inloggen / registreer

Jurisprudentie

AA9901

Datum uitspraak2001-02-09
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR99/115HR
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

mr Spier Rek.nr. R99/115 Zitting d.d. 24 november 2000 Conclusie inzake [Eiser] tegen Filtec N.V. (hierna: Filtec) Edelhoogachtbaar College, In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door het GEA in rov. 2 en 4.2-4.5 van zijn vonnis d.d. 29 april 1998. Ook het Hof is daarvan uitgegaan (rov. 4.1). [Eiser] is op 8 september 1992 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Filtec. Hij werkte laatstelijk als meewerkend voorman voor een salaris van Afl. 639 bruto per week. Vanaf 10 oktober 1996 was [eiser] arbeidsongeschikt. Hij ontving daarom een uitkering van SVB. Deze liep af op 8 augustus 1997 omdat op dat moment de maximale uitkeringstermijn eindigde. Op 20 december 1996 heeft Filtec [eiser] op staande voet ontslagen. Hiertegen heeft zijn gemachtigde bij brief d.d. 12 juni 1997 geprotesteerd. Op 8 augustus 1997 bestond de arbeidsovereenkomst nog steeds. [Eiser] heeft zich bereid verklaard zijn werk te hervatten, zij het met de beperking dat hij geen zwaar werk mocht verrichten vanwege zijn rugkwaal. Filtec was niet bereid [eiser] te werk te stellen. Zij stelde zich op het standpunt dat [eiser] op staande voet was ontslagen en dat hij nog steeds arbeidsongeschikt was. Bij beschikking van 23 december 1997 heeft het GEA de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden onder toekenning van een vergoeding van Afl 18.000. Procesverloop In deze procedure beroept [eiser] zich op de nietigheid van het ontslag op staande voet van 20 december 1996. Hij vordert doorbetaling van loon vanaf 21 december 1996 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Het GEA heeft het ontslag op staande voet nietig verklaard wegens het ontbreken van een dringende reden (rov. 4.1). Het GEA is van oordeel dat de loonvordering ziet op de periode van 21 december 1996 tot 23 december 1997 (rov. 4.2). Daarbinnen onderscheidt het GEA twee periodes. Voor de periode 21 december 1996 tot 8 augustus 1997 heeft [eiser] volgens het GEA geen recht op doorbetaling van loon. In deze periode was [eiser] arbeidsongeschikt en ontving hij een uitkering van SVB. Er bestond voor Filtec geen verplichting de uitkering aan te vullen (rov. 4.6-4.14). In cassatie is nog slechts aan de orde de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op doorbetaling van loon over de periode van 8 augustus 1997 tot 23 december 1997. Het cassatiemiddel heeft de grens van het geschil getrokken rondom de vraag of Filtec [eiser] in de gelegenheid had moeten stellen om ander werk (dan vervulling van zijn eigen functie waartoe hij, naar in cassatie zal moeten worden aangenomen, niet in staat was) te verrichten. Ter zake van deze periode heeft Filtec aangevoerd dat [eiser] geen recht heeft op doorbetaling van loon. Filtec wijst erop dat het wel erg toevallig is dat de beweerde datum waarop [eiser] weer arbeidsgeschikt is, samenvalt met de datum waarop hij de maximale uitkeringsduur bereikte. Bovendien heeft [eiser] zich veel te laat - namelijk pas bij brief d.d. 18 september 1997 - weer arbeidsgeschikt gemeld (cva sub 8). Filtec wijst erop dat [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij geen zware dingen mag tillen en geen trappen mag lopen, terwijl deze activiteiten volgens Filtec inherent zijn aan [eisers] functie. Binnen het bedrijf van Filtec zijn er ook geen alternatieve functies aanwezig, aldus Filtec (cva sub 8). [Eiser] voert bij cvr aan dat hij recht heeft op doorbetaling van loon. Volgens hem was Filtec reeds op 8 augustus 1997 ermee bekend dat hij weer