Jurisprudentie
AD8550
Datum uitspraak2002-06-28
Datum gepubliceerd2002-06-28
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers36969
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2002-06-28
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers36969
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.W. ILSINK
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 36.969
Derde Kamer B
Gebruiksretributie 1994
Conclusie van 14 december 2001 inzake:
X-1 ONROEREND GOED B.V.
tegen
HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE LEIDEN
1. Feiten en procesverloop
1.1. X-1 Onroerend Goed B.V. exploiteerde in 1994 een benzinestation op de openbare weg vóór haar bedrijfspand aan het a-straat 43 te Z. Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden (hierna: het College) heeft bij besluit van 6 februari 1985 aan X-2 b.v. een vergunning verleend voor een benzinestation in en op openbare gemeentegrond vóór de percelen a-straat 43-45, bestaande uit twee pompeilanden met in totaal vier benzine/dieselpompen.
1.2. In het dossier bevindt zich een kopie van een namens de vergunninghouder Garage X-2 B.V. ingevuld aangiftebiljet precariorechten inzake motorbrandstoffen. Volgens dat aangiftebiljet bedroeg het door haar in het kalenderjaar voorafgaand aan het belastingjaar 1994 omgezette aantal liters motorbrandstoffen 1.493.584.
1.3. De Inspecteur der Gemeentebelastingen van de gemeente Leiden (hierna: de Inspecteur) heeft aan X-3 ONROEREND GOED B.V. een aanslag precariorechten inzake motorbrandstoffen 1994(1) opgelegd ten bedrage van f 13.442.(2)
1.4. Namens X-4 Onroerend Goed B.V. is ter behoud van rechten bezwaar tegen die aanslag gemaakt. Kennelijk is dat bezwaar later gemotiveerd; een kopie van die motivering heb ik in het dossier evenwel niet aangetroffen.
1.5. In zijn uitspraak op dat bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.
1.6. Namens X-1 onroerend goed B.V. is tegen de uitspraak op bezwaar ter behoud van rechten beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Als bijlage bij de later ingediende motivering is opgenomen een volmacht aan de indiener van het beroepschrift van A die naar eigen zeggen directeur/enig-aandeelhouder is van X-1 Onroerend Goed B.V. Nadien is aan het Hof een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rijnland gefaxt. Blijkens dat uittreksel is A alleen/zelfstandig bevoegd directeur van X-1 Onroerend Goed B.V. en is X-4 Beheer B.V. haar enig aandeelhouder.
1.8. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd(3). In de uitspraak van het Hof wordt belanghebbende aangeduid als X-1 Onroerend Goed B.V.
1.9. Belastingblad-annotator De Bruin tekende aan:
Bovenstaande uitspraak heeft een grotere betekenis dan vele andere. Aan de orde is de toepassing van art. 219, tweede lid, Gemeentewet. In dit lid is bepaald dat behoudens bijzondere gevallen gemeentelijke belastingen kunnen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen maatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.
In de precarioverordening van de gemeente Leiden is bepaald dat voor een benzinepomp per liter brandstof ƒ 0,009 is verschuldigd. Daarmee is een direct verband gelegd met de omgezette hoeveelheid brandstof. En ik weet wel dat omzet niet gelijk is aan winst, maar toch zit het er dicht tegen aan. Immers een laag tarief per gulden winst is technisch ook te vertalen in een geringer tarief per eenheid van de omzet (in guldens of in liters). Zeker nu de precario niet veel anders is dan een vergoeding voor en de erkenning van het eigendomsrecht van de gemeente. Het is mij niet bekend of beroep in cassatie is ingesteld.
Dat laatste is inmiddels bekend: namens X-5 onroerend goed B.V. is (tijdig maar ongemotiveerd) beroep in cassatie ingesteld.
1.10. Het Hof heeft in zeven zaken die met de onderhavige zaak samenhangen, ook uitspraak gedaan(4). Het gaat hier om twee uitspraken waarin de belanghebbende door het Hof X-1 Onroerend Goed B.V. is genoemd en vijf zaken waarin de belanghebbende als Garage X-2 B.V. is aangeduid. Al die uitspraken betreffen door de heffingsambtenaar van de gemeente Leiden opgelegde aanslagen.(5) Tegen die uitspraken is namens X-5 onroerend goed B.V. (twee maal) onderscheidenlijk Garagebedrijf X-2 B.V. (vijf maal) beroep in cassatie ingesteld.
1.11. Het beroep in cassatie in deze zaak is namens X-6 onroerend goed B.V. gemotiveerd. Tegelijkertijd is in zes samenhangende zaken het beroep in cassatie eveneens gemotiveerd en is het zevende samenhangende beroep in cassatie ingetrokken. Nadien zijn ook de andere zes beroepschriften in cassatie ingetrokken, zodat thans alleen nog het onderhavige beroepschrift resteert.
1.12. De Griffier van de Hoge Raad heeft de Inspecteur in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen.
1.13. Namens het Hoofd Belastingen van de gemeente Leiden (hierna: Het Hoofd) is een verweerschrift ingediend. Uit een bijlage bij dat verweerschrift is op te maken dat het Hoofd door het College is aangewezen als de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen als bedoeld in art. 231, lid 2, onder b, Gemeentewet. Het Hoofd heeft derhalve voor de toepassing van onder andere de AWR de bevoegdheden die op rijksniveau aan de inspecteur toekomen.
