inloggen / registreer

Jurisprudentie

AA8732

Datum uitspraak2000-12-01
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC99/013HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Nr. C 99/13 HR Mr. Mok Zitting 1 september 2000 Conclusie inzake 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2] Edelhoogachtbaar college, 1. FEITEN 1.1. [Verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 2) en [eiser 1] (eiser van cassatie sub 1) hebben tussen juli 1983 en januari 1984 enkele malen contact met elkaar gehad, waarbij zij hebben gesproken over de mogelijkheid om te komen tot een nauwe samenwerking op het gebied van energie- en milieutechniek tussen enerzijds eisers van cassatie en de door hen bestuurde besloten vennootschap [A] B.V. [...] en anderzijds [verweerder 2] en diens echtgenote. Gesproken werd over de oprichting van een besloten vennootschap. 1.2. Bij brief van 17 januari 1984(1) heeft [A B.V.] aan [verweerder 2] doen weten een voorlopig standpunt in te nemen, o.m. behelzend dat [eiseres 2] en [eiser 1] niet zouden deelnemen in het bedrijf [B](2) en dat de oprichting van de B.V. [C] (hierna te noemen de B.V.) zo snel mogelijk gerealiseerd zou moeten worden. Hierin zouden zij overeenkomstig de afspraak deelnemen. De door [bedrijf B] in het verleden aangegane transacties met de daaruit nog voortvloeiende baten, lasten en garanties zouden niet in de B.V. kunnen worden ingebracht. 1.3. Bij de genoemde brief behoort een door de accountant van [A B.V.], Karelse, opgestelde notitie(3) waaruit blijkt dat een besloten vennootschap met een geplaatst maatschappelijk kapitaal van f 36.000,- zou worden opgericht, waarin [eiser 1] en [eiseres 2] elk voor 25% en [verweerder 2] voor 50% zou participeren. Vooralsnog zou alleen [verweerder 2] tot directeur (met een jaarlijks vast inkomen van ca. f 75.000,-) worden. benoemd. 1.4. Op 23 januari 1984 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij [eiser 1], [eiseres 2], Karelse en [verweerder 2] (vergezeld door de candidaat-notaris G. Schilperoort) aanwezig waren. Daar is besloten(4) dat de aandelen van de b.v. zouden worden gehouden door [verweerder 2], diens echtgenoten [de echtgenote], [eiser 1] en [eiseres 2], die ieder f 9.000 moesten storten. [Verweerder 2] zou, voor de inbreng van gemaakte kosten en in de eerste aanloopfase geleverde inspanningen, een eenmalige vergoeding ontvangen van f 30.000,- en de opbrengst van de verkoop van de in zijn bezit zijnde caravans inbrengen in de b.v. i.o. Hiertoe zou Schilperoort een verklaring opstellen, na ondertekening waarvan [A B.V.] alvast een bedrag zouden overmaken naar [verweerster 1] 1.5. Op 25 januari 1984 hebben [verweerder 2] en zijn echtgenote enerzijds en [A B.V.] anderzijds twee akten ondertekend(5). Daarin hebben zij zich verbonden om bij vervreemding van een of meer van de in de ene akte genoemde caravans de opbrengst te doen bijschrijven op de bankrekening van de b.v. i.o. en om het hun in volle eigendom toebehorende woonhuis niet zonder schriftelijke toestemming van [A B.V.] te zullen verkopen. Deze verbintenis diende tot zekerheid van al hetgeen zij, zowel in privé als in hun hoedanigheid van oprichters van de BV, wegens ter leen ontvangen gelden of uit welke andere hoofde ook verschuldigd zouden blijken te zijn aan [A B.V.],. 1.6. [A B.V.] heeft op 31 januari 1984 f 36.000,- betaald op de genoemde bankrekening onder de vermelding "volgens afspraak". [Verweerder 2] heeft in de eerste week van februari 1984 vier opnamen ten laste van die rekening gedaan ten bedrage van in totaal ruim f 34.000,-, welk bedrag is besteed aan kosten van de eerder door hem gedreven eenmanszaak. 1.7. Op 16 maart 1984 hebben [verweerder 2] en zijn echtgenote [verweerster 1] opgericht. De notariële akte van oprichting(6) (art. 21) vermeldt dat de comparanten verklaren dat 360 aandelen zijn geplaatst en dat zij ieder in de vennootschap deelnemen voor 180 aandelen. 