arbeidsgeschikt was. SVB zou dit in een brief d.d. 27 oktober 1997 hebben bevestigd. Dit zou ook voortvloeien uit een telefoongesprek van 15 augustus 1997 en een niet in geding gebrachte brief van 26 augustus 1997. Om die reden meent [eiser] dat hij recht heeft op doorbetaling van loon (cvr sub 18/19). Volgens [eiser] dient Filtec te bewijzen dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is. [Eiser] meent dat hij voor zijn werk als opzichter weer geschikt is; hij hoeft voor dat werk niet te klimmen of sjouwen. [Eiser] voert aan dat zijn rugklachten chronisch zijn en dat Filtec - in de periode dat hij niet arbeidsongeschikt was - heeft geaccepteerd dat hij werkte zonder te klimmen of sjouwen. Hij meent "in zijn huidige conditie" zijn werk als opzichter goed te kunnen uitvoeren (cvr sub 20-22). [Eiser] ontkent verder "ten stelligste" dat er voor hem geen "mogelijkheden voor een alternatieve functie" bij Filtec zijn (cvr sub 23). Filtec voert aan dat SVB haar slechts heeft geïnformeerd dat [eiser] de maximale uitkeringsduur had bereikt. Zij volhardt in haar standpunt dat zij eerst op 18 september 1997 werd geïnformeerd dat [eiser] sinds 8 augustus 1997 weer arbeidsgeschikt zou zijn (cvd sub 7). Volgens Filtec is onjuist [eisers] stelling dat hij werkte als opzichter en geen zwaar werk behoefde te doen. [Eiser] werkte in de functie van meewerkend voorman: hij gaf aanwijzingen aan de groep waarmee hij werkte en werkte zelf mee. Het ging altijd om zwaar werk. Wanneer [eisers] stelling juist zou zijn dat hij met zijn chronische rugkwaal zijn werk goed zou kunnen doen, dan is bovendien onbegrijpelijk waarom hij zo lang arbeidsongeschikt was, aldus Filtec (cvd sub 9/10). Filtec stelt zich op het standpunt dat er geen alternatieve functies voor [eiser] aanwezig zijn, gezien zijn capaciteiten en zijn lichamelijke beperkingen (cvd sub 11). Vervolgens heeft Filtec bij akte de beschikking van het GEA d.d. 23 december 1997 in het geding gebracht. Zij beroept zich erop dat in deze beschikking - waarin de arbeidsovereenkomst is ontbonden - is komen vast te staan dat er voor [eiser] geen alternatieve functies bij het bedrijf van Filtec waren (sub 2). In de beschikking is daaromtrent in de passage waar Filtec kennelijk op doelt - overwogen: "4.5 Volgens [eiser] is er voldoende ander werk bij Filtec dat door hem gedaan kan worden. Hij geeft echter niet aan voor welke functies hij dan in aanmerking kan komen en of hij voor die functies is gekwalificeerd. Hij was tijdens de behandeling ter zitting van zijn verzoek niet aanwezig teneinde die stelling toe te lichten. Bovendien is het bedrijf van Filtec niet zo groot dat voor hem geschikte functies voor het oprapen liggen". 2.13.2 Bij pleidooi in appèl wordt expliciet beroep op deze passage gedaan (pleitaantekeningen mr Martis onder 5). In zijn vonnis van 29 april 1998 heeft het GEA overwogen dat op 8 augustus 1997 de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid eindigde en dat [eiser] op dat moment nog in dienst was bij Filtec. [Eiser] heeft zich bereid verklaard zijn arbeid te hervatten, met de beperking dat hij geen zwaar werk mocht verrichten. Filtec heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt, omdat zij meende dat [eiser] reeds rechtsgeldig was ontslagen en nog steeds arbeidsongeschikt was. Op grond hiervan komt het GEA tot de conclusie dat [eiser] aanspraak kan maken op doorbetaling van loon over de periode van 8 augustus tot 23 december 1997 (rov. 4.4-4.6). Filtec is in hoger beroep gegaan. Zij is van mening dat het GEA ten onrechte de vordering tot loonbetaling over de periode 8 augustus - 23 december 1997 heeft toegewezen. Filtec voert - kort gezegd - aan dat [eiser] ook na 8 augustus 