2. Wie is belanghebbende?
2.1. De wirwar van namen die in dit dossier worden gebruikt, is tamelijk verwarrend. Het is mij niet gelukt om daaruit met zekerheid af te leiden wie in deze zaak nu belanghebbende is.
2.2. In rov. 5.5 vermeldt het Hof dat belanghebbende ter zitting heeft opgemerkt dat zij van de verkeerde tenaamstelling van de aanslag (...) geen punt maakt. Die opmerking kan ik evenwel niet zo een-twee-drie plaatsen, aangezien die tenaamstelling nauwelijks afwijkt van de tenaamstelling van de uitspraak van het Hof en het (ongemotiveerde) beroepschrift in cassatie.
2.3. Verder maken noch het Hof, noch partijen zich druk over de soms sterk uiteenlopende wijze waarop belanghebbende in de loop van deze procedure wordt aangeduid. Ik zal dat dan ook maar niet doen. Ik kies er voor om X-1 Onroerend Goed B.V. - in navolging van de aanhef van de uitspraak van het Hof, die op dat punt in cassatie dan ook niet is bestreden - aan te merken als belanghebbende.
3. Welk bestuursorgaan is bevoegd?
3.1. Art. 28a AWR bepaalt sinds 1 september 1999:
Onverminderd artikel 6:13 juncto artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht kan beroep in cassatie worden ingesteld door de belanghebbende die overeenkomstig artikel 26b bevoegd was bij het gerechtshof beroep in te stellen en door Onze Minister [van Financiën].
Art. 231, lid 2, Gemeentewet luidt sinds 1 januari 1998:
Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en de verplichtingen van de hierna vermelde, in de Algemene wet, de Invorderingswet 1990 en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:
a. Onze Minister van Financiën, het bestuur van 's Rijksbelastingen en de directeur: het college van burgemeester en wethouders;
b. de inspecteur: de gemeenteambtenaar, belast met de heffing van gemeentelijke belastingen;
c. (...).
Art. 29b, lid 1, AWR bepaalt sinds 1 september 1999:
De andere partij dan de partij die het beroep in cassatie heeft ingesteld, kan binnen acht weken na de dag van verzending van het beroepschrift een verweerschrift indienen.
3.2. Op grond van de art. 28a en 29b, lid 1, AWR in verbinding met art. 231, lid 2, onder a, Gemeentewet was het College bevoegd tot het indienen van een verweerschrift(6). In deze zaak is het verweerschrift ingediend door het Hoofd. Het ligt voor de hand dat het Hoofd dat alleen heeft gedaan omdat de Griffier van de Hoge Raad zijn - naar moet worden aangenomen - ambtsvoorganger de Inspecteur daartoe in de gelegenheid had gesteld (§ 1.11). Daarom komt het mij voor dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat het verweerschrift is ingediend door een daartoe niet bevoegd persoon.(7)
4. Gebruiksretributie of precariorecht?
4.1. HR 6 oktober 1954, BNB 1954/345, overwoog:
dat (...) ter beoordeling van datgene ter zake waarvan belasting wordt geheven en of zulks op de wet is gegrond, onverschillig is, of in de considerans van de verordening een onjuist wetsvoorschrift is aangehaald, en niet van betekenis is onder welken naam - te dezen precariorechten - de belasting wordt aangediend.
4.2. De Precario- en reclamebelastingverordening 1993 van de gemeente Leiden (hierna: de Verordening)(8) is in 1992 vastgesteld gelet op de artikelen 272, letter(...) i, en artikel 277, eerste lid, letter b, ten eerste, ten tweede en ten derde, van de gemeentewet.
Voorzover hier van belang luidde de Verordening voor het jaar 1994:
Belastbare feiten.
Artikel 2
Op grond van de verordening worden onder de naam precario- en reclamebelasting rechten geheven ter zake van:
a. (...)
b. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen, die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;
c. het hebben van voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of voor de openbare dienst bestemde gemeentewater;
d. (...).
Belastingplicht.
Artikel 3
1. (...).
2. De rechten bedoeld in artikel 2, onder b, worden geheven van degene die gebruik maakt van de gemeentebezittingen, -werken of -inrichtingen.
3. De rechten als bedoeld in artikel 2, onder c en d, worden geheven van degene van wie dan wel ten behoeve van wie voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of gemeentewater afkomstig zijn of worden aangetroffen.
4. Aan wie vergunning is verleend voor het in artikel 2 bedoelde gebruik of genot als mede degene, die de in artikel 2 bedoelde voorwerpen heeft.
Tarieftoepassing en ontheffing.
Artikel 5
1. Bij de toepassing van de tarieven worden de rechten berekend aan de hand van de tarieven zoals genoemd in de tarieventabel.
2. (...).
Artikel 7
De grondslag voor de berekening van het recht voor het al dan niet automatisch aftappen van motorbrandstoffen, is het aantal omgezette liters motorbrandstoffen in het jaar voorafgaande aan het belastingjaar.
Artikel 8
In afwijking van het bepaalde in artikel 7, wordt op een door de belastingplichtige bij de aangifte gedaan verzoek, de grondslag vastgesteld op de in het betreffende belastingjaar werkelijke hoeveelheid omgezette liters motorbrandstoffen.
Tarieventabel behorende bij de Precario- en reclamebelastingverordening.
A. (...)
C. Voor het gebruik of genot van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond:
Objecten(...)