1.8. Bij brief van 23 maart 1984(7) heeft [A B.V.] aan de BV bericht dat zij haar standpunt ten aanzien van de samenwerking had herzien en besloten heeft niet voor 50% te zullen deelnemen in de b.v. Als reden daarvoor hebben zij opgegeven dat de financiële positie van [verweerder 2] zodanig was, dat de kans op slagen met hem als partner vrijwel nihil was. Bij brief van 1 mei 1984(8) heeft de raadsman van [A B.V.] de directie van de BV verzocht respectievelijk gesommeerd het bedrag van f 36.000,- voor 15 mei 1984 terug te betalen. 1.9. Bij vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 28 februari 1986(9) zijn [verweerder 2] en [de echtgenote](10) op vordering van [A B.V.] veroordeeld tot betaling aan [A B.V.] van een bedrag van f 36.000,- met wettelijke rente vanaf 15 mei 1984. Tegen dit vonnis(11) zijn [verweerder 2] en [de echtgenote] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 18 juni 1987(12) heeft het gerechtshof te Den Haag de bestreden vonnissen bekrachtigd. 2. VERLOOP PROCEDURE 2.1. [Verweerster 1] en [verweerder 2] (hierna gezamenlijk: [verweerder]) hebben [eiser 1] en [eiseres 2] (hierna: [eiser 1] c.s.) gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en veroordeling van dezen gevorderd tot vergoeding van de schade van de b.v. ten gevolge van het feit dat gedaagden de afspraken met [verweerder 2] ten aanzien van deelname in het geplaatst kapitaal van de b.v. en verschaffing van financiële middelen voor de dekking van kosten niet zijn nagekomen. Voorts heeft [verweerder] veroordeling van gedaagden gevorderd om aan [verweerder 2] te vergoeden de schade welke het gevolg is van de wanprestatie van gedaagden. Voor deze vorderingen gold: op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 2.2. [Verweerder] heeft zijn vorderingen daarop gebaseerd dat de samenwerking tussen partijen in een dusdanig stadium verkeerde dat gedaagden niet zonder gevolgen de samenwerking mochten opzeggen. Over de verhouding tot de in § 1.9. genoemde procedure heeft [verweerder] doen stellen: "De onderhavige procedure is in zoverre een uitvloeisel van de procedure tegen [A B.V.], dat in deze laatste procedure is verzuimd een eis in reconventie in te stellen dan wel in reactie hierop een aparte procedure aanhangig te maken tegen [eiser 1] c.s."(13) 2.3. Bij vonnis van 9 januari 1997 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. Zij achtte het onaannemelijk (ro 5.4-5.6) dat [verweerder] schade heeft geleden als onmiddellijk en voorzienbaar gevolg van het niet nakomen van de verbintenis door gedaagden. 2.4. [Verweerder] is tegen dit vonnis in appel gegaan bij het gerechtshof in Den Haag. Bij arrest van 29 september 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en [eiser 1] en [eiseres 2] veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster 1]of [verweerder 2] in privé heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [eiser 1] c.s. 2.5. [Eiser 1] en [eiseres 2] hebben tegen 's hofs arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een uit twee onderdelen bestaand middel. 3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL 3.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in ro. 2(14) dat de rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser 1] en [eiseres 2] zich jegens [verweerder] c.s. hebben schuldig gemaakt aan wanprestatie doordat zij niet de verbintenis om in [verweerster 1] deel te nemen zijn nagekomen. Volgens het onderdeel is deze interpretatie van het vonnis van de rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd om begrijpelijk te kunnen zijn. Het wijst er op dat de rechtbank wel heeft overwogen dat [eiser 1] c.s. de verbintenis om deel te nemen in [verweerster 1] niet zijn nagekomen en dat een dergelijk niet-nakomen in beginsel leidt tot schadeplichtigheid. De rechtbank heeft echter uitdrukkelijk in het midden gelaten of dat hier het geval was. 3.1.2. De uitleg van het vonnis in eerste aanleg is van feitelijke aard en als zodanig aan de appelrechter overgelaten. Het middel beklaagt zich echter niet over onjuistheid van de door het hof gegeven uitleg, maar over onbegrijpelijkheid. De begrijpelijkheid van een door de feitenrechter aan een gedingstuk gegeven interpretatie kan in cassatie worden getoetst. 