inloggen / registreer

Jurisprudentie

AA8360

Datum uitspraak2000-11-17
RechtsgebiedPersonen-en familierecht
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR98/171HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Rekest nr. R98/171HR Mr. Moltmaker Omgang Parket, 14 juli 2000 Conclusie inzake [Verzoekster] tegen STICHTING BUREAU JEUGDZORG AMSTERDAM1 Edelhoogachtbaar College, 1 Feiten en procesgang 1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie aangevallen beschikking van het hof. 1.2 Uit verzoekster van cassatie (hierna: de moeder) is op [geboortedatum 1] 1991 te [geboorteplaats] geboren [kind 1]. De moeder heeft de Turkse nationaliteit. 1.3 De moeder is geboren op 2 augustus 1973. Zij was bij de geboorte van [kind 1] nog minderjarig en daardoor onbevoegd tot het gezag. 1.4 Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 28 mei 1991 is de voogdij over [kind 1] opgedragen aan de Stichting Jeugd en Gezin te Amsterdam. Ten tijde van de in cassatie bestreden beschikking werd de voogdij uitgeoefend door verweerster in cassatie (hierna ook: het BJA), voorheen genaamd de SiJA (de Stichting interculturele Jeugdzorg Amsterdam). 1.5 [Kind 1] is op 14 februari 1992 in een pleeggezin geplaatst. 1.6 Terzijde merk ik op dat [kind 1] op 18 januari 1991 is erkend door [vader] (de vader). De ouders zijn op 23 juli 1992 gehuwd, waardoor [kind 1] werd gewettigd. Uit het huwelijk van de ouders zijn nog twee kinderen geboren, te weten [kind 2], op [geboortedatum 2] 1993 en [kind 3], op [geboortedatum 3] 1994. Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 19 maart 1997 in de registers van de burgerlijke stand. [kind 2] en [kind 3] staan onder gezag van de moeder, die ze ook feitelijk verzorgt en opvoedt. 1.7 In cassatie gaat het om de omgang tussen de moeder en [kind 1]. De omgangsregeling is lange tijd beperkt gebleven tot een contact van minder dan een uur per drie maanden onder begeleiding. Pogingen om de regeling uit te breiden zijn zonder resultaat gebleven. 1.8 De moeder heeft zich in november 1996 tot de kinderrechter te Amsterdam gewend met het verzoek een omgangsregeling vast te stellen tussen [kind 1] en haar moeder, broer en zusje, van eenmaal per twee weken een weekeinde, alsmede de helft van de (school-)vakanties, één en ander met onmiddellijke ingang en op verantwoorde wijze op te bouwen. 1.9 De kinderrechter heeft bij beschikking van 22 april 1997 een proefomgangsregeling vastgesteld, waarbij de moeder ten minste één keer per zes weken, onder begeleiding, contact zou hebben met [kind 1], zo veel mogelijk bij pleegouders thuis. De kinderrechter liet daarbij ruimte voor het Sociaal Agogisch Centrum het Burgerweeshuis (SAC) om aan deze contacten verder invulling te geven. Voor het overige hield de kinderrechter elke beslissing aan in afwachting van nadere rapportage. 1.10 De proefomgangsregeling verliep aanvankelijk goed, maar spanningen tussen de moeder en de pleegouders leidden in augustus 1997 tot een "agressieve explosie" van de moeder in het bijzijn van [kind 1] en de andere kinderen. De omgangsregeling werd (feitelijk) stopgezet. 1.11 Bij beschikking van 2 december 1997 heeft de kinderrechter de proefomgangsregeling beëindigd. De regeling kon niet worden voortgezet omdat onder de gegeven omstandigheden de voor [kind 1] noodzakelijke rust en veiligheid niet kon worden gegarandeerd (p. 4 van de beschikking). Iedere verdere beslissing werd vier maanden aangehouden in afwachting van het gevraagde onderzoek. 1.12 De moeder heeft tegen deze (tussen)beschikking hoger beroep ingesteld. Zij heeft het gerechtshof te Amsterdam verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende “een onmiddellijk contact, herstel” tussen haar en [kind 1] te bevelen en een omgangsregeling vast te stellen van eenmaal per twee weken op neutraal terrein. 1.13 Het hof heeft de moeder ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard: "reeds omdat de beschikking waarvan beroep tot gevolg heeft gehad dat er sedert 23 augustus 1997 geen omgang meer is geweest tussen de moeder en [kind 1]." 