17. Een installatie voor het al dan niet automatisch aftappen van motorbrandstof door middel van vaste aftappunten, per liter[ƒ] 0,009 (...)
E. Wegens het hebben van voorwerpen of gedeelten daarvan boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond of voor de openbare dienst bestemd gemeentewater:
Objecten(...)
15. Een installatie voor het al dan niet automatisch aftappen van motorbrandstof door middel van vaste aftappunten, per liter[ƒ] 0,009
4.3. Art 227, lid 1, Gemeentewet luidde in 1994:
1. Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente geheven:
a. (...);
b. rechten (...) voor:
1e. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;
2e. (...);
3e. het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond, voor de openbare dienst bestemd;
4e. (...).
De rechten genoemd in onderdeel b, ten 1e, staan bekend als gebruiksretributies (hoewel de term gebruiksrechten beter is) terwijl de rechten die zijn vermeld in onderdeel b, ten 3e, precariorechten worden genoemd.
4.4. In zijn annotatie onder HR 28 februari 2001, BNB 2001/167 (Doetinchem; Baatbelasting 1995) schreef W.J.N.M. Snojink:
Wetgeven is ook een vak. Dit werd ten gemeentehuize van Doetinchem niet tot in de finesses beheerst, zoals de kritische lezer kan vaststellen.
Eenzelfde betoog lijkt mij hier op zijn plaats. Op grond van de Verordening kan immers één feit het belastbare feit vormen voor twee verschillende heffingen. Dat zal het voor belastingplichtigen veelal niet eenvoudig maken om te begrijpen in welke heffing zij nu worden betrokken.
4.5. Hof Amsterdam 29 februari 2000, Belastingblad 2000, blz. 399,(9) vernietigde in een vergelijkbare zaak een aanslag opgelegd door de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam. In die zaak was evenwel in geschil of die aanslag een aanslag in de precariobelasting dan wel een aanslag in de gebruiksretributie betrof.
4.6. In deze zaak is de aanslag door partijen steeds aangemerkt als een in aanslag in de gebruiksretributie(10). Het Hof zag kennelijk geen reden om partijen niet te volgen in dat standpunt. In cassatie heeft belanghebbende de uitspraak van het Hof op dit punt niet bestreden. Ik meen derhalve dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat hier krachtens art. 227, lid 1, onder b, ten 1e, Gemeentewet (tekst 1994) een aanslag in de gebruiksretributie is opgelegd.
5. Aard van de gebruiksretributies en heffing naar draagkracht
5.1. Vanaf 1 januari 1921(11) luidde art. 240, onder k, gemeentewet:
Behalve de belastingen, waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kunnen de gemeentebesturen heffen: (...) k. de rechten, loonen en andere gelden, bedoeld in art. 238;
Vanaf die datum luidde art. 238 gemeentewet:
Voor plaatselijke belastingen worden gehouden de in naam der gemeente gevorderde weg-, straat-, brug-, kaai-, haven-, kraan-, sluis-, dok-, boom-, en veergelden, wik-, weeg-, meet-, en keurloonen, gelden voor banken of standplaatsen in hallen, op markten en dergelijke openbare plaatsen, begrafenisrechten en andere gelden voor het gebruik of genot van voor den openbare dienst bestemde gemeentewerken, bezittingen of inrichtingen en dat van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.
Hieronder is niet begrepen de betaling, welke de gemeente eischt als exploitante van bedrijven, zooals gasfabrieken, electriciteitswerken, ondernemingen van vervoer, telephoon, waterleidingen, en evenmin de betaling voor diensten, waartoe de gemeente tijdelijk haar personeel ter beschikking van particulieren stelt.
Art. 254, eerste lid, gemeentewet werd vanaf die datum gelezen:
Rechten en loonen en andere gelden ter zake van het gebruik of genot van werken en inrichtingen, die volgens art. 238 voor plaatselijke belastingen worden gehouden, worden tot geen hooger bedrag goedgekeurd dan vereischt wordt, om een matige winst aan de gemeente te verzekeren. De heffing moet zich richten naar het gebruik dat van de werken en inrichtingen wordt gemaakt, met dien verstande, dat betaling bij wijze van abonnement kan worden toegestaan.
5.2. Bij KB van 16 maart 1931, Stb. 89, zijn de art. 240, onder k, 238, en 254 vernummerd tot de art. 277, onder j, 275, onderscheidenlijk 287.
5.3. Na de inwerkingtreding van de Wet van 24 december 1970 tot wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen, Stb. 608 (hierna: de Wijzigingswet) luidde art. 272, onder i, gemeentewet:
Behalve de belastingen waarvan de heffing krachtens bijzondere wetten geschiedt, kan de gemeente heffen: (...) i. de leges en andere rechten, bedoeld in artikel 277.
Na de inwerkingtreding van de Wijzigingswet luidde art. 277 gemeentewet:
Voor gemeentelijke belastingen worden gehouden de door de gemeente gevorderde
a. (...);
b. rechten (...) voor:
1°. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;
2°. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, tenzij deze bedrijfsmatig worden verstrekt of bestaan in het tijdelijk ter beschikking van particulieren stellen van gemeentepersoneel;
3°. het hebben van voorwerpen onder, op of boven gemeentegrond of -water, voor de openbare dienst bestemd;
4°. (...).
Bezittingen, werken of inrichtingen ten dienste van een gemeentebedrijf worden niet gerekend tot die welke voor de openbare dienst bestemd zijn.