1997 arbeidsongeschikt was. Zij wijst daartoe op een door [eiser] zelf overgelegde brief van zijn behandelend arts Meelis. Uit deze brief blijkt dat [eiser] niet geschikt was voor zware arbeid. De functie van [eiser] (meewerkend voorman) brengt met zich mee dat hij nog steeds arbeidsongeschikt is, omdat hij in deze functie zeer zware arbeid (zoals t.p. nader uitgewerkt) dient te verrichten. Bij mva brengt [eiser] opnieuw naar voren dat hij per 8 augustus 1997 weer arbeidsgeschikt was. Filtec dient volgens hem aan te tonen dat dit onjuist is. De enige beperking van [eiser] was dat hij niet mocht tillen of trappen lopen (blz. 2 in fine). In zijn werk als voorman hoeft hij dit ook niet; volgens [eiser] had hij een toezichthoudende functie waarbij hij veertien man onder zich had. Bovendien had Filtec - een "enorm bedrijf" met een CAO en een vakbond - hem makkelijk elders in het bedrijf kunnen plaatsen, aldus [eiser] (mva blz. 3). [Eiser] handhaaft bij pleidooi zijn standpunt dat hij op 8 augustus 1997 arbeidsgeschikt was en hij heeft aangeboden zijn werk te hervatten. Filtec heeft dit aanbod zonder reden geweigerd. Filtec was al lang op de hoogte van de rugklachten van [eiser], maar deze beperking vormde voor Filtec destijds geen bezwaar om hem te werk te stellen (pleitnota mr Arends-Kock blz. 2). Het Hof heeft overwogen: "4.5 Filtec is (...) gehouden aan [eiser] zijn loon te betalen behoudens in het geval dat zij terecht het standpunt heeft ingenomen dat [eiser] op 8 augustus 1997 arbeidsongeschikt en dus niet tot het verrichten van de bedongen prestatie (het verrichten van de werkzaamheden van meewerkend voorman) in staat was. 4.6 (...) Gelet op het door [eiser] zelf ingenomen standpunt voor wat betreft de beperkingen die hem door zijn gezondheidstoestand worden opgelegd, moet als vaststaand worden aangenomen dat die beperkingen er op genoemde datum van 8 augustus 1997 aan in de weg stonden dat [eiser] zijn werk als meewerkend voorman kon uitvoeren. 4.7 Tegen dit alles heeft [eiser] weliswaar nog aangevoerd dat er voldoende ander personeel beschikbaar was om het zware deel van zijn taak uit te voeren, maar zulks is echter onvoldoende om aan te nemen dat hij arbeidsgeschikt was. Eerder valt uit die stelling het tegendeel af te leiden, zodat het argument geen hout snijdt. Ook de omstandigheid dat Filtec mogelijk ander werk voor [eiser] zou hebben kunnen vinden kan aan het voorgaande niet af doen." [Eiser] is tijdig in cassatie gekomen. Filtec heeft het cassatieberoep weersproken. Bespreking van het cassatiemiddel Het verzoekschrift in cassatie omvat zes onderdelen. Slechts de onderdelen 3 en 4 bevatten klachten. In onderdeel 3 zijn de volgende klachten te onderscheiden (door mij voorzien van de letters a-e): a. Het Hof heeft kennelijk en ten onrechte aangenomen dat niet onderzocht behoefde te worden of op Filtec de verplichting rustte om te onderzoeken of binnen het bedrijf ander werk voor [eiser] beschikbaar was; het gaat hier om een motiveringsklacht. b. Dit klemt te meer nu de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid geheel is gelegen in de invloedssfeer van Filtec, die [eiser] te zwaar werk had laten verrichten. c. Er is (door Filtec?, JS) onvoldoende weerlegd dat er voor [eiser] andere passende arbeid aanwezig is. d. Het onderdeel poneert dat "in zijn algemeenheid het principe verdedigd [zou] kunnen worden dat de verhouding werknemer - werkgever met zich meebrengt dat op betrokkenen over en weer een zorgplicht rust om te voorkomen dat de één onevenredig zwaar in zijn belangen getroffen wordt door een te stringente belangenbehartiging van de andere partij." e. Het Hof heeft ten onrechte uitsluitend onderzocht of [eiser] arbeidsgeschikt was voor zijn eigen functie als meewerkend voorman. Dit blijkt volgens het onderdeel uit (niet expliciet genoemd) rov. 4.7 van 's Hofs beslissing waarin het [eisers] stelling verwerpt dat het zware deel van zijn eigen taak kan worden overgenomen door ander personeel en vervolgens slechts overweegt dat aan het "voorgaande" niet afdoet dat Filtec mogelijk ander werk voor [eiser] zou hebben kunnen vinden. Onderdeel 4 betoogt dat Filtec ervoor heeft gekozen om niet naar ander passend werk uit te kijken in de veronderstelling dat het gegeven ontslag op staande voet rechtmatig zou zijn gegeven. Zij draagt dan ook het "niet denkbeeldig risico dat het gegeven ontslag alsnog niet onrechtmatig wordt geoordeeld", aldus Filtec. De onder 3.1 sub a weergegeven klacht faalt. Een rechtsoordeel kan immers niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. 3.4 De stelling dat de arbeidsongeschiktheid aan Filtec te wijten is (onderdeel 3, klacht b)(1) is een novum in cassatie. 3.5 Hetzelfde geldt voor klacht d van onderdeel 3. Daarbij komt dat [eiser] heeft verzuimd om aan te geven tot welke concrete resultaten het hierin verwoorde "in het algemeen verdedigbare principe" zou leiden. Van de cassatierechter kan moeilijk worden verwacht dat hij zich begeeft in algemene discussies over hetgeen "in het algemeen" zou kunnen worden verdedigd. De klacht voldoet daarom ook niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. 3.6 Welke klacht onderdeel 3c behelst, is mij niet duidelijk. Het onderdeel voldoet niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. Opmerking verdient nog dat het Hof niet heeft overwogen - zoals de steller van het onderdeel mogelijk meent - dat Filtec voldoende heeft gesteld als daarin vermeld. 3.7 Onderdeel 4 miskent dat het Hof ervan is uitgegaan dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven. Daarvan uitgaande is het voor het recht op doorbetaling van loon, in 's Hofs visie, enkel relevant of [eiser] na 8 augustus 1997 al dan niet arbeidsongeschikt was. In zoverre schiet de klacht langs 's Hofs vonnis heen. Voor het overige komt zij, naar de kern genomen, overeen met de hieronder te bespreken klacht. 3.8 Resteert de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het de stelling van [eiser] heeft verworpen dat Filtec hem elders in het bedrijf had kunnen plaatsen. Deze klacht ligt besloten in de hierboven weergegeven klachten a, c en e van onderdeel 3. Ook de geëerde steller van de s.t. voor Filtec leest de klacht aldus (onder 2.1, 2.2 en 2.4). 3.9 Met betrekking tot de vraag of een werkgever gehouden is in te gaan op het aanbod van zijn (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer om zijn arbeid weer te hervatten, oordeelde de Hoge Raad in HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248: "Een redelijke uitleg van art. 1638d brengt mee dat een arbeider die ten dele arbeidsongeschikt is geworden, maar bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, recht op een voor dat geval passend gedeelte van zijn loon behoudt, doch alleen indien van de werkgever kan worden gevergd dat hij van de aldus aangeboden arbeid tegen betaling van loon gebruikt maakt. Of dit van hem kan worden gevergd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf." 3.10 Van belang is voorts de rechtspraak van Uw Raad over de meer specifieke vraag of de werkgever gehouden is de werknemer op een andere (passende) werkplek binnen zijn bedrijf te werk te stellen. In HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 PAS ging het om een werknemer met rugklachten die zich onder meer bereid had verklaard andere dan zijn oorspronkelijke arbeid te verrichten die paste bij zijn bekwaamheden en opleiding. De werkgever had van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Uw Raad oordeelde dat wanneer de werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten welke hij - voorzover doenlijk - gespecificeerd heeft, de werkgever gehouden is hem hiertoe in staat te stellen. De werkgever dient in zo'n situatie te stellen en zonodig te bewijzen waarom redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden dat hij de werknemer andere passende arbeid aanbiedt (rov. 3.3 onder A). 