1.14 Het hof heeft onder meer kennisgenomen van (p. 4 en volgende van zijn beschikking; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 september 1998 is niet overgelegd): - het advies van het Sociaal Agogisch Centrum het Burgerweeshuis (SAC); - de rapportage van het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ); - het advies van de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad). Een onderzoek van prof. dr. R. A. C. Hoksbergen (universiteit Utrecht) was nog niet afgerond. 1.15 Het hof heeft bij beschikking van 15 oktober 1998 de beschikking waarvan beroep bekrachtigd en bepaald dat de moeder recht heeft op omgang met [kind 1], nader aan te geven door de voogdij-instelling, die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen. Voorts heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen. 1.16 De moeder heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Het BJA heeft geen verweer gevoerd. 2 Beoordeling van het cassatiemiddel 2.1 Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het hof het door art. 1:377a BW voorgeschreven beslissingsmodel niet (juist) toepast. Het hof bepaalt dat de moeder recht heeft op omgang, zodat het een (concrete) omgangsregeling had moeten vaststellen en niet met de thans gegeven beslissing kon volstaan, aldus het onderdeel. 2.2 Blijkens rov. 3.3 van de bestreden beschikking neemt het hof terecht het bepaalde in art. 1:377a BW tot uitgangspunt. Er is immers sprake van juridisch ouderschap (vgl. MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 26). 2.3 Het hof onderzoekt vervolgens of de moeder ongeschikt is tot omgang (art. 1:377a, lid 3, onder b BW) en oordeelt dat dit niet het geval is. Wel voegt het hof toe dat van de moeder verwacht mag worden zich in te spannen de Nederlandse taal machtig te worden ( rov. 3.4). 2.4 Daarna onderzoekt het hof of er een (andere) reden is de moeder het recht op omgang te ontzeggen. Het overweegt (eveneens rov. 3.4): "Gelet op deze zelfde feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, is het hof echter anderzijds - mede in aanmerking genomen dat zowel het ABJ, de Raad als het BJA van mening zijn dat de omgang tussen de moeder en [kind 1] slechts plaats kan vinden in een kader waarin de veiligheid van [kind 1] gewaarborgd kan worden en de omgang zorgvuldig voorbereid en begeleid dient te worden, en dat het niet in het belang is van [kind 1] thans een omgangsregeling te forceren - van mening dat het bepalen van een concrete regeling onder de huidige onzekere condities ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [kind 1]. Het hof is, gelet op het voorgaande, van mening dat de kinderrechter bij de beschikking waarvan beroep de behandeling en iedere verdere beslissing terecht heeft aangehouden, en zal dan ook de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Voorts zal het bepalen dat de moeder recht heeft op omgang, wat betreft frequentie, plaats en tijd nader aan te geven door de gezinsvoogdij-instelling, die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen, en het meer of anders verzochte afwijzen." 2.5 Het hof is van mening dat het bepalen van een concrete omgangsregeling thans in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van [kind 1]. Omdat de veiligheid van [kind 1] gewaarborgd moet worden en de omgang zorgvuldig moet worden voorbereid, geeft het de gezinsvoogdij-instelling de vrijheid invulling te geven aan de omgangsregeling. Het hof ontzegt de moeder de omgang dus niet. In zoverre het onderdeel daarvan uit zou gaan, mist het feitelijke grondslag. 2.6 Het onderdeel kan ook overigens niet tot cassatie leiden. Kennelijk gaat de moeder ervan uit dat het hof òf een concrete omgangsregeling had moeten vaststellen, òf het recht op omgang had moeten ontzeggen. Dat uitgangspunt vindt geen steun in het recht. Onder omstandigheden kan het gerechtvaardigd zijn geen vastomlijnde omgangsregeling vast te stellen. Ik verwijs naar HR 1 juli 1983, RvdW 1983,135, welke uitspraak ook voor het huidige recht betekenis houdt; vgl. MvA Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 18, welke passage weliswaar ziet op art. 161a BW (oud), maar de oude regeling en art. 1:377a BW verschillen op dit punt niet (o.m. Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964, nr. 8, p. 1 en MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 25). 2.7 Anders dan het onderdeel stelt, is het oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. [kind 1] heeft veel meegemaakt: - Op 2 januari 1997 (derhalve voordat bij beschikking van 22 april 1997 de proefomgangsregeling werd vastgesteld, zie hiervoor onder 1.9) moest [kind 1] het pleeggezin verlaten omdat haar pleegouders - wegens spanningen tussen de pleegouders en de SiJA - het pleegcontract hadden opgezegd. Nadien hebben de pleegouders de opzegging weer ingetrokken en hebben zij - onder de dreiging van een kort geding - met de SiJA overeenstemming bereikt over de terugplaatsing van [kind 1] bij hen. [kind 1] is op 24 februari 1997 teruggeplaatst. - Er zijn naast de procedure over de omgangsregeling nog twee procedures gestart, te weten: - verzoek van de moeder haar te belasten met het ouderlijk gezag over [kind 1], ingekomen bij het kantongerecht te Amsterdam op 24 februari 1997; - verzoek van de pleegouders een andere gezinsvoogdij-instelling te benoemen, ingekomen bij de kinderrechter te Amsterdam op 15 april 1997. In verband met (alle drie) de in gang gezette procedures vond onderzoek plaats. - Bij beschikking van 22 april 1997 is een proefomgangsregeling vast-gesteld, die nadien weer is beëindigd. - De pleegouders hebben [kind 1] - zonder overleg met de voogdij-instelling - in november 1997 naar een andere school laten gaan, op welk besluit zij niet zijn teruggekomen nadat de Raad de onwenselijkheid van een nieuwe wijziging van omstandigheden van [kind 1] met de pleegouders had besproken. 2.8 Onder de genoemde omstandigheden is het alleszins begrijpelijk dat het hof de voorkeur heeft gegeven aan zorgvuldig voorbereide contacten tussen moeder en kind, waaraan ik toevoeg dat de beslissing van het hof strookt met de adviezen van de deskundigen. Kortom, het eerste onderdeel faalt.2 2.9 Het tweede onderdeel betoogt dat het hof de art. 6 en 8 EVRM heeft geschonden door het recht op omgang in handen te leggen van de voogdij-instelling. “Laatstgenoemde instelling heeft niet de hoedanigheid van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld tot vaststelling van de in artikel 377a lid 1 en lid 2 boek 1 BW bedoelde rechten.”, aldus het onderdeel. 2.10 Het onderdeel faalt. Kennelijk gaat het ervan uit dat het hof de beslissing, bedoeld in art. 1:377a BW lid 2, respectievelijk lid 3, aanhef, aan de voogdij-instelling overlaat. Dat is niet het geval. Het hof geeft de gezinsvoogdij-instelling enkel de vrijheid invulling te geven aan de omgangsregeling. Art. 6 EVRM wordt niet geschonden aangezien de moeder zich zo nodig opnieuw tot de rechter kan wenden. Art. 8 EVRM wordt niet geschonden omdat dit artikel zowel de belangen van de ouder(s) als die van het kind beoogt te waarborgen. Onder omstandigheden kunnen deze belangen botsen, in welk geval het belang van het kind prevaleert (o.m. Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964, nr. 8, p. 3, vgl. voorts HR 27 mei 1994, NJ 1994, 610). Toetsing door de rechter van het beleid van de gezinsvoogdij-instelling in deze blijft mogelijk. 3 Conclusie Beide onderdelen van het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G i.b.d. 1 Onduidelijk is of Bureau Jeugdzorg Amsterdam op dit moment nog de gezinsvoogdij-instelling is, zie o.m. p. 6 van de beschikking van het hof. 2 Wel valt op dat het hof geen aandacht besteedt aan de mededeling van het BJA (p. 8 van de beschikking van het hof) “niet de mogelijkheden te hebben deze voorwaarden te vervullen”. Wellicht heeft het hof op een overdracht van de voogdij aan een andere voogdij-instelling geanticipeerd.

Uitspraak

17 november 2000 Eerste Kamer Rek.nr. R98/171HR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te Amsterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. ir. P.J.A. Prinsen, t e g e n STICHTING BUREAU JEUGDZORG AMSTERDAM (BJA), rechtsopvolgster van de Stichting Interculturele Jeugdzorg Amsterdam (SiJA), gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 8 november 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de moeder - zich gewend tot de Kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam en verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en onder meer de minderjarige [kind 1], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum 1] 1991 uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder met [vader], verder te noemen: de vader. De Kinderrechter heeft bij tussenbeschikking van 22 april 1997 een proefomgangsregeling vastgesteld en bij tussenbeslissing van 2 december 1997 de bij de beschikking van 22 april 1997 vastgestelde proefomgangsregeling beëindigd en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen de tussenbeschikking van 2 december 1997 heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij heeft zij verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende een onmiddellijk contact herstel tussen haar en [kind 1] te bevelen en een omgangsregeling vast te stellen van eenmaal per twee weken op neutraal terrein. Bij beschikking van 15 oktober 1998 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Voorts heeft het Hof bepaald dat de moeder recht heeft op omgang met [kind 1] nader aan te geven door de voogdij-instelling, die de voogdij over de minderjarige zal (blijven) uitoefenen, en het meer of anders verzochte afgewezen. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar punt 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker en het hiervóór onder 1 overwogene. 3.2 Na te hebben overwogen dat het zal bepalen dat de moeder recht heeft op omgang met haar op 12 januari 1991 geboren dochter [kind 1], heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het bepalen van een concrete omgangsregeling onder de huidige onzekere condities ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke ontwikkeling van [kind 1], dat de Kinderrechter derhalve terecht de behandeling en iedere verdere beslissing heeft aangehouden, dat het dan ook de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen en voorts zal bepalen dat de moeder recht heeft op omgang, wat betreft frequentie, plaats en tijd nader aan te geven door de voogdij-instelling, die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen, en het meer of anders verzochte zal afwijzen. Het Hof heeft vervolgens dienovereenkomstig beslist. 3.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het Hof de tussenbeschikking van de Kinderrechter kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus heeft verstaan dat de Kinderrechter in afwachting van het gevraagde onderzoek iedere verdere beslissing over de vraag of een omgangsregeling zal moeten worden vastgesteld en zo ja welke inhoud zij zal moeten hebben, heeft aangehouden. Met zijn beslissing de beschikking van de Kinderrechter te bekrachtigen en te bepalen dat de moeder recht heeft op omgang met [kind 1], zoals nader aangegeven, en de overwegingen die het aan een en ander ten grondslag heeft gelegd, heeft het Hof het volgende tot uitdrukking gebracht. Het Hof heeft zich verenigd met de beslissing van de Kinderrechter dat een beslissing omtrent een omgangsregeling door de Kinderrechter zal moeten worden gegeven en wel wanneer zij daarvoor over voldoende gegevens zal beschikken en vervolgens heeft het Hof beslist dat gedurende de periode totdat de Kinderrechter in staat zal zijn een beslissing te geven aan het recht op omgang gestalte moet worden gegeven aldus dat de voogdij-instelling die de voogdij over [kind 1] zal (blijven) uitoefenen, dient aan te geven met welke frequentie, op welke plaats en gedurende welke tijd de omgang tussen de moeder en [kind 1], die in een pleeggezin is geplaatst, zal plaatsvinden. 3.4 Onderdeel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het Hof en strekt ten betoge dat het Hof òf een concrete regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht had moeten vaststellen òf het recht op omgang had moeten ontzeggen. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De beslissing van het Hof doet, anders dan het onderdeel kennelijk aanneemt, geen afbreuk aan art. 1:377a BW. Deze bepaling, waarin het recht op omgang tussen het kind en de niet met het gezag belaste ouder is geregeld en die een limitatieve opsomming bevat van de ontzeggingsgronden, staat immers niet eraan in de weg dat een rechter enerzijds bepaalt dat een ouder recht op omgang heeft met zijn kind en anderzijds de beslissing omtrent de te treffen omgangsregeling aanhoudt in afwachting van de resultaten van (nader) onderzoek. Deze bepaling verzet zich ook niet ertegen dat de rechter in een geval als het onderhavige waarin, naar het Hof heeft overwogen, het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg, de Raad voor de Kinderbescherming en het BJA van mening zijn dat het niet in het belang is van [kind 1] thans een omgangsregeling te forceren, voor de periode gedurende welke de beslissing omtrent de omgangsregeling wordt aangehouden aan het recht op omgang inhoud geeft op de wijze als hiervoor in 3.3 vermeld. Tegen de achtergrond van de door het Hof vermelde omstandigheden is zijn beslissing voorts niet onbegrijpelijk. Zij is ook alleszins toereikend gemotiveerd. 3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, anders dan onderdeel 2 veronderstelt, het Hof de vaststelling van de omgangsregeling niet heeft overgelaten aan de voogdij-instelling, die niet de hoedanigheid heeft van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld tot vaststelling van het in art. 1:377a BW bedoelde recht. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 17 november 2000.