Inrichtingen, door de gemeente in stand gehouden zonder streven naar algehele dekking van kosten, worden niet als bedrijven aangemerkt, indien de tarieven afhankelijk zijn van het inkomen of het vermogen.
(...).
Na de inwerkingtreding van de Wijzigingswet luidde art. 279 gemeentewet:
Belastingverordeningen betreffende rechten, bedoeld in artikel 277, eerste lid, onder b 1°, b 2° en b 4°, worden niet goedgekeurd, indien de krachtens die verordeningen geheven rechten hoger zijn dan vereist wordt om een matige winst aan de gemeente te verzekeren. (...).
5.4. In de memorie van toelichting op het ontwerp van de Wijzigingswet werd vermeld(12):
Artikel 272
Dit artikel strekt ter vervanging van het bestaande artikel 277. (...).
Artikel 277. In dit artikel (...) is aan de bepalingen vervat in het huidige artikel 275 een nieuwe redactie gegeven, zonder dat belangrijke materiële wijzigingen zijn aangebracht. (...). De opsomming van met name genoemde rechten, welke overbodig en ten dele verouderd is, is thans niet meer opgenomen. Voorts is in het eerste lid tot uitdrukking gebracht, dat de in het bestaande artikel 275 bedoelde gemeentewerken en dergelijke niet per se aan de gemeente behoeven toe te behoren, doch dat voldoende is, dat zij door de gemeente worden beheerd of onderhouden.
Bij de bestaande redactie doet zich de moeilijkheid voor, dat in aan aantal gevallen verschil van mening kan bestaan omtrent de vraag, of een bepaalde heffing onder het eerste dan wel het tweede lid van artikel 275 moet worden gerangschikt. Aangezien in de wet niet een nauwkeurige definitie van het begrip "bedrijf" kan worden gegeven, is deze moeilijkheid niet geheel te ondervangen. Bij het ontwerpen van de nieuwe redactie is er echter naar gestreefd, terzake zoveel mogelijk houvast te beiden.
(...).
Artikel 279. Dit artikel stemt in beginsel overeen met de eerste volzin van het bestaande artikel 287, eerste lid. De aangebrachte wijzigingen houden eensdeels verband met de gewijzigde bepalingen, vervat in artikel 277, en zijn andersdeels uitsluitend van redactionele aard.
Een bepaling als is vervat in artikel 287, eerste lid, laatste volzin, is overbodig en is daarom in het ontwerp niet meer opgenomen.
(...).
5.5. Onderdeel V, punt 3, van de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker voor HR 15 juli 1983, BNB 1984/112 (Abcoude; Reinigingsrechten 1981) bevat een beschouwing over de strekking van art. 277 gemeentewet, met veel verwijzingen naar vindplaatsen. Hij rondde dat onderdeel (sub d) als volgt af:
Uit het voorafgaande blijkt, dat de meeste schrijvers van mening zijn, dat de aanwezigheid van een draagkrachtelement in de tariefstelling van retributies in strijd is met de aard van deze heffingen, welk standpunt steun vindt in de parlementaire geschiedenis van de bepalingen betreffende de gemeentelijke belastingheffing. Uit de vermelde jurisprudentie meen ik echter te moeten afleiden dat Uw Raad het oordeel daarover voorbehouden acht aan de Kroon bij de uitoefening van de goedkeuringsbevoegdheid en mitsdien de verordening niet zonder meer in strijd met art. 277 Gem.W. zal willen oordelen.
Het vorenstaande laat naar het mij voorkomt evenwel onverlet de mogelijkheid tot marginale toetsing zoals in punt 2 hiervoor omschreven, t.w. of een tariefsdifferentiatie als de onderhavige, welke geen verband houdt met het gebruik of genot van de dienst, maar uitsluitend berust op een stukje eigen inkomenspolitiek van de gemeente, niet oplevert een willekeurige en onredelijke belastingheffing, welke de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van de in art. 277 der gemeentewet bedoelde rechten niet op het oog kan hebben gehad.
De Hoge Raad wilde echter niets weten van een retributieheffing naar draagkracht en overwoog in die zaak (deels ambtshalve):
dat de raad der gemeente Abcoude bij besluit van 9 oktober 1980, nummer 164, de - op artikel 277, eerste lid onder b, 2e, van de gemeentewet steunende - Verordening reinigingsrecht 1972, waarin niet een differentiatie van het tarief naar leeftijd voorkwam, aldus heeft gewijzigd dat het tarief met ingang van het belastingjaar 1981 voor een gebruiker van een woning in het algemeen f 150 per jaar bedraagt, maar voor een woning-gebruiker op 1 januari van het belastingjaar 65 jaar of ouder zijnde, f 75 per jaar;
dat uit de notulen van de desbetreffende raadsvergadering blijkt dat dit besluit hoofdzakelijk is genomen op de grond dat de meeste ouderen een lager inkomen hebben dan anderen, derhalve op grond van hun mindere draagkracht;
dat echter een dergelijke tariefstelling naar draagkracht strijdig is met de aard van de in artikel 277 geregelde heffingen;
dat immers deze heffingen moeten worden beschouwd als vergoedingen voor door de gemeente geleverde prestaties;
dat zulks ook blijkt uit artikel 279 van de gemeentewet - welk artikel overigens niet eraan in de weg staat dat de belastingrechter toetst of de verordening strijdig is met het recht -, nu van winst als daar bedoeld slechts kan worden gesproken in verband met tegen betaling geleverde prestaties;
dat hiermede niet valt te rijmen dat het tarief van de heffing afhankelijk wordt gesteld van een omstandigheid als bovenbedoelde draagkracht van de belastingplichtige, zonder dat daarbij enig verband wordt gelegd met de door de gemeente geleverde prestaties en de daaraan verbonden kosten;
(...);(13)
dat mitsdien de klacht van Burgemeester en Wethouders dat bovenbedoeld besluit van 9 oktober 1980 niet strijdig is met de gemeentewet, faalt en de klacht dat te dezen geen sprake is van een willekeurige en onredelijke belastingheffing geen behandeling behoeft.