3.11 In HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 ging het om aanpassing van de oorspronkelijke functie. De zaak betrof een chauffeur van een transportbedrijf die niet meer geschikt was voor zijn oorspronkelijke werk. Hij kon nog wel chauffeurswerk in enge zin verrichten, maar niet meer het bijkomende laad- en loswerk. De werknemer verklaarde zich onder meer bereid het chauffeurswerk te blijven verrichten met een bijrijder voor het tillen. Hij voerde daarbij aan dat de werkgever ingevolge de AAW een bijdrage zou kunnen krijgen in de kosten van een bijrijder. De werkgever stelde zich op het standpunt dat hij nimmer met bijrijders werkte. De Rechtbank honoreerde dit verweer. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de Rechtbank had miskend dat de werkgever onder omstandigheden gehouden is de bestaande organisatie of arbeidsverdeling te wijzigen of aan te passen met het oog op het aanbod van de werknemer. Op de werkgever rust hiertoe de stelplicht en zonodig de bewijslast (rov. 3.3). 3.12 De vraag of een werknemer voorzover doenlijk heeft gespecificeerd welke arbeid hij zou kunnen verrichten is, ten minste gedeeltelijk, van feitelijke aard.(2) In de literatuur wordt wel verdedigd dat aan het aanbod van de werknemer geen hoge eisen mogen worden gesteld.(3) In een fraaie conclusie voor het arrest Vendex/Roosmalen heeft A-G Bakels betoogd dat van de werknemer een steeds concretere opstelling mag worden gevergd naarmate de gezamenlijke zoektocht naar vervangende arbeid zich toespitst. Voorts acht hij de complexiteit van het betrokken bedrijf en het inzicht daarin van de werknemer van belang. Naar het oordeel van Bakels kan van de eerste bereidverklaring van de werknemer in elk geval worden gevergd dat hij aangeeft welke beperkingen hij heeft; hij behoeft evenwel niet exact aan te geven welke passende arbeid hij kan en wil verrichten.(4) 3.13 Zelf zou ik willen aannemen dat een voldoende concrete bereidheid van de werknemer moet worden geuit in een stadium waarin dat nog ter zake dienend kan zijn. Wordt zij eerst - voldoende concreet - geuit nadat de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen, dan komt aan zulk een aanbod geen betekenis toe. Het sequeel van deze opvatting is dat een aanbod van een - niet door een deskundige bijgestane - werknemer niet al te lichtvaardig zal mogen worden afgedaan als ontoereikend. 3.14 Opmerking verdient ten slotte nog dat Uw Raad bij het uitzetten van de hiervoor kort besproken jurisprudentiële lijn inspiratie heeft geput uit de (toen nog ontwerp) wet bevordering van de deelname van gehandicapten aan het arbeidsproces.(5) Voorzover ik heb kunnen nagaan ontbreekt deze wetgeving op Aruba. Geheel zonder belang is dat m.i. niet. In het licht van het arrest Geerman/Aruba Hotel(6) is m.i. enige terughoudendheid geboden bij het zonder meer transponeren van de Nederlandse rechtspraak naar Aruba. Dat het Hof aan de lapidaire stellingen van [eiser] voorbij is gegaan vindt wellicht hierin zijn verklaring. 3.15 M.i. kan in het midden blijven of de hiervoor besproken rechtspraak van Uw Raad ook geldt voor Aruba. Wanneer immers [eiser] onvoldoende heeft gesteld in de zin van de hiervoor besproken rechtspraak mist hij belang bij zijn klacht. 