3.1.3.1. De redenering van de rechtbank was drieledig: a. vaststaat dat [eiser 1] c.s. hun verbintenis tot deelneming niet zijn nagekomen (ro. 5.2.); b. een dergelijk niet nakomen leidt in beginsel tot schadeplichtigheid (ro. 5.3., eerste al.); c. of dat laatste zo is kan echter in het midden blijven, omdat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te achten dat hij schade heeft geleden (ro. 5.3., tweede al, ro. 5.4.). Dat betekent dat de rechtbank inderdaad niet heeft vastgesteld dat er sprake was van een voltooide wanprestatie. Zij is slechts van de hypothese van wanprestatie uitgegaan, om dan tot de slotsom te komen dat er in geen geval voldoende gesteld was om aan te nemen dat er schade was. 3.1.3.2. Hetgeen het hof in ro. 2 heeft overwogen is derhalve niet juist, maar dat betekent niet dat het onbegrijpelijk is. De vraag is of de rechtbank, zo zij niet in het midden had gelaten of er schadeplichtigheid bestond, uit de vaststaande feiten had kunnen afleiden dat dit inderdaad het geval was. In dat geval ligt in haar vonnis de schadeplichtigheid, voor zover sprake is van aangetoonde schade, dus de wanprestatie, besloten en is daarmee de vaststelling door het hof niet onbegrijpelijk. 3.1.4.1. Op de onderhavige zaak is, zoals de rechtbank (ro. 5.1.) onbestreden heeft beslist, het tot 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. Alle gebeurtenissen hebben zich afgespeeld in 1983/1984, terwijl de gestelde schade in 1984, althans voor 1992, is geleden, aldus de rechtbank. Ingevolge art. 182 van de Overgangswet is daarom het oude recht van toepassing(15). 3.1.4.2. Voor schadevergoeding op grond van wanprestatie was (ook) onder het oude recht vereist dat er sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kon worden toegerekend(16). Om te kunnen spreken van een tekortkoming moet de verbintenis opeisbaar zijn(17), de prestatie uitblijven en er geen opschortingsbevoegdheid zijn(18). 3.1.4.3. De opeisbaarheid van de verbintenis en het uitblijven van de prestatie staan in het onderhavige geval vast(19). [Eiser 1] c.s. klagen hier ook niet over, maar voeren aan (subonderdeel 1.4.) dat zij een door het hof ten onrechte gepasseerd beroep hebben gedaan op hun recht om hun prestatie op te schorten. Daarop baseren zij hun verweren, nl. dat [verweerder] c.s. de gelden die [eiser 1] c.s. ter beschikking hadden gesteld ten onrechte hebben aangewend voor de eigen "oude firma", dat zij de vennootschap zelf hadden opgericht zonder er bij [eiser 1] c.s. op aan te dringen om deel te nemen en dat er na deze oprichting geen sprake meer kon zijn van een verplichting gelden te fourneren. 3.1.4.4. Onder het oude recht werd opschorting gebaseerd op de redelijkheid en billijkheid. De bevoegdheid tot opschorting was niet in algemene regels vervat, maar de regeling in het NBW, waar dat wel het geval is, werd destijds al als geldend recht beschouwd(20) 3.1.4.5. Van een opschortingsbevoegdheid is in de onderhavige zaak geen sprake, omdat [eiser 1] c.s. in hun brief dd 23 maart 1984 aan [verweerder](21) duidelijk hebben gemaakt af te zien van samenwerking en dus ook van financiële deelneming in de op te richten vennootschap. Overigens kan er van een opschortingsbevoegdheid ook daarom niet zonder meer sprake zijn, omdat het [A B.V.] was die een bedrag ter beschikking van [verweerster 1] heeft gesteld, dat door [verweerder] vermeend onjuist zou zijn aangewend. De prestatie die opgeschort zou moeten worden was er niet een van [A B.V.], maar van [eiser 1] en [eiseres 2] persoonlijk. 