Dit oordeel is overigens in HR 2 juli 1986, BNB 1986/258 (Deventer; Schoolgeld 1983/1984) - in één zin samengevat - herhaald.
5.6. In HR 9 mei 1984, BNB 1985/227 (Zaanstad; Havengeld 1981) en HR 15 juli 1987, BNB 1987/270 (Rotterdam; Binnenhavengeld 1984) is geoordeeld dat gebruiksretributies zich, ook na de inwerkingtreding van de Wijzigingswet, moeten richten naar het gebruik dat van de desbetreffende gemeentebezittingen, werken of inrichtingen wordt gemaakt. Die gedachte ligt kennelijk ook ten grondslag aan de arresten over de rioolaansluitingsretributie en de rioolafvoerretributie, alhoewel deze in die arresten anders geformuleerd wordt. Ik noem hier: HR 1 februari 1984, BNB 1984/129 (Vinkeveen en Waverveen; Rioolrecht 1980); en HR 9 maart 1994, BNB 1994/139 (Tilburg; Rioolrecht 1989). Met betrekking tot een genotsretributie is in HR 7 mei 1997, BNB 1997/211 (Amsterdam-Osdorp; Grafonderhoudsrechten 1994) eveneens geoordeeld dat die zich diende te richten naar het genot van de desbetreffende dienst (onderhoud van een graf).
5.7. De commissie Christiaanse(14) stelde voor in art. 272 een nieuw tweede lid op te nemen:
Het bedrag van een gemeentelijke belasting wordt niet afhankelijk gesteld van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen.
De commissie heeft dit voorstel als volgt toegelicht(15):
Het tweede lid van artikel 272 bepaalt dat het bedrag van de gemeentelijke belastingen niet afhankelijk mag zijn van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen. Met de term bedrag geeft de commissie aan dat deze bepaling niet alleen ziet op het tarief voor de belasting in enge zin, maar tevens op andere elementen in de belastingverordening die direct gerelateerd zijn aan het tarief zoals de vrijstellingen.
De commissie is van oordeel dat deze bepaling noodzakelijk is als gevolg van de door haar onderschreven conclusie van de Interdepartementale commissie inkomensprijzen over het hanteren van inkomensprijzen bij de lagere overheid. Het rapport van deze commissie, waarvan de conclusies op 13 september 1982 door de ministerraad werden aanvaard, wijst er met nadruk op dat het hanteren van draagkracht bij tariefstelling van subsidies en tarieven om principiële redenen beperkt dient te blijven tot de centrale overheid. Het hanteren van het draagkrachtbeginsel bij de lagere overheid zou, aldus de vorengenoemde commissie, kunnen leiden tot een doorkruising van het algemene inkomensbeleid. De centrale overheid zou naar haar mening duidelijker moeten laten blijken dat instelling van dergelijke regelingen aan haarzelf dient voorbehouden te blijven. Zoals gezegd onderschrijft de commissie deze conclusies. Zij is van oordeel dat naast de door de Commissie inkomensprijzen gehanteerde argumenten nog kan worden aangevoerd, dat gemeentelijke belastingen in overwegende mate op het profijtbeginsel zijn gebaseerd. Tariefstelling op grond van het draagkrachtbeginsel verdraagt zich in het algemeen niet met het profijtbeginsel als uitgangspunt. Daarnaast acht zij het afwijzen van de toepassing door gemeenten van het draagkrachtprincipe ook om praktische redenen gewenst. In het algemeen beschikken de gemeenten niet over gegevens waaruit de draagkracht kan worden afgeleid. De commissie is voorts van oordeel dat de gemeentewet duidelijkheid moet scheppen. Wanneer het hanteren van inkomens- en vermogensdraagkracht aan de centrale overheid voorbehouden is, dient zulks ondubbelzinnig in de wet te worden vastgelegd.
Overigens is de commissie van mening dat meer indirecte vormen van draagkracht dan inkomens-, winst- of vermogensdraagkracht wel degelijk toepassing mogen vinden in de sfeer van de gemeentelijke belastingen. Een meer indirecte toepassing van de draagkrachtgedachte is bijvoorbeeld te vinden in de keuze van de waarde als maatstaf van heffing voor de onroerend-goedbelastingen en de maatstaf van het aantal honden bij de hondenbelasting. Het inhaken op dergelijke indirecte kenmerken van draagkracht bergt naar haar mening geen gevaar in zich voor doorkruising van het inkomensbeleid van de centrale overheid.
5.8. De art. 219, onder i, 227 en 229 Gemeentewet, zoals die luidden in 1994, waren vrijwel gelijkluidend aan de art. 272, onder i, 277 en 279 gemeentewet.