3.16 Zoals reeds vermeld (onder 3.13) zal de bereidheid om ander werk te verrichten moeten zijn geuit voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst; derhalve vóór 23 december 1997. 3.17 Hier doet zich de moeilijkheid gevoelen dat de feiten waarvan GEA en Hof zijn uitgegaan niet duidelijk zijn. Van belang is met name de vaststelling die hierboven onder 1.5 is vermeld, ontleend aan rov. 4.4 van het vonnis van het GEA, waarvan - doch geheel zeker is dat niet - ook het Hof is uitgegaan. Het GEA suggereert daar dat [eiser] op 8 augustus 1997 zich bereid zou hebben verklaard "zijn werk te hervatten" onder mededeling dat hij geen zwaar werk mocht verrichten. Hoewel het GEA met betrekking tot de bereidverklaring c.a. geen datum noemt, ga ik er verder van uit dat de zojuist geformuleerde lezing de meest aannemelijke is. 3.18 Uit de - in geding gebrachte - ontbindingsbeslissing van het GEA blijkt dat [eiser] zich weliswaar op het standpunt stelde dat er voldoende ander werk was, maar dat hij dit niet heeft gesubstantieerd. Ter zitting is deze kwestie klaarblijkelijk aan de orde gekomen. Omdat [eiser] daar niet was verschenen is, is het niet gekomen tot een inhoudelijk debat als bedoeld onder 3.12 in fine. 3.19 Uit hetgeen onder 3.17 en 3.18 is weergegeven valt m.i. geen andere conclusie te trekken dan dat [eiser] in elk geval niet tijdig "voorzoveel doenlijk" heeft gespecificeerd welke andere werkzaamheden hij had kunnen verrichten. Hij is goeddeels blijven steken in de stelling dat hij zijn eigen werk kon hervatten. Omdat [eiser], naar eigen inzicht, een toezichthoudende functie bekleedde (zie onder 2.8 en 2.16) en omdat - naar van algemene bekendheid is - werkelijk grote bedrijven op Aruba schaars zijn, mag worden aangenomen dat hij in staat moet zijn geweest om nader uit de doeken te doen welk ander werk hij had kunnen doen. Hij heeft zulks nagelaten, met name ook tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek.(7) 3.20 Deze conclusie wordt versterkt wanneer de posterieure uitlatingen in ogenschouw worden genomen. Daarin heeft [eiser] er immers veel nadruk op gelegd dat hij in staat was zijn eigen werk te verrichten omdat zijn beperkingen daarvoor geen belemmering vormden (zie hierboven onder 2.8, 2.16, 2.17). Kennelijk heeft het Hof gemeend dat deze stellingen het zwaartepunt van zijn beschouwingen vormden en is het daarom niet nader ingegaan op de kwestie die in cassatie centraal is komen te staan. 3.21 Weliswaar heeft [eiser] zich ook nog begeven in niet nader uitgewerkte stellingen over andere werkzaamheden die hij zou kunnen verrichten (vide sub 2.9), maar in zijn eigen stellingen (die erop neerkwamen dat hij geschikt was voor zijn eigen werk) deden deze niet erg ter zake. Blijkbaar is dat ook 's Hofs opvatting. 3.22 Kortom: [eiser] is in hoofdzaak gaan liggen voor het anker dat hij in staat was zijn eigen werk te verrichten. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - aangenomen dat zwaar werk behoorde tot de functie van [eiser] (rov. 4.6). Daarmee is het belang van de kernstelling van [eiser] verdwenen; immers heeft [eiser] er consequent op gehamerd dat hij niet in staat was om zwaar werk te verrichten. Hetgeen hij voor het overige te berde heeft gebracht is niet gemakkelijk met zijn kernstelling te rijmen en in elk geval - indien al tijdig onder de aandacht van Filtec gebracht - ontoereikend. Daarom heeft [eiser] geen belang bij zijn middel. Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Het onderdeel zoekt mogelijk aansluiting bij rov. 3.5 uit HR 13 december 1991, NJ 1992, 441. Hierin overwoog de Hoge Raad dat voor de beantwoording van de vraag of van een werkgever kan worden gevergd dat hij van de aangeboden arbeid gebruik maakt, relevant is of omstandigheden binnen de werksfeer tot de arbeidsongeschiktheid hebben geleid. Is dit het geval, dan kan van de werkgever in het algemeen meer worden gevergd. 