3.1.4.6. Het middel wijst daarnaast op het ontbreken van een ingebrekestelling. De aan de schuldenaar toerekenbare niet-nakoming geeft, indien nakoming nog mogelijk is, slechts recht op schadevergoeding indien de schuldenaar in verzuim is. Voor het intreden van verzuim was (en is) in de regel een ingebrekestelling vereist(22). 3.1.4.7. Indien de schuldenaar te kennen heeft gegeven niet te zullen nakomen is evenwel geen ingebrekestelling vereist(23). Het hof heeft in ro. 2 aan het achterwege laten van een ingebrekestelling voorbij kunnen gaan, omdat er gezien de inhoud van de brief van 23 maart 1984 al duidelijk was dat [eiser 1] c.s. niet zouden nakomen. 3.1.5.1. De vaststaande feiten hadden derhalve de rechtbank tot de vaststelling van wanprestatie kunnen brengen, zodat hetgeen het hof in ro. 2 overwogen heeft niet onbegrijpelijk is. Daarop loopt onderdeel 1 vast. 3.1.5.2. Overigens had het hof ook kunnen oordelen dat, hoewel de rechtbank in het midden heeft gelaten of van wanprestatie sprake was, het zelf uit de vaststaande feiten afleidde dat [eiser 1] c.s. wanprestatie hadden gepleegd. Het onderdeel stuit derhalve ook af op gebrek aan belang. 3.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt ro. 2 van 's hofs arrest, waarin het hof oordeelt dat [verweerder] c.s. voldoende hadden gesteld om de mogelijkheid aan te nemen dat zij als gevolg van de wanprestatie van [eiser 1] c.s. schade hebben geleden. 3.2.2. Onderdeel 2.1 klaagt erover dat het hof in ro 4 heeft overwogen dat de schade die [verweerder] heeft geleden in elk geval bestaat in tweemaal f 9000,-. Het voert aan a) dat het hof heeft miskend dat de schadestaatprocedure niet kan dienen om de omvang van de primaire verplichting vast te stellen, b) dat schade wegens het niet voldoen van een geldsom alleen kan bestaan in wettelijke interessen en dat voor de vaststelling van die schade geen schadestaatprocedure past en c) dat [verweerder] c.s. van de door het hof genoemde aanspraak hebben afgezien(24). 3.2.3.1. Inderdaad kan de schadestaatprocedure geen toepassing kan vinden op primaire verplichtingen tot schadevergoeding uit overeenkomst(25). Het hof heeft evenwel niet naar de schadestaatprocedure verwezen om de omvang van de primaire verplichting vast te stellen. Het heeft slechts de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat toegewezen. Volgens vaste rechtspraak is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure voldoende dat het bestaan van schade of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie aannemelijk is(26). 3.2.3.2. Het oordeel van het hof in ro. 3 behelst niet meer of minder dan de vaststelling dat schade voldoende aannemelijk is. Ook de overweging van het hof dat de schade in elk geval uit de tweemaal f 9.000,- bestaat, moet men lezen als een vaststelling van de grondslag van de aannemelijkheid van schade. De in het dictum opgenomen enkele verwijzing naar de schadestaatprocedure ondersteunt deze interpretatie. 3.2.3.3. Het hof heeft in ro. 4 voorts overwogen dat de schade van [verweerder] c.s. mede zou kunnen bestaan uit de aansprakelijkheid van [verweerder] in privé voor de schulden van de B.V. De hiervóór (§ 3.2.2.) onder b) weergegeven klacht dat het hof voor de enkele vaststelling van de schade bestaande in wettelijke interessen een schadestaatprocedure heeft toegewezen, ontbeert derhalve feitelijke grondslag. 3.2.3.4. Bij de in § 3.2.2. onder c) weergegeven klacht hebben [eiser 1] c.s. geen belang, omdat het hof de vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat ook alleen had kunnen doen steunen op de schade die [verweerder] in privé als borg voor de B.V. lijdt(27). 3.2.4. In onderdeel 2.2 bestrijden [eiser 1] c.s. de overweging van het hof dat in de schadestaatprocedure verder moet worden onderzocht of [verweerder] schade heeft geleden op grond van het feit dat hij in privé is aangesproken voor schulden van de B.V. met de volgende stellingen: a) de schade van [verweerder] kan slechts bestaan uit of bestaat enkel uit wettelijke interessen over de verschuldigde som waardoor een schadestaatprocedure niet past; b) het hof had niet buiten beschouwing mogen laten dat er volgens [eiser 1] c.s. geen volstortingsplicht was, zodat er geen sprake van kon zijn dat zij niet zouden hebben voldaan aan hun volstortingsplicht. 3.2.5.1. De door [eiser 1] c.s. niet nagekomen verbintenis bestaat niet uit de enkele voldoening van een geldsom zoals het middel wil, maar uit het feit dat [eiser 1] en [eiseres 2] ieder voor 25% zouden deelnemen in de op te richten B.V. De schade die voortvloeit uit de niet nakoming van deze verbintenis is voorwerp van de schadestaatprocedure. 3.2.5.2. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser 1] c.s.een volstortingsplicht hadden, noch dat zij daaraan niet hadden voldaan, maar dat [eiser 1] en [eiseres 2] de verbintenis die strekte tot deelneming als aandeelhouder voor 25% ieder, niet zijn nagekomen. Van een volstortingsplicht(28) heeft het hof niet gerept. In 1984 bestond voor een b.v. nog geen minimumkapitaal-eis. Deze is eerst in 1986 ingevoerd(29). Welke de financiële consequenties voor [eiser 1] c.s. uit hoofde van hun deelnemingsverbintenis waren, zal in de schadestaatprocedure moeten blijken. 3.2.6. Onderdeel 2 is in zijn geheel vruchteloos voorgesteld. 3. CONCLUSIE Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eisers in de kosten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. 1. Prod. 2 bij nadere conclusie in eerste aanleg 2. [Verweerder 2] dreef destijds mede handel onder de naam [bedrijf B]. 3. Prod. 3 bij de in de noot 1 genoemde conclusie. 4. Zie vonnis rechtbank ro. 2, onder d, en de notulen van de bespreking overgelegd als prod. 4 bij de in noot 1 genoemde conclusie. 5. Één akte is als productie 15 bij de nadere conclusie in eerste aanleg overgelegd de andere akte heb ik in geen van beide dossiers aangetroffen. 6. Zie akte overlegging stukken in eerste aanleg. 7. Prod. 11 bij nadere conclusie in eerste aanleg. 8. Prod. 13 bij nadere conclusie in eerste aanleg. 9. Prod. bij c.v.a. 10. De echtgenote van [verweerder 2]. 11. En het eerder in die procedure gewezen tussenvonnis. 12. Eveneens een prod. bij de c.v.a. 13. S.t. raadsman [verweerder], nr. 4, p. 3. 14. In het middel staat abusievelijk: ro. 3. 15. Zie C.L. De Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. NBW A25, 1992, p. 80 e.v. 16. Asser-Hartkamp, 4-I, 1988, nr. 309, p. 252. 17. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 308, p. 251. 18. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 261 e.v., p. 214 e.v. 19. Zie de feitenvaststelling van de rechtbank, overgenomen door het hof, en voorts roo. 5.2-5.3 van het vonnis van de rechtbank, alsmede ro. 2 van het arrest van het hof. 20. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 261, p. 214 en 265, p. 217. 21. Prod. 11 bij de nadere conclusie in eerste aanleg. 22. Asser-Hartkamp, a.w., nrs. 360-361, p. 298-300. 23. Asser-Hartkamp, a.w., nr. 370, p. 308. 24. C.v.r. p. 7. 25. Vgl. HR 7 februari 1992, NJ 1992, 810, m.nt. H.J. Snijders en HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583. 26. HR 27 november 1998, NJ 1999, 197; zie voorts Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nrs. 214 e.v. , p. 257-259. 27. Zie de in noot 24 genoemde arresten. 28. Zoals [eiser 1] en [eiseres 2] in hun m.v.a. onder nr 38 (p. 10) bedoelen. 29. Vgl. Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 103, p. 139.