5.9. Art. 219 Gemeentewet luidt sinds 1 januari 1995:
1. Behalve de gemeentelijke belastingen waarvan de heffing krachtens andere wetten dan deze geschiedt, worden geen andere belastingen geheven dan die bedoeld in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk.
2. Behoudens het bepaalde in andere wetten dan deze en in de tweede en derde paragraaf van dit hoofdstuk kunnen de gemeentelijke belastingen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag worden gesteld van het inkomen, de winst of het vermogen.
Deze bepaling is als volgt toegelicht(16).
(...). In het (...) eerste lid (...) wordt slechts een feitelijk reeds bestaande situatie in de wet vastgelegd.
In het tweede lid is bepaald dat de gemeentelijke belastingen kunnen worden geheven naar in de belastingverordening te bepalen heffingsmaatstaven, met dien verstande dat het bedrag van een gemeentelijke belasting niet afhankelijk mag zijn van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen. Een en ander met inachtneming van hetgeen in bijzondere wetten en in de paragrafen 2 en 3 van dit hoofdstuk is bepaald.
Zo zullen de gemeenten voor de onroerend-goedbelastingen geen andere heffingsmaatstaven kunnen opnemen dan die, genoemd in paragraaf 2.
De heffingsmaatstaf, de daaraan gekoppelde vrijstellingen en het tarief van de onroerend-goedbelastingen, welke tezamen bepalend zijn voor het bedrag van die belastingen, worden namelijk in paragraaf 2 expliciet geregeld.
Met de term bedrag is aangegeven dat het verbod op het hanteren van draagkracht bij de tariefstelling niet alleen ziet op het tarief voor de belasting in enge zin, maar tevens op andere elementen in de belastingverordening die het uiteindelijke bedrag van de belasting bepalen, zoals de vrijstellingen.
Wij zijn van oordeel dat het verbod op het hanteren van draagkracht bij de tariefstelling noodzakelijk is als gevolg van de door ons onderschreven conclusie van de Interdepartementale commissie inkomensprijzen over het hanteren van inkomensprijzen bij de lagere overheid. Het rapport van deze commissie, waarvan de conclusies op 13 september 1982 door de ministerraad werden aanvaard, wijst er met nadruk op dat het hanteren van draagkracht bij tariefstelling van subsidies en tarieven om principiële redenen voorbehouden dient te blijven aan de centrale overheid.
Het hanteren van het draagkrachtbeginsel bij de lagere overheid zou, aldus de vorengenoemde commissie, kunnen leiden tot en doorkruising van het algemene inkomensbeleid. Wij menen dat naast de door de commissie inkomensprijzen gehanteerde en door ons onderschreven argumenten nog kan worden aangevoerd, dat gemeentelijke belastingen en rechten in overwegende mate op het profijtbeginsel in ruime zin zijn gebaseerd. Tariefstelling op grond van het draagkrachtbeginsel verdraagt zich in het algemeen niet met de toepassing van het profijtbeginsel. In dit verband wijzen wij nog op het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 1983, BNB 1984/112, Belastingblad 1983, blz. 491, waarin deze overwoog "dat echter een dergelijke tariefstelling naar draagkracht strijdig is met de aard van de in artikel 277 geregelde heffingen". Voorts achten wij het afwijzen van de toepassing door gemeenten van het draagkrachtprincipe ook om praktische redenen gewenst. In het algemeen beschikken de gemeenten niet over gegevens waaruit de draagkracht kan worden afgeleid. Wij zijn met de commissie Christiaanse van oordeel dat de wet hier duidelijkheid moet scheppen. Wanneer het hanteren van inkomens- en vermogensdraagkracht aan de centrale overheid voorbehouden is, dient zulks ondubbelzinnig in de wet te worden vastgelegd.
Het bepaalde in het tweede lid maakt duidelijk dat de gemeenten, behoudens het verbod op het hanteren van draagkracht als verdelingsmaatstaf en de in bijzondere wetten en de paragrafen 2 en 3 nader gegeven regelen, zelf invulling kunnen geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsmaatstaven voor de gemeentelijke belastingen en rechten. Die heffingsmaatstaven kunnen binnen een verordening variëren. Het staat gemeenten dan ook vrij die heffingsmaatstaven op te nemen die zich het beste verstaan met het gemeentelijke beleid en de praktijk van de belastingheffing. In dat verband achten wij bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer van een op de riolering aangesloten object als heffingsmaatstaf voor een rioolaansluit- of rioolafvoerretributie goed denkbaar.
In de memorie van antwoord staat:(17)
In de memorie van toelichting hebben wij het standpunt van de Interdepartementale Commissie inkomensprijzen onderschreven dat het hanteren van het draagkrachtbeginsel door de lagere overheid tot een doorkruising van het algemene inkomensbeleid zou kunnen leiden. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hanteren van inkomensafhankelijke tarieven door gemeenten niet is toegestaan, omdat dit tot een doorkruising van het rijksbeleid zou kunnen leiden. Een koppeling van het gemeentelijke tarief aan een inkomensafhankelijke regeling van het rijk geeft hetzelfde effect. Een koppeling van het tarief aan het genieten van een bijstandsuitkering, het recht van de <> op een eenmalige uitkering of het recht op individuele huursubsidie is derhalve niet toegestaan. Wel is het mogelijk om de tariefstructuur te koppelen aan objectieve criteria die in een meer indirect verband een relatie met het inkomen kunnen hebben, zoals de waarde van een onroerend goed.