2 HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130 rov. 3.7. 3 J.M. van Slooten, Arbeid en loon blz. 287. Van Slooten leidt dit, m.i. iets te gemakkelijk, af uit het in de vorige voetnoot genoemde arrest. Zie nader de bespreking door mijn ambtgenoot Bakels voor HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130 onder 5. 4 Voor HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 130 onder 6.6 en 6.7. 5 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 PAS rov. 3.3. Van belang is thans ook de Arbeidsomstandighedenwet; zie Stein onder HR 3 maart 1995, NJ 1995, 470. 6 HR 29 oktober 1999, NJ 2000, 51 ARB. 7 In deze procedure heeft [eiser] er geen verklaring voor gegeven waarom hij daar niet is verschenen.

Uitspraak

9 februari 2001 Eerste Kamer Nr. R99/115HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende op Aruba, Nederlandse Antillen, EISER tot cassatie, advocaat: mr. M.R. Mantz, t e g e n de naamloze vennootschap FILTEC N.V., gevestigd op Aruba, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 19 juni 1997 ter griffie van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba ingediend verzoekschrift heeft eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gevorderd op verkorte termijn bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verweerster in cassatie - verder te noemen: Filtec - te veroordelen het door [eiser] laatstgenoten salaris ad Afl. 15,97 per uur vanaf 21 december 1996, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 1997, door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Filtec heeft geconcludeerd [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen. Het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba heeft bij vonnis van 29 april 1998 Filtec veroordeeld aan [eiser] te betalen het laatstgenoten salaris ad Afl. 639,-- bruto per week vanaf 8 augustus tot 23 december 1997, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Filtec hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Zij heeft gevorderd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg geformuleerde vordering alsnog af te wijzen. Bij vonnis van 16 maart 1999 heeft het Hof, rechtdoende in hoger beroep, het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen afgewezen. Het vonnis van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Filtec heeft een verweerschrift ingediend en de zaak doen toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is op 8 september 1992 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Filtec. Hij werkte laatstelijk als meewerkend voorman. (ii) Vanaf 10 oktober 1996 was [eiser] arbeidsongeschikt. Hij ontving daarom een uitkering van de Sociale Verzekeringsbank. Deze uitkering liep af op 8 augustus 1997, omdat op dat tijdstip de maximale uitkeringstermijn was bereikt. (iii) Bij brief van 20 december 1996 heeft Filtec [eiser] op staande voet ontslagen. Bij brief van 12 juni 1997 heeft de gemachtigde van [eiser] daartegen geprotesteerd. (iv) De arbeidsovereenkomst tussen partijen is bij rechterlijke uitspraak van 23 december 1997 per die datum ontbonden. 3.2 [Eiser] heeft - voorzover in cassatie nog van belang - doorbetaling van loon gevorderd vanaf 8 augustus 1997 tot 23 december 1997. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft die vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het Hof de vordering afgewezen. Het heeft daartoe als volgt overwogen. "4.2 (…) Volgens Filtec was [eiser] op 8 augustus 1997 nog immer ongeschikt de overeengekomen arbeid te verrichten. Hij heeft derhalve geen recht op loon. 4.3 [Eiser] bestrijdt die stelling gemotiveerd. Volgens hem was hij per 8 augustus 1997 in staat tot het verrichten van arbeid zij het - zoals de eerste rechter heeft overwogen in punt 4.4 van het aangevallen vonnis - met de beperking, dat hij geen zwaar werk mocht verrichten vanwege zijn rugkwaal. 4.4 Filtec betwist niet dat zij, gelijk de eerste rechter heeft overwogen, niet bereid is geweest om eiser zijn werk te laten hervatten. Zij betwist in hoger beroep ook niet langer dat het aan [eiser] gegeven ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. 4.5 Filtec is gelet op het voorgaande gehouden aan [eiser] zijn loon te betalen behoudens in het geval dat zij terecht het standpunt heeft ingenomen dat [eiser] op 8 augustus 1997 arbeidsongeschikt was en dus niet tot het verrichten van de bedongen prestatie (het verrichten van de werkzaamheden van meewerkend voorman) in staat was. 4.6 Filtec heeft aangevoerd en [eiser] heeft onvoldoende weersproken, dat de door [eiser] te vervullen taak mede omvat het verrichten van zwaar lichamelijk werk. Gelet op het door [eiser] zelf ingenomen standpunt voor wat betreft de beperkingen die hem door zijn gezondheidstoestand worden opgelegd, moet als vaststaand worden aangenomen dat die beperkingen er op genoemde datum van 8 augustus 1997 aan in de weg stonden dat [eiser] zijn werk als meewerkend voorman kon uitvoeren. 4.7 Tegen dit alles heeft [eiser] weliswaar nog aangevoerd dat er voldoende ander personeel beschikbaar was om het zware deel van zijn taak uit te voeren, maar zulks is echter onvoldoende om aan te nemen dat hij arbeidsgeschikt was. Eerder valt uit die stelling het tegendeel af te leiden, zodat het argument geen hout snijdt. Ook de omstandigheid dat Filtec mogelijk ander werk voor [eiser] zou hebben kunnen vinden kan aan het voorgaande niet afdoen." 3.3 De klachten van het middel zijn vervat in de onderdelen 3 en 4; deze houden het volgende in. Het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat het niet behoefde te onderzoeken of op Filtec de zorgplicht rustte te onderzoeken of binnen het bedrijf voor [eiser] de mogelijkheid bestond werk te vinden waarvoor hij wél arbeidsgeschikt was. Het Hof had dit onderzoek niet mogen nalaten, nu de arbeidsongeschiktheid van [eiser] te wijten is aan het zware werk dat hij in het bedrijf moest verrichten, en [eiser] bovendien onvoldoende weersproken heeft gesteld dat binnen het bedrijf voldoende passend werk voorhanden is. Het Hof heeft ten onrechte slechts onderzocht of [eiser] arbeidsgeschikt was voor het werk als meewerkend voorman (onderdeel 3). Het komt voor risico van Filtec dat zij na het (nietige) ontslag op staande voet niet naar ander passend werk voor [eiser] heeft uitgekeken (onderdeel 4). 3.4 De onderdelen houden - naar de kern genomen - de klacht in dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of Filtec de mogelijkheid had [eiser] passend werk te laten verrichten, waarvoor hij wel arbeidsgeschikt was. De onderdelen falen. Het Hof is begrijpelijkerwijze uitgegaan van het aanbod van [eiser] vanaf 8 augustus 1997 de bedongen arbeid te verrichten, terwijl het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat enig tijdig en passend aanbod tot het verrichten van ander werk door [eiser] niet is gedaan. Onder die omstandigheden kan niet gezegd worden dat voor Filtec - die overigens heeft ontkend dat passend werk voorhanden was - de verplichting bestond naar ander passend werk voor [eiser] te zoeken. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Filtec begroot op ƒ 270,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 9 februari 2001.