heeft aangetoond dat zij voldoende inspanningen
heeft gepleegd om de arbeidsplaats door prioriteit genietend aanbod te vervullen. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat het werven van prioriteit genietend aanbod in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van
de werkgever zelf is en van de werkgever verwacht mag worden dat de vacature tijdig bij het arbeidsbureau wordt aangemeld en dat de werkgever op andere wijze actief op de arbeidsmarkt werft.
Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vacature eerst twee dagen voor het indienen van de aanvraag van de tewerkstellingsvergunning bij het arbeidsbureau is gemeld. Dit zou op zich zelf al een reden moeten
zijn geweest om de
tewerkstellingsvergunning te weigeren. Immers krachtens artikel 8, eerste lid, aanhef en sub b, Wav wordt een
tewerkstellingsvergunning geweigerd indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Arbeidsvoorzieningsorganisatie is gemeld. Gezien het bepaalde
onder punt 2 van de
Uitvoeringsregels, hiervoor genoemd, had verweerder ook deze weigeringsgrond dienen tegen te werpen. Nu eiseressen door het niet tegenwerpen van deze weigeringsgrond niet zijn benadeeld, behoeft zulks niet te leiden tot vernietiging
van het bestreden besluit.
Eerst een kleine maand na de melding bij het arbeidsbureau is de vacature bij de European Employment Services (EURES) gemeld. Verder heeft de werkgeefster, zoals onbetwist is gebleven, geen inspanningen, zoals bijvoorbeeld het
plaatsen van
personeelsadvertenties in (regionale en landelijke) dag- en vakbladen, gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren.
Voor zover waar is - waarover gerede twijfel mogelijk is - dat de werkgeefster met het oog op de onderhavige vacature binnen de kringen waarin zij zich begeeft het nodige onderzoek naar prioriteitgenietend aanbod heeft verricht,
zoals door haar ter zitting nog is aangevoerd, kan zulks niet tot een ander oordeel leiden. Ook als juist is dat, zoals de werkgeefster heeft gesteld, deze methode in het verleden bij andere vacatures wel tot resultaat heeft geleid,
moet het bereik dat ermee mogelijk is als te beperkt beschouwd worden om te kunnen spreken van voldoende inspanningen in de zin van artikel 9, aanhef en onder a, Wav.
Het voorgaande brengt met zich dat in de bestreden beschikking dan ook op goede gronden is overwogen dat de tewerkstellingsvergunning ingevolge artikel 9, aanhef en onder a Wav dient te worden geweigerd.
2.14 Voorts heeft het er naar het oordeel van de rechtbank de schijn van dat de werkgeefster kennelijk haar keuze voor eiseres al vóór de meldingen van de vacature had bepaald, alsmede dat de onderhavige functie op eiseres is
afgestemd, terwijl overigens geenszins duidelijk is dat zij aan de gestelde vereisten kan voldoen.
In dit verband is van belang dat werkgeefster eiseres reeds in het najaar 1995 de opleiding Algemene Ondernemersvaardigheden (AOV) heeft laten volgen en dat de werkgeefster eerst nadat zij bij brief van 3 mei 1996 had laten weten
dat eiseres voor het examen AOV was geslaagd, is gaan reppen over het vereiste van het AOV-diploma. In dit verband kan er ook niet aan voorbij gegaan worden dat eiseres reeds op 9 januari 1996 een vergunning tot verblijf voor het
verrichten van arbeid in loondienst als commercieel, administratief medewerkster heeft aangevraagd.
Niet is gebleken dat eiseres over kennis beschikt van Afrikaanse geneeskundige kruiden en van de OTC-markt.
Uit geen van de door eiseres overgelegde getuigschriften kan worden afgeleid dat eiseres ooit gewerkt heeft met Afrikaanse
geneeskundige kruiden of ervaring met de OTC-markt heeft. Volgens een getuigschrift is zij werkzaam geweest in een cosmetica laboratorium, volgens het tweede getuigschrift is zij werkzaam geweest in een laboratorium voor textiel en
volgens het derde getuigschrift heeft zij zich bezig gehouden met onder meer de export naar Zuid-Afrika van chemische producten en het opzetten van
een logistiek systeem per computer. Anders dan door eiseressen is gesteld, worden in de getuigschriften niet slechts een drietal algemene bedrijfsvoeringen weergeven maar bevatten zij een vrij uitgebreide weergave van de
eigenschappen, werkzaamheden en prestaties van eiseres. Ook anderszins is de stelling dat eiseres jarenlange ervaring heeft met Afrikaanse kruiden en handel daarin met de juiste leveranciers niet onderbouwd. Dat de werkgeefster zelf
het beste kan beoordelen dat eiseres over voldoende kennis en ervaring voor de onderhavige functie bezit, zoals ter zitting door haar naar voren is gebracht, kan waar zijn, maar neemt niet weg dat bij de aanvragen om een
tewerkstellingsvergunning voor functies waarvoor theoretische kennis dan wel praktijkervaring wordt vereist, ook nog zal moeten worden aangetoond dat de vreemdeling aan de gestelde functie-eisen voldoet. De omstandigheid dat de
talenkennis van eiseres in de internationale handel zeer dienstig zou kunnen zijn, alsmede dat haar afkomst het leggen van contacten in Zuid-Afrika wellicht ten goede zou kunnen komen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Evenmin
valt in te zien dat het spreken van Afrikaans en Zulu en de gestelde leeftijdsgrenzen tussen de 40 en 50 jaar voor een goede vervulling van de functie onontbeerlijk zouden zijn. Voorts faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel ter
zake van de functie-eisen, reeds nu de in bezwaar aangevoerde jurisprudentie om geheel andere functies gaat, naar verweerder terecht heeft aangevoerd.
Verweerder kan dan ook gevolgd worden in zijn standpunt dat, nu eiseres niet voldoet aan de gestelde functie-eisen, het niet reëel is die eisen te stellen aan kandidaten uit het prioriteit genietend aanbod en dat er vooralsnog van
mag worden uitgegaan dat indien de functie-eisen op een reëel niveau zijn gebracht het mogelijk is om de functie door middel van prioriteit genietend aanbod te vervullen.
Nu het voorgaande leidt tot de conclusie dat in de
arbeidsvoorwaarden beletselen zijn gelegen voor vervulling van de arbeidsplaats door prioriteit genietend aanbod, heeft verweerder de tewerkstellingsvergunning terecht mede op grond van het bepaalde artikel 9, aanhef en onder b, Wav
geweigerd.
2.15 Terzake van de tegenwerping van verweerder dat eiseres de leeftijdsgrens op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, Wav heeft overschreden, hebben eisers aangevoerd dat eiseres ten tijde van het doen van haar
aanvraag om een vergunning tot verblijf die leeftijdsgrens nog niet had overschreden en dat, gezien de door verweerder zelf gestelde samenhang tussen een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning en de aanvraag om een
verblijfsvergunning voor arbeid in loondienst, uitgegaan had moeten worden van de leeftijd ten tijde van de aanvraag om een vergunning tot verblijf.
De rechtbank deelt dit standpunt niet. Uit de context van de desbetreffende bepalingen van de Wav en het Delegatie- en uitvoeringsbesluit is naar het oordeel van de rechtbank zonder meer duidelijk dat de toets of de leeftijd van de
vreemdeling binnen de leeftijdsgrenzen valt, alleen ziet op de tewerkstellingsvergunning en daarmee dat alleen de datum waarop de aanvraag om de
tewerkstellingsvergunning is gedaan, bepalend is. Overigens valt eiseres, als zou moeten worden uitgegaan van de datum aanvraag verblijfsvergunning, nog niet binnen de gestelde leeftijdsgrenzen.
Anders dan eiseres in het aanvullend bezwaarschrift heeft gesteld, is die aanvraag niet op 22 februari 1995 maar op 9 januari 1996 gedaan. Op die laatste datum was eiseres reeds ouder dan 45 jaar.
Gezien ook het hiervoor reeds gegeven oordeel dat niet in te zien valt dat de door de werkgeefster gestelde leeftijdsgrenzen voor een goede vervulling van de functie onontbeerlijk zijn, heeft verweerder de afwijzing terecht ook op
artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, gebaseerd.
2.16 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd met geschreven of ongeschreven
rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar tegen de weigering ten behoeve van eiseres een tewerkstellingsvergunning voor arbeid te verlenen, ongegrond te verklaren.
2.17 Het beroep is mitsdien ongegrond.
In de voorlopige voorziening
2.18 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
In de voorlopige voorziening en in de hoofdzaak
2.19 Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte
proceskosten, is niet gebleken.
3. BESLISSING
De rechtbank:
ten aanzien van de hoofdzaak:
3.1 verklaart het beroep ongegrond.
De president:
ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening:
3.2 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr A.J. van der Meer, lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken tevens fungerend president, en uitgesproken in het openbaar op 14 november 1997, in tegenwoordigheid van mr K.E. Hendriksen
als griffier.
Afschrift verzonden op: 5 december 1997
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.