5.10. Art. 229, lid 1, Gemeentewet luidt sinds de wijziging van de materiële belastingbepalingen in de Gemeentewet per 1 januari 1995:
Rechten kunnen worden geheven ter zake van:
a. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn.
b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;
c. (...).
Deze bepaling is derhalve vrijwel gelijkluidend aan art. 277, lid 1, onder b, ten 1° en ten 20, gemeentewet en art. 227, lid 1, onder b, ten 1e en ten 2e, Gemeentewet (tekst 1994).
5.11. Art. 229, lid 1, onder a, Gemeentewet is als volgt toegelicht(18):
De tekst van artikel [229], eerste lid, onderdeel a, waarin de gebruiksretributies zijn opgenomen is niet gewijzigd ten opzichte van de huidige tekst van artikel 277 van de gemeentewet. Wij wijzen er op dat dit niet inhoudt dat er geen wijziging optreedt voor deze rechten. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad uitgesproken dat de tarieven zich moeten richten naar het gebruik dat wordt gemaakt van de gemeentebezittingen (HR 9 mei 1984, Belastingblad 1984, blz. 311) en dat het karakter van de retributie uitsluitend een differentiatie in het tarief toelaat naar de grootte van het voordeel, gelegen in de vergroting van de gebruiksmogelijkheden (HR 1 februari 1984, blz. 176). Deze jurisprudentie verliest zijn geldigheid onder de nieuwe regeling. Uit artikel [219], tweede lid, vloeit immers voort dat de rechten kunnen worden geheven naar in de verordening op te nemen maatstaven, welke zich slechts niet mogen richten naar het inkomen, de winst of het vermogen.
De beide arresten die in deze toelichting kort zijn samengevat, vermeldde ik in § 5.6; het gaat om BNB 1985/227 en 1984/129.
5.12. In zijn annotatie onder HR 21 juni 2000, BNB 2000/272, (Hellendoorn; Hondenbelasting 1996) schrijft Van Leijenhorst:
Voorts is er de zogeheten nieuwe vrijheid, die besloten ligt in art. 219, tweede lid, Gemeentewet4. De nieuwe vrijheid houdt in dat de gemeenten zelf invulling kunnen geven aan de in de belastingverordeningen op te nemen heffingsdifferentiaties van welke aard dan ook5. In feite ligt er op maar één differentiatie een taboe en dat is de differentiatie naar het inkomen, de winst of het vermogen. De vraag of er voor dat taboe een rechtvaardiging is, zou de inzet van een discussie kunnen zijn, ware het niet dat de wettelijke verankering van het taboe in art. 219, tweede lid, Gemeentewet elke zin aan die discussie ontneemt.
5.13. Ik bereid een conclusie voor in de zaak aanhangig onder nr. 36.638 (Spijkenisse; Rioolrecht 1995) waarin ik deze nieuwe vrijheid onder de loep neem. Voor de onderhavige zaak meen ik evenwel met het vorenstaande te kunnen volstaan.
6. Onderhoud en beheer van openbare wegen
6.1. Uit de tekst van art. 227, lid 1, onder b, ten 1e, Gemeentewet (tekst 1994) lijkt te volgen dat alleen van werken of inrichtingen wordt geëist dat die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn. In de literatuur(19) en in de jurisprudentie(20) wordt evenwel aangenomen dat ook ter zake van gemeentebezittingen de eis geldt dat deze bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn. Ik sluit mij daarbij aan, ook al omdat in art. 2, onder b, van de Verordening achter het woord inrichtingen een komma is geplaatst zodat de daaropvolgende bijzin ook taalkundig betrekking heeft op gemeentebezittingen.
6.2. Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbendes benzinestation is geplaatst op de openbare weg (rov. 4.1). Het Hof heeft voorts geoordeeld dat die openbare weg de gemeente in eigendom toebehoort en tevens dat niet in geschil was dat dit benzinestation [werd] geëxploiteerd in en op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond (rov. 7.2). Deze vaststelling noch die oordelen zijn in cassatie bestreden.
6.3. Volgens Hennekens, art. 13 Wegenwet verbindend met art. 5:28 BW,(21)
geeft de wetgever impliciet aan, dat onderhoud en eigendom van openbare wegen normaliter plegen samen te gaan.
Voorts betoogt hij dat aangetoond is(22)
dat openbaarheid en beheer onverbrekelijk samenhangen, waarbij beheer de publiekrechtelijk beheerste gemeenschapszorg is om de openbaarheid tot haar recht te laten komen. Beheer omvat de zorg voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van het object: de openbare waterstaatstaak.
6.4. In dit verband verwijst Hennekens naar de memorie van toelichting op het voorstel van de Wet herverdeling wegenbeheer(23):
Paragraaf l. Het begrip <>
Naar ons gevoel kan het de duidelijkheid ten goede komen een korte beschouwing te wijden aan de relatie tussen de begrippen << beheer>> en <>, speciaal op het terrein van het wegenrecht als onderdeel van het waterstaatsrecht. Onder het beheer verstaan wij de verantwoordelijkheid voor de instandhouding van een waterstaatswerk en voor het door het werk vervullen van zijn functie of functies van algemeen nut. Degene bij wie een waterstaatswerk in beheer is, wordt genoemd: beheerder. Op de beheerder rust dus de zojuist bedoelde verantwoordelijkheid. (...). De actieve zijde [van het begrip beheer] houdt in dat de beheerder er voor zorgt dat door onderhoud (...) en dergelijke het werk zijn functie(s) kan blijven vervullen. Daarmee rust de verantwoordelijkheid voor het onderhoud bij de beheerder, hetgeen niet behoeft te betekenen dat de beheerder ook zelf voor het onderhoud zorgt. Als op een ander dan de beheerder de onderhoudsplicht rust, blijft de beheerder verantwoordelijk in de hoedanigheid van degene die er op heeft toe te zien dat het onderhoud naar behoren wordt vervuld. (...).