Uitspraak

1 december 2000 Eerste Kamer Nr. C99/013HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. W.I. Wisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [verweerder] c.s. - hebben bij exploiten van 9 februari 1989 eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser 1] c.s. - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en na wijziging van eis gevorderd bij vonnis zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. [Eiser 1] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de schade van verweerster in cassatie sub 1 - verder ook te noemen: de B.V. - ten gevolge van het feit dat [eiser 1] c.s. de afspraken met verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerder 2] - ten aanzien van deelname in het geplaatst kapitaal van de B.V. en verschaffing van financiële middelen voor de dekking van kosten niet zijn nagekomen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 2. [Eiser 1] c.s. te veroordelen aan [verweerder 2] te vergoeden de schade welke het gevolg is van de wanprestatie van [eiser 1] c.s., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser 1] c.s. hebben zich verzet tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis en de vorderingen bestreden. Bij rolbeschikking van 5 oktober 1995 heeft de Rechtbank vorenbedoeld verzet ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 1997 de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 29 september 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, en opnieuw rechtdoende, [eiser 1] c.s. veroordeeld tot vergoeding van de schade die de B.V. en/of [verweerder 2] hebben/heeft geleden als gevolg van de wanprestatie van [eiser 1] c.s., bestaande in het niet-nakomen van de verbintenis ieder voor 25% als aandeelhouder deel te nemen in voornoemde B.V., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser 1] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser 1] c.s. in de kosten. De advocaat van [eiser 1] c.s. heeft bij brief van 14 september 2000 gereageerd op die conclusie. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in cassatie om het volgende. (i) Tussen [eiser 1] c.s. (hierna ook afzonderlijk [eiser 1] en [eiseres 2]), en [verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 2) zijn de mogelijkheden besproken om tot een nauwe samenwerking te komen en een besloten vennootschap op te richten. In dat kader hebben zij omstreeks januari 1984 besloten dat de aandelen in de op te richten vennootschap [verweerster 1] zullen worden gehouden door [eiser 1], [eiseres 2] en de echtelieden [verweerder 2], waarbij ieder voor 25% zal deelnemen en ieder ƒ 9.000,-- moet storten. Voorts werden - onder meer - afspraken gemaakt betreffende een eenmalige vergoeding aan [verweerder 2], een directeurspositie voor [verweerder 2], een lening te verstrekken door [A] B.V.[..] aan [verweerder 2] en garanties betreffende die schuld te verstrekken door het echtpaar [verweerder 2]. (ii) Op 16 maart 1984 is door [verweerder 2] en zijn echtgenote de besloten vennootschap [verweerster 1] (verweerster in cassatie sub 1, hierna: [verweerster 1]) opgericht. In de oprichtingsakte is vermeld dat 360 aandelen zijn geplaatst en dat ieder der comparanten zal deelnemen voor 180 aandelen. (iii) Bij brief van 23 maart 1984 heeft [A B.V.] aan het echtpaar [verweerder 2] meegedeeld dat zij haar standpunt herziet en niet meer voor 50% zal deelnemen aan de B.V. in oprichting. Als reden wordt onder meer opgegeven dat de financiële positie van [verweerder 2] zodanig is, dat kans op slagen met die partner vrijwel nihil is. (iv) [Verweerder] c.s. vorderen in deze procedure van [eiser 1] c.s. vergoeding van schade (op te maken bij staat) ten gevolge van het feit dat [eiser 1] c.s. de afspraken met [verweerder 2] ten aanzien van deelname in het geplaatst kapitaal van [verweerster 1] en de verschaffing van financiële middelen voor de dekking van kosten niet zijn nagekomen. 3.2.1 De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft - voor zover in cassatie van belang - overwogen: "5.2 De vordering van eisers is primair gebaseerd op wanprestatie van gedaagden. Vaststaat dat eind januari 1984 is overeengekomen dat gedaagden ieder voor 25% als aandeelhouder zouden deelnemen in de BV. Voorts staat vast, dat gedaagden deze verbintenis niet zijn nagekomen. 5.3 In beginsel leidt een dergelijk niet nakomen tot schadeplichtigheid van de niet-nakomende partij. Het antwoord op de vraag, of dat ook hier het geval is, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven, omdat ook wanneer dat antwoord bevestigend luidt, de vorderingen van eisers afgewezen moeten worden om de hierna uiteen te zetten reden." Vervolgens heeft de Rechtbank overwogen dat voor vergoeding slechts in aanmerking komen het door eisers geleden verlies en de door hen gederfde winst die een onmiddellijk en dadelijk gevolg zijn van het niet nakomen van de verbintenis door gedaagden, doch dat eisers onvoldoende hebben gesteld om de mogelijkheid aannemelijk te achten dat zij een dergelijke schade hebben geleden. 3.2.2 Op het hoger beroep van [verweerder] c.s. heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank vernietigd en [eiser 1] c.s. veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster 1] of [verweerder 2] heeft geleden, op te maken bij staat. Het Hof heeft - samengevat - als volgt overwogen: a.) De Rechtbank heeft onder 5.2 vastgesteld dat [eiser 1] c.s. zich jegens [verweerder] c.s. hebben schuldig gemaakt aan wanprestatie doordat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting ieder voor 25% deel te nemen in [verweerster 1] b.) [Verweerder] c.s. hebben, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, voldoende gesteld om aannemelijk te doen zijn dat door de wanprestatie schade is of zal worden geleden. De schade bestaat in ieder geval al uit de tweemaal ƒ 9.000,-- die had moeten worden gestort door [eiser 1] c.s. Verder is de mogelijkheid aannemelijk dat [verweerder 2] schade heeft geleden doordat hij ten gevolge van de wanprestatie in de situatie is geraakt dat hij op grond van borgstelling is aangesproken voor schulden van [verweerster 1] Dit een en ander is voldoende om de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen. 3.3 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt het oordeel van het Hof, dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat [eiser 1] c.s. jegens [verweerder] c.s. wanprestatie hebben gepleegd, terecht als onbegrijpelijk. Hetgeen de Rechtbank in haar rov. 5.2 en 5.3 heeft overwogen laat immers geen andere uitleg toe dan dat zij weliswaar heeft geoordeeld dat [eiser 1] c.s. hun verbintenis tot deelneming in [verweerster 1] niet zijn nagekomen, maar vervolgens in het midden heeft gelaten of dat voor hen tot schadeplichtigheid jegens [verweerder] c.s. leidde, zodat ook de vraag of wanprestatie is gepleegd niet is beantwoord. 3.4 Onderdeel 2 komt op tegen de beslissing van het Hof de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Nu uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat in deze zaak de verplichting tot vergoeding van schade niet vaststaat, kan het onderdeel buiten behandeling blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 29 september 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] c.s. begroot op ƒ 758,83 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 1 december 2000.