Jurisprudentie
AA7233
Datum uitspraak2000-09-26
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00544/99
Statusgepubliceerd
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00544/99
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Mr Jörg
Nr. 544/99
Zitting 16 mei 2000
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april
1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden
gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één
middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide
proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd,
aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:
“op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een
materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de
Opiumwet behorende lijst I.”
5. Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over
de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De
schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de
politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de
niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de
maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie
Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te
Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke
mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een
aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende
lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit
verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne
en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met
name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze
informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden
bekeken om een einde te maken aan deze situatie () Conclusie van het overleg
was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit
te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te
kunnen toetsen. ()”
6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier,
maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter
inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de
politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder
niet ingegaan.
7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de
pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs.
8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant
(aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt
weergegeven:
“G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen.
(lacht) G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat
krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen
dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?”
9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even
verder, en wel als volgt:
“F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan
koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen
dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben
jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar.
Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug. ([verdachte] loopt en
komt na ongeveer een minuut terug.) F: Ik kan het regelen voor je. Het kost
f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou
dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn.
G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat
krijg je nergens meer. G: Ok.” (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker
f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na
een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15
minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met
0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk
poeder positief op de cocaïnetest reageert.
10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag
opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het
onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4
december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor
de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als
resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als
wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling
wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop
toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere
handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was
gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht
van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen
voor het woordje `reeds’.
11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot
stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij
het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat
om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element,
deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het
vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.
12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van
opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus
Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich
op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder
(`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich
voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de
`daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als
daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd:
predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons
opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag
of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er
onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten
aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid
dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat
dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om
vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn
wilsinhoud ex ante.
13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie
categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus
méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of
wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie
(soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het
streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt
vervolgd?
14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het
ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee
drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde
van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had
aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten
tonele verschenen. Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD
94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de
verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben
genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig
terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de
verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het
undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de
omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek
schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het
Tallon-criterium.
15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de
derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het
Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De
Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen,
de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr
3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in
de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige
concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is
strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen)
streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het
Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd.
16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet
de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend
belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op
zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een
pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn
verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in
strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop
niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich
niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard
altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar
zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem
gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse
literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States,
287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH
13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen
met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van
vertrouwen) zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten
worden betrokken.
17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element,
maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat
vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die
verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure
bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat
de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16,
§ 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar
Ministerie) beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet:
“[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het
plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.”
18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het
moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid
maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om
te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke
toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen
wetsovertreder niet in de weg.
19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren
bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een
verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden
vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december
1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet
reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in
minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar
mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar
onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de
argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij
bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som
te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is
waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het
middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen
aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald
kaliber) volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de
schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig
initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt.
Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB:
“Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld
dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan
hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als
de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p.
31).
20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige
Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft
- naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds
verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te
begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur
Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115;
BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.;
BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506).
21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test
(predisposition) is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een
objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due
process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331),
bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem
- het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet
af aan gewicht te geven. De gevaren van een eenzijdige benadrukking van
predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een
verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een
eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden
gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een
duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de
spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte
wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan
predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en
mag) worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende
drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een
particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt
bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende
aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of
circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect
vergen aandacht en evaluatie.
22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele
omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police
and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence,
1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’
aanwezig zijn (PACE, section 78).
23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9
juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar
om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te
verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem
geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van
de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de
criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare
feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en
het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces
betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben.
24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende
bewijsoverweging gegeven:
“De raadsman heeft ter terechtzitting het
verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk
weergegeven- dat de verdachte in casu door de
verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te
verkopen, dat die uitlokking dient te leiden
tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot
vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking
tot de vraag of er sprake is geweest van
uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het
hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde
proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot
de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de
verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de
vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat
(opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze
vraag voorafgaande uitlating van verdachte-
cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de
verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg
als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in
de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan
zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof
is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand
gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de
verdachte door de uitlatingen van de
verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan
aan de vraag van de verdachte "Wil je iets
hebben dan?", is bewogen tot een strafbare
gedraging -in casu de verkoop van cocaïne-
welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou
hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het
beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in
orig.)
25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal
opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten. Waar het hof de
zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een
specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat
dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals
het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van
coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een
uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van
het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat
als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets
hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking
om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals
het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering
van coke.
26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR;
HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om
het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een
bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste
toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft
de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen?
27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan
tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte
wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’. Van
aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID-
informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad
heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de
Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een
pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen.
28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het
tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit
ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof
gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen
vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in
het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop
gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend
bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn
begaan?
29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval. In de eerste plaats is de in de
bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende
conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele
tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft
verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na
het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie
ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1).
30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een
bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben
(die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van
een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen
verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd
voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende
strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10,
tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een
kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1
jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5
gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de
gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen
inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van
hulpverlening. Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een
bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in
de aanvang eerlijk proces weg.
31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat
hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal
van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat
wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal
van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het
bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee
geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in
mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het
nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem
tenlastegelegde.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan.
2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.
Uitspraak
26 september 2000
Strafkamer
nr. 00544/99
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van
het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16
april 1999 in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op
[geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met
vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank
te ‘s-Hertogenbosch van 29 oktober 1997 - de
verdachte ter zake van “opzettelijk handelen in
strijd met een in artikel 2, eerste lid onder
B, van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld
tot twee maanden gevangenisstraf
voorwaardelijk, met een proeftijd van twee
jaren.
1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling
daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv
zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan
deel uit.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte.
Namens deze heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat
te Oisterwijk, bij schriftuur een middel van
cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd
tot vernietiging van de bestreden uitspraak en
tot vrijspraak van de verdachte.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Het middel strekt ten betoge dat het Hof
ten onrechte voor het bewijs gebruik heeft
gemaakt van een proces-verbaal van
verbalisanten, nu de verbalisanten de verdachte
hebben uitgelokt tot het plegen van het hem
tenlastegelegde feit.
3.2. In de aanvulling op het verkorte arrest
heeft het Hof op blz. 4 onder het kopje
“Bewijsoverweging” het in het middel bedoelde
verweer samengevat en daaromtrent als volgt
beslist:
“Uit het hiervoor onder 2. tot bewijs gebezigde
proces-verbaal van politie Brabant Noord,
district Aa&Dommel, team Boxtel, d.d. 6 juli
1997, blijkt dat het initiatief tot de verkoop
van cocaïne is uitgegaan van de verdachte
[verdachte] voornoemd. Immers op de vraag van
de verbalisant De Groot “Kun je dat (opmerking:
bedoeld wordt - blijkens de aan deze vraag
voorafgaande uitlating van de verdachte -
cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de
verdachte namelijk:
“Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt
hier meer krijgen dan in de stad. Wil je iets
hebben dan?”. En eerst dan zegt de verbalisant:
“Ja dat is goed”.
Het hof is van oordeel dat - gelet op
vorenstaand gespreksverloop - niet kan worden
gezegd dat de verdachte door de uitlatingen van
de verbalisant De Groot welke vooraf zijn
gegaan aan de vraag van de verdachte “Wil je
iets hebben dan?”, is bewogen tot een strafbare
gedraging - in casu de verkoop van cocaïne -
welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou
hebben gelaten.
Het hof verwerpt mitsdien het beroep op
onrechtmatige Bewijsgaring”.
3.3. Het oordeel van het Hof komt erop neer dat
van onrechtmatige bewijsgaring geen sprake is,
omdat niet kan worden gezegd dat de verdachte
door de uitlatingen van de verbalisant is
gebracht tot andere handelingen dan die waarop
zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat
oordeel geeft geen blijk van een verkeerde
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk in
het licht van ’s Hofs hiervoor onder 3.2
weergegeven vaststellingen, die onder meer
inhouden dat het initiatief tot de verkoop van
de verdachte is uitgegaan toen deze, kennelijk
doelende op cocaïne, aan de verbalisant vroeg
“Wil je iets hebben dan?”. Daarbij heeft het
Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk hetgeen
aan die vraag voorafging, zoals gerelateerd in
bewijsmiddel 2, aldus verstaan dat door de
verbalisant is geïnformeerd naar de
verkrijgbaarheid van cocaïne in de
desbetreffende gelegenheid in het algemeen. Het
middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4. Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden,
terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig
oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,
moet het beroep worden verworpen.
5. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president
C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de
raadsheren G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema
en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken op 26 september 2000.
Mr Jörg
Nr. 544/99
Zitting 16 mei 2000
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 16 april
1999 ter zake van de verkoop van cocaïne veroordeeld tot twee maanden
gevangenisstraf voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker heeft mr G.J.P.M. Mooren, advocaat te Oisterwijk, één
middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt erover dat het hof het als bewijsmiddel 2 aangeduide
proces-verbaal van bevindingen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd,
aangezien sprake was van uitlokking van verzoeker door verbalisant De Groot.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:
“op 6 juli 1997 te Sint-Oedenrode opzettelijk heeft verkocht 0,6 gram van een
materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de
Opiumwet behorende lijst I.”
5. Voor een goed begrip van de rechtsvraag geef ik weer wat het dossier leert over
de feiten en omstandigheden rond het optreden van verzoeker en verbalisant. De
schriftuur van grieven van de officier van Justitie tegen het vonnis van de
politierechter in de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, als beslissing inhoudende de
niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, vermeldt dat “[i]n de
maanden april en mei 1997 informatie [werd] ontvangen via de RCID van de politie
Brabant-Noord, dat er gedeald zou worden in harddrugs in de lokaliteit “[A]” te
Sint-Oedenrode. In overleg tussen politie en ondergetekende werd bekeken welke
mogelijkheden er op dat moment waren om deze zaak aan te pakken. Een
aanpak was dringend noodzakelijk gelet op het gegeven dat de betreffende
lokaliteit druk bezocht werd. Het vermoeden zijdens de politie werd geuit dat dit
verband hield met het dealen in harddrugs. Het zou met name gaan om cocaïne
en XTC-pillen. De CID-informatie gaf aan dat gedeald zou worden door twee met
name bekende personen en een onbekende jongeman. De verdachte werd in deze
informatie niet genoemd. In overleg met de politie [is] een aantal mogelijkheden
bekeken om een einde te maken aan deze situatie () Conclusie van het overleg
was dat er geen andere mogelijkheid bestond dan om in de betreffende lokaliteit
te kijken wat zich daar afspeelde en om zo de waarde van de CID-informatie te
kunnen toetsen. ()”
6. De desbetreffende CID-informatie bevond (en bevindt) zich niet in het dossier,
maar de officier van Justitie heeft aangeboden om deze aan de politierechter ter
inzage te geven. Van dat aanbod is gezien het proces-verbaal van de
politierechterzitting geen gebruik gemaakt. In hoger beroep is op dit aspect verder
niet ingegaan.
7. Het strafblad van verzoeker bevat als enige vermelding, anterieur aan de
pleegdatum: 11 maart 1992, art. 350, sepot, geen wettig bewijs.
8. Een tussen verzoeker (aangeduid met F) en de desbetreffende verbalisant
(aangeduid met G) gevoerd gesprek in “[lokaliteit A]” is in bewijsmiddel 2 als volgt
weergegeven:
“G: Hoe hou je dat vol, zo de hele nacht doorgaan? F: Gewoon goed innemen.
(lacht) G: Hoezo goed innemen? F: Een goeie snuif coke nemen. G: Kun je dat
krijgen dan hier? F: Ja, volop, een hele berg als je wilt. Je kunt hier meer krijgen
dan in de stad. Wil je iets hebben dan? G:: Ja, dat is goed, hoe regel je dat?”
9. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen ging de conversatie nog even
verder, en wel als volgt:
“F: Ik ken wel iemand die het heeft. G: Breng me maar met hem in contact, dan
koop ik het zelf wel van hem. F: Nee, dat doe ik niet. G: Is die wel hier binnen
dan? F: Ja. G: Nou breng me dan naar hem toe dan koop ik zelf, want anders ben
jij er dadelijk met m’n poen ervandoor. F: Nee, dat doe ik niet. Vertrouw me maar.
Ik ga even kijken of hij er is en dan ben ik zo weer terug. ([verdachte] loopt en
komt na ongeveer een minuut terug.) F: Ik kan het regelen voor je. Het kost
f.100,- per gram. Jij geeft mij f.100,-, ik geef jou mijn identiteitskaart. Als ik jou
dan de coke geef, dan krijg ik mijn kaart terug. Het kan er binnen 10 minuten zijn.
G: Is de kwaliteit goed? F. Gaat wel. Niet zo goed als twee jaar geleden, maar dat
krijg je nergens meer. G: Ok.” (Vervolgens geeft de verbalisant aan verzoeker
f.100; hij krijgt van verzoeker diens identiteitskaart. Verzoeker loopt weg, komt na
een minuut terug, zegt dat de coke er binnen 10 minuten zal zijn. Ongeveer 15
minuten na aanvang van het nachtelijk gesprek krijgt verbalisant een gripzakje met
0.6 gram wit poeder overhandigd, welke zakje in beslag wordt genomen en welk
poeder positief op de cocaïnetest reageert.
10. Naar aanleiding van het cassatiemiddel en ambtshalve wil ik de vraag
opwerpen wat de draagwijdte is van het zogenaamde Tallon-criterium.1 In het
onder deze naam (van een Amerikaan) bekende arrest (HR 4
december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. ThWvV) werd Uw Raad voor
de vraag gesteld of een verklaring die is verkregen als
resultaat van een pseudokoop, voor het bewijs, dus als
wettig bewijsmiddel mag worden gebruikt. In de wandeling
wordt Uw uitspraak gereduceerd tot de tekst dat pseudokoop
toelaatbaar is `indien de verdachte niet tot andere
handelingen is gebracht dan waarop zijn opzet reeds was
gericht.’2 Voor alle duidelijkheid wil ik - in het licht
van de nieuwe wetteksten - het woord `tevoren’ toevoegen
voor het woordje `reeds’.
11. Het Tallon-criterium (of, anders gesteld: de vraag hoe de pseudokoop tot
stand is gekomen) lijkt drie elementen te bevatten: een subjectief element waarbij
het gaat om het opzet van de verdachte; een objectief element waarbij het gaat
om de vraag naar het optreden van de pseudokoper; en een temporeel element,
deels samenvallend met het subjectieve element, en waarbij het gaat om het
vaststellen van de wilsinhoud van de verdachte ex ante.
12. Het subjectieve element verwijst niet naar enige specifieke betekenis van
opzet in het materiële strafrecht, maar naar een algemeen streven, aldus
Corstens in zijn noot onder HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 239. Hij baseert zich
op Remmelink (`generiek of hypothetisch opzet’) en op G.E. Mulder
(`daadwerkelijke bereidheid om handelend op te treden wanneer de kans zich
voordoet’). `Streven’ en `generiek opzet’ sluiten een willen in. Als onder de
`daadwerkelijke bereidheid’ van Mulder ook de wil essentieel is: accoord. Niet, als
daaronder zou vallen: een geneigdheid, of, wat in Amerika wordt genoemd:
predisposition, en die daar is gerelateerd aan het overtreden van de strafwet. Ons
opzet is - anders dan bij de Amerikanen - kleurloos en niet boos, zodat de vraag
of de wil is gericht op het overtreden van de strafwet, dan wel of men er
onverschillig tegenover staat, ten onzent irrelevant is: het gaat om de wil ten
aanzien van gedragingen (die strafbaar blijken te zijn). Daadwerkelijke bereidheid
dus om handelend op te treden. `Geneigdheid’ is als ondercriterium te vaag omdat
dit begrip juist wel naar een criminele habitus verwijst. Het komt er dus op aan om
vast te stellen wat de verdachte daadwerkelijk heeft gewild: wat was zijn
wilsinhoud ex ante.
13. Ook dan zijn de afgrenzingsproblemen nog groot genoeg. Men kan hier drie
categorieën onderscheiden: is voldoende dat een algemeen streven (dit is dus
méér dan geneigdheid sec) om strafbaar te handelen is komen vast te staan, of
wordt geëist dat het streven is gericht op delicten van dezelfde categorie
(soortgelijke feiten dus) als waarvoor de verdachte terecht staat, dan wel: was het
streven inderdaad gericht op het concrete feit waarvoor de verdachte wordt
vervolgd?
14. Aan het subjectieve element was in de Tallon-zaak ruimschoots voldaan: het
ging om iemand die voorafgaande aan de pseudokoop reeds bij twee
drugstransacties betrokken was geweest, daarvoor had vastgezeten, de waarde
van gestolen drugs moest en wilde terug verdienen en daartoe iemand had
aangeboden een partij drugs te leveren, in welke kader de pseudokopers ten
tonele verschenen. Ook in de zaak die leidde tot HR 2 november 1993, DD
94.110 gooide het subjectieve element geen roet in het eten: in die zaak bleek de
verdachte in zijn contact met tussenpersonen steeds het initiatief te hebben
genomen en gehouden, terwijl de mogelijkheid was open gebleven om vrijwillig
terug te treden. In het arrest van 4 december 1990, NJ 1991, 327 was de
verdachte in de val gelopen die voor anderen was opgesteld: het
undercover-optreden was niet op de verdachte gericht, maar toen hij zich in de
omgeving van de doelwitten aan het verhandelen van verdovende middelen bleek
schuldig te maken, was een pseudokoop van de verdachte niet in strijd met het
Tallon-criterium.
15. In al deze zaken kan vastgesteld worden dat de wil gericht was conform de
derde hierboven genoemde categorie. Daarmee is nog niet gezegd of aan het
Tallon-criterium is voldaan indien het opzet in de twee andere categorieën valt. De
Memorie van Toelichting op de Wet-BOB laat ook de tweede categorie gevallen,
de soortgelijke feiten, onder het Tallon-criterium vallen (TK 1996-1997, 25 403, nr
3, p. 31). Iemands strafblad omtrent een zelfde of soortgelijk delict functioneert in
de MvT enkel als indicatie voor de juistheid van uit andere bron afkomstige
concrete inlichtingen die aangeven dat de verdachte voornemens is of bezig is
strafbare feiten te plegen. Daarmee lijkt uitgesloten te zijn dat een (algemeen)
streven om strafbare feiten te plegen voldoende concreet is om onder het
Tallon-criterium te kunnen worden geaccepteerd.
16. Wat betreft het objectieve element, het optreden van de pseudokoper, is niet
de causale invloed daarvan op het handelen van de verdachte van doorslaggevend
belang - die staat wel vast -, maar de aard en intensiteit van dat optreden. Op
zichzelf staat het Tallon-criterium niet op gespannen voet met uitlokking door een
pseudokoper. Indien een verdachte die uitkijkt naar een afnemer voor zijn
verdovende middelen, wordt benaderd voor een concrete transactie, wordt hij in
strafrechtelijke zin uitgelokt zonder dat kan worden gezegd dat zijn opzet daarop
niet was gericht. Het gaat er om dat wordt vastgesteld dat de pseudokoper zich
niet van in dit verband ongeoorloofde methodes heeft bediend. Zo is er uiteraard
altijd sprake van misbruik van vertrouwen, maar niet elk misbruik zal toelaatbaar
zijn. Men kan zich ook wel voorstellen dat een verdachte dusdanig wordt klem
gezet, dat weerstand nauwelijks geëist mag worden. In de Amerikaanse en Duitse
literatuur zijn hiervan stuitende voorbeelden te vinden (Sorrells v. United States,
287 U.S. 435 (1932); Jacobson v. United States, 112 S.Ct. 1535 (1992); BGH
13.10.1994, StV 1995, 131; BGH 12.1.1995, StV 1995, 248). De aard (dreigen
met geweld bijv.) en de intensiteit van het optreden (ergerlijk misbruik van
vertrouwen) zijn aspecten die bij dit objectieve element in de beschouwing moeten
worden betrokken.
17. Tot slot het temporeel element, dat voortbouwt op het subjectieve element,
maar wel aparte aandacht vraagt: wat houdt het in, wanneer wordt geëist dat
vastgesteld wordt dat iemand tevoren reeds zijn opzet op de handelingen (die
verboden blijken) had gericht? Duidt dit op een aanwijsbaar moment van anterieure
bezinning? Gaat dit in de richting van voorbedachte raad? Hier is verhelderend wat
de destijds toepasselijke Richtlijnen infiltratie (van 20 februari 1991; richtlijn 3.16,
§ 3.1.1 in de losbladige SDU-bundel Richtlijnen en circulaires van het Openbaar
Ministerie) beschrijft als het zichtbaar maken van het opzet:
“[B]lijken [moet] dat de verdachte ook zonder tussenkomst van de infiltrant tot het
plegen van deze of soortgelijke feiten zou zijn gekomen.”
18. Dit duidt niet op beslissingen die worden genomen in de waan van het
moment, maar op een restrictieve invloed van het tijdsbestek. “De gelegenheid
maakt de dief” schiet hier tekort: men gooie niet een portemonnaie op straat om
te arresteren degene die deze wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke
toe-eigening. Dat staat aan het zetten van een valstrik voor een weloverwogen
wetsovertreder niet in de weg.
19. Dit temporele aspect heeft ook betrekking op de aanwijsbaarheid van tevoren
bestaande opzet: moet het zo zijn dat er tegen de betrokkene tevoren al een
verdenking bestaat? Zijn aanwijzingen voldoende; of kan ook achteraf worden
vastgesteld dat te voren het opzet reeds bestond? Het arrest van 4 december
1990 NJ 1991, 327 laat zien dat ook achteraf kan blijken dat tevoren het opzet
reeds bestond. Niettemin is de vraag van de tevoren bestaande verdenking in
minder sprekende gevallen dan in dat arrest aan de orde wel van belang. Naar
mijn gevoelen is het in het algemeen niet de taak van de overheid om haar
onverdachte burgers te verleiden tot het plegen van een strafbaar feit, om de
argeloze onderdanen op de proef te stellen (in het algemeen, omdat ik mij
bijvoorbeeld wel de behoefte bij de overheid kan voorstellen om de proef op te som
te nemen of iemand die een activiteit verricht waarvoor een vergunning nodig is
waaraan voorwaarden zijn verbonden, zich aan die voorwaarden houdt). Dat het
middel van pseudokoop niet kan worden ingezet tegen personen tegen wie geen
aanwijzingen bestaan van gepleegde of te plegen strafbare feiten (van een bepaald
kaliber) volgt al uit de Richtlijnen Infiltratie, t.a.p.). Dat sluit, als gezegd, een in de
schoot geworpen pseudokoop niet uit, maar vergt in dat geval een ondubbelzinnig
initiatief van de verdachte, waaruit zijn tevoren bestaande opzet zonneklaar blijkt.
Nauwelijks anders dan de Richtlijnen infiltratie zegt de MvT op de Wet-BOB:
“Achteraf moet dus kunnen worden vastgesteld
dat de verdachte de misdrijven ter zake waarvan
hij wordt vervolgd, ook zou hebben begaan als
de infiltrant er niet was tussen gekomen” (p.
31).
20. In het Duitse recht lijkt inzake de problematiek van de “unzulässige
Tatprovokation” - die aanleiding tot strafreductie, en niet tot bewijsuitsluiting geeft
- naast de bereidheid om de strafbare feit te begaan geëist te worden dat reeds
verdenking bestaat dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten van plan is te
begaan of daarin verwikkeld is (Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur
Strafproceßordnung, 1999, § 110c, aant. 8; bijv. BGH 7.1.1993, StV 1993, 115;
BGH 17.3.1994, NStZ 1994, 335; BGH 13.10.1994, t.a.p.; BGH 12.1.1995, t.a.p.;
BGH 16.3.1995, NStZ 1995, 506).
21. Anders dan in de Amerikaanse jurisprudentie waarin een subjectieve test
(predisposition) is ontwikkeld in het kader van het verweer van entrapment, en een
objectieve test inzake government’s conduct in het kader van schending van due
process (cf. E. Klein Egelink, AA 1981, p. 6-14; P. Bal, DD 1995, p. 312-331),
bestaat ten onzent geen technisch-processueel bezwaar om - wat ik maar noem
- het subjectieve element en het objectieve element beide gelijkelijk en van meet
af aan gewicht te geven. De gevaren van een eenzijdige benadrukking van
predisposition zijn evident (in extremis is een strafblad al voldoende om een
verweer van entrapment te weerleggen). Vanuit rechtsbeschermingsoptiek is een
eenzijdige, op het undercover-handelen en daarmee op het overheidsoptreden
gerichte test, minder bezwaarlijk, omdat deze aan het opsporingsapparaat een
duidelijke aanwijzing geeft waar de grens ligt, en een oordeel dat dit optreden de
spuigaten uitloopt niet wordt vertroebeld door de omstandigheid dat de verdachte
wellicht ook geen lieverdje is. Anderzijds is onvermijdelijk dat de inhoud die aan
predisposition wordt gegeven sturend is voor de wijze waarop het doelwit zal (en
mag) worden benaderd. Het maakt nogal verschil of men een praktiserende
drugsimporteur een zak geld aanbiedt voor de levering van heroïne, of een
particulier met een gezin en een blanco strafblad, die met faillissement wordt
bedreigd, benadert voor koeriersdiensten. Het Tallon-criterium biedt voldoende
aanknopingspunten voor het aanleggen van de test van de `totality of
circumstances’: zowel het subjectieve als het objectieve als het temporele aspect
vergen aandacht en evaluatie.
22. Het Engelse recht is weinig geneigd om `entrapment’ als enkele
omstandigheid voor bewijsuitsluitingsgrond te accepteren (M. Zander, The Police
and Criminal Evidence Act 1984, 1995, p. 243 ff.; J. Smith, Criminal evidence,
1995, p. 194). Er moet een `issue of unfairness in regard to the proceedings’
aanwezig zijn (PACE, section 78).
23. Deze benadering valt ook te onderkennen in de uitspraak van het EHRM van 9
juni 1998 (NJB 1998, p. 1355, nr 30), Teixeira de Castro v. Portugal. Het ging daar
om iemand tegen wie de autoriteiten geen goede reden hadden om hem te
verdenken van drugshandel, terwijl klager geen strafdossier had, er tegen hem
geen onderzoek was geopend, en hij bij de politie zelfs onbekend was. De rol van
de politieagenten in die zaak beperkte zich niet tot een passief onderzoek naar de
criminele activiteiten van de klager. Het was geenszins bewezen dat het strafbare
feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn begaan. Die inmenging en
het gebruik van het aldus verkregen bewijs in het daaropvolgende strafproces
betekende dat de klager van het begin af aan geen eerlijk proces kon hebben.
24. Terug naar de casus. Het hof heeft de volgende
bewijsoverweging gegeven:
“De raadsman heeft ter terechtzitting het
verweer gevoerd -kort samengevat en zakelijk
weergegeven- dat de verdachte in casu door de
verbalisant De Groot is uitgelokt om cocaïne te
verkopen, dat die uitlokking dient te leiden
tot bewijsuitsluiting en mitsdien tot
vrijspraak van de verdachte. () Met betrekking
tot de vraag of er sprake is geweest van
uitlokking overweegt het hof als volgt. Uit het
hiervoor onder 2. tot het bewijs gebezigde
proces-verbaal () blijkt dat het initiatief tot
de verkoop van cocaïne is uitgegaan van de
verdachte [verdachte] voornoemd. Immers, op de
vraag van de verbalisant De Groot “Kun je dat
(opmerking: bedoeld wordt -blijkens de aan deze
vraag voorafgaande uitlating van verdachte-
cocaïne) krijgen dan hier?”, antwoordt de
verdachte namelijk: “Ja, volop, een hele berg
als je wilt. Je kunt hier meer krijgen dan in
de stad. Wil je iets hebben dan?”. En eerst dan
zegt de verbalisant: “Ja, dat is goed”. Het hof
is van oordeel dat -gelet op het vorenstaand
gespreksverloop- niet gezegd kan worden dat de
verdachte door de uitlatingen van de
verbalisant De Groot welke vooraf zijn gegaan
aan de vraag van de verdachte "Wil je iets
hebben dan?", is bewogen tot een strafbare
gedraging -in casu de verkoop van cocaïne-
welke hij zonder die uitlatingen achterwege zou
hebben gelaten. Het hof verwerpt mitsdien het
beroep op onrechtmatige bewijsgaring.” (vet in
orig.)
25. Het middel bestrijdt de interpretatie die het hof aan de in het proces-verbaal
opgenomen conversatie heeft gegeven op twee punten. Waar het hof de
zinsnede: “Kun je dat (= coke, NJ) krijgen dan hier” niet beschouwt als een
specifieke vraag gericht tot verzoeker, stelt het middel zich op het standpunt dat
dit wel het geval is. Volgens de steller van het middel moet de vraag niet - zoals
het hof doet - opgevat worden als een onderzoek naar de verkrijgbaarheid van
coke in de uitgaansgelegenheid (`is hier coke te krijgen?’), maar als een
uitlokkende vraag: `kun jij hier coke krijgen?’ In de tweede plaats is de steller van
het middel van oordeel dat de vraag van verzoeker (die volgt op zijn antwoord dat
als je wil daar een hele berg coke te krijgen is, meer dan in de stad) “Wil je iets
hebben dan” moet worden gezien als een algemene opmerking met de strekking
om te informeren of zijn gesprekspartner in coke is geïnteresseerd, en niet, zoals
het hof doet, als een specifiek tot de gesprekspartner gericht aanbod tot levering
van coke.
26. De interpretatie van het beschikbare bewijsmateriaal is voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt (HR 21 januari 1997, NJ 1997, 388, m.nt. JR;
HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318, m.nt. Sch). Dat is niet anders indien het gaat om
het materiaal dat beslissend is voor het al dan niet aannemen van een
bewijsuitsluitingsgrond. Afgezien van die interpretatievrijheid laat zich de juiste
toepassing van het Tallon-criterium wel door de cassatierechter controleren: heeft
de feitenrechter de `totality of circumstances’ wel in aanmerking genomen?
27. Zoals gezegd kan het in abstracto om twee situaties gaan: of er bestaan
tevoren reeds aanwijzingen tegen iemand die door de pseudokoop verdachte
wordt, of de pseudokoop wordt de infiltrant `in de schoot geworpen’. Van
aanwijzingen tegen verzoeker is niets gebleken (hij komt niet in de RCID-
informatie naar voren als mogelijke drugsdealer in [lokaliteit A]”). Een strafblad
heeft verzoeker niet. Over een situatie met een verdachte (zoals bedoeld in de
Richtlijnen en in de MvT, t.a.p.) gaat dit geval dus niet; het betreft een
pseudokoop die de infiltrant in de schoot lijkt geworpen.
28. In geval de pseudokoop de infiltrant in de schoot lijkt geworpen moet het
tevoren bestaande (en slechts zichtbaar gemaakte) opzet zonneklaar uit
ondubbelzinnig initiatief van de verdachte blijken. Cruciaal in de door het hof
gemaakte afweging van het verweer is naar mijn oordeel de vraag of dit is komen
vast te staan. Was bij verzoeker tevoren het opzet aanwezig was om coke, of in
het algemeen verdovende middelen, te verstrekken? Was verzoekers wil daarop
gericht? Nog anders - met het Europese hof en de MvT - gezegd: is overtuigend
bewezen dat het strafbare feit ook zonder de inmenging van de agenten zou zijn
begaan?
29. Naar mijn oordeel is dat niet het geval. In de eerste plaats is de in de
bewijsconstructie voorkomende en in de bewijsoverweging terugkerende
conversatie voor tweeërlei uitleg vatbaar; en is niet meer bewijs over zijn eventuele
tevoren reeds bestaande opzet aanwezig dan dit. In de tweede plaats heeft
verzoeker van de aanvang af (reeds bij het eerste politieverhoor enkele weken na
het gesprek, p.v. p. 22) verklaard dat het initiatief van de koper(s) is uitgegaan (zie
ook p.v. van de zitting bij de rechtbank, p. 1).
30 Tegen verzoeker pleit dat hij zonder meer reeds strafbaar was door een
bescheiden hoeveelheid (0,6 gram) coke voor eigen gebruik aanwezig te hebben
(die hij - al dan niet uitgelokt - heeft verkocht). Om uit dit aanwezig hebben van
een verdovend middel het tevoren bestaande opzet af te leiden om aan anderen
verdovende middelen te verstrekken/te verkopen komt mij niet gerechtvaardigd
voor. Het gaat hier om verschillende strafbare feiten en ver uiteenlopende
strafposities (4 in plaats van 8 jaar gevangenisstraf in de opzetvarianten, art. 10,
tweede, resp. derde lid OW). Bovendien geldt voor het aanwezig hebben van een
kleine hoeveelheid voor eigen gebruik nog eens een verlaagd strafmaximum (1
jaar, art. 10, vijfde lid, OW). De Richtlijnen inzake Opiumwet trekt de grens bij 0,5
gram (bijlage A) en vermeldt in § 4 dat in deze gevallen de hulpverlening aan de
gebruiker voorop dient te staan. Er is geen gerichte opsporing; geen
inverzekeringstelling en vervolging geschiedt slechts ter ondersteuning van
hulpverlening. Dit aanwezig hebben voor eigen gebruik waaraan de wetgever een
bijzondere strafpositie heeft verbonden neemt niet verzoekers recht op een ook in
de aanvang eerlijk proces weg.
31. Ik meen derhalve dat het middel gegrond is. Dit voert mij tot de vraag wat
hiervan de consequentie zou moeten zijn. Gezien het feit dat het proces-verbaal
van de verbalisant de enige ondersteuning vormt voor het rechterlijk oordeel dat
wel aan het Tallon-criterium is voldaan, maar naar mijn oordeel dit proces-verbaal
van de bewijsvoering moet worden uitgesloten, omdat het ten aanzien van het
bewijs van het reeds tevoren bestaande opzet niet ondubbelzinnig is en daarmee
geen wettig bewijsmiddel is in de zin van Uw arrest van 1979, kan deze zaak in
mijn visie niet anders dan met een vrijspraak aflopen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot het
nemen van een beslissing waarbij verzoeker wordt vrijgesproken van het hem
tenlastegelegde.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is in feitelijke aanleg en wordt in deze conclusie niet ingegaan.
2 Sinds de wet van 27 mei 1999, Stb. 245 (Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, BOB), in werking getreden 1 februari 2000, heeft het Tallon-criterium een wettelijke basis gekregen in de artikelen 126i, tweede lid, en 126q, tweede lid, Sv betreffende de pseudokoop en -dienstverlening door opsporingsambtenaren en in de artikelen 126ij, derde lid, en 126z, derde lid Sv inzake de burgerpseudokoop en -dienstverlening.