In de waterstaatswet die specifiek op het wegenrecht betrekking heeft, de Wegenwet, wordt gewerkt met het begrip <>. Ook particulieren kunnen onderhoudsplichtige zijn van een weg die openbaar is in de zin van de Wegenwet. In dat geval is er een publiekrechtelijk lichaam waarop de taak rust er op toe te zien dat de weg in goede staat verkeert. Dat publiekrechtelijk lichaam is dan juridisch de beheerder. Is er evenwel sprake van een situatie dat er een publiekrechtelijk lichaam is waarop de onderhoudsplicht voor de weg rust, terwijl er geen ander publiekrechtelijk lichaam is dat op het onderhoud moet toezien, dan betekent zulks dat dit lichaam tevens de beheerder van de weg is.
6.5. Hoofdstuk IV, met daarin art. 15 (onderhoudsplicht) en art. 16 (zorgplicht gemeente) van de Wegenwet ziet op Het onderhoud. De memorie van toelichting op het ontwerp van Hoofdstuk IV begint als volgt(24):
Op elk publiekrechtelijk lichaam rust de plicht om zijn wegen te onderhouden. Voor de gemeente is die plicht thans vastgelegd in de Gemeentewet (...).
Even verderop staat vermeld:(25)
Wat betreft de zorg voor het onderhoud van de wegen, waaronder zoowel het nakomen van eigen onderhoudsplicht, als het doen nakomen van onderhoudsplicht van anderen is te verstaan, heeft het ontwerp kunnen volstaan met de constateering van bestaande verplichtingen ten aanzien van (...) gemeenten.
(...)
Betreft het geen waterschapsweg, dan komt, bij gebreke van een anderen onderhoudsplichtige, het onderhoud ten laste van de gemeente, waarin de weg is gelegen. Aan haar toch wordt opgelegd de zorg, dat de wegen binnen haar gebied, voor zoover het niet zijn Rijks-, provinciale, waterschapswegen of wegen, waarop door een ander tol wordt geheven, verkeeren in goeden staat (art. 16). Ontbreekt dus een ander onderhoudsplichtige of is op hem geen verhaal, dan moet de gemeente wel zelve onderhouden. Ook op dit punt schept het ontwerp geen nieuw recht.
7. Beoordeling van de klachten
7.1.1. De eerste klacht komt erop neer dat de onderhavige retributie ter zake van het gebruik van de (voor de openbare dienst bestemde) gemeentegrond met een installatie voor het al dan niet automatische aftappen van motorbrandstof door middel van vaste aftappunten naar een tarief per liter motorbrandstof een tariefstelling naar draagkracht inhoudt, die strijdig is met de aard van de in art. 227 Gemeentewet (tekst 1994) geregelde heffingen.
7.1.2. Ik meen dat die klacht faalt. Immers, de heffing naar omzet behelst hoogstens - in de woorden van de commissie Christiaanse - een meer indirecte toepassing van de draagkrachtgedachte. Evenals het Hof - in navolging van de commissie Christiaanse en in anticipatie op het huidige art. 219, lid 2, Gemeentewet(26) - heeft gedaan, zou ik alleen willen spreken van een ontoelaatbare tariefstelling bij heffingen die afhankelijk zijn van inkomen, winst of het vermogen. Zo betrof HR 15 juli 1983, BNB 1984/112 dan ook een tariefstelling die was gegrond op de omstandigheid dat de meeste ouderen een lager inkomen hebben dan anderen.
7.1.3. Belanghebbende voert in cassatie niet aan dat zij met de benzinepomp geen gebruik zou hebben gemaakt van de openbare weg overeenkomstig de bestemming daarvan. Gezien HR 15 maart 1939, NJ 1939, 265 (Haarlem; Precariorecht 1937) zou zo'n stelling ook weinig kansrijk zijn geweest. Zij voert evenmin aan dat deze gebruiksretributie zich niet richt naar het gebruik dat van de gemeentegrond wordt gemaakt. Dat is begrijpelijk, aangezien het voor de hand ligt dat de exploitant van een benzinestation die gemeentegrond meer gebruikt naar mate hij meer benzine omzet. Deze heffing richt zich zodoende naar het gebruik dat van de gemeentebezittingen, werken of inrichtingen wordt gemaakt. Ook overigens is derhalve geen sprake van strijd met de aard van de in art. 227 Gemeentewet (tekst 1994) geregelde heffingen.
7.2.1. De tweede klacht betoogt dat de feiten zoals in overweging punt 7.2 en in punt 5.2 worden weergegeven, namelijk dat sprake is van een door belanghebbende aangelegde vloeistofdichte betrating die eveneens in onderhoud bij belanghebbende is, leidt tot de conclusie dat het beheer en het onderhoud van de grond bij belanghebbende ligt.
7.2.2. Hiervoor (§ 6.2) heb ik reeds vermeld dat in cassatie niet bestreden worden de vaststelling dat belanghebbendes benzinestation is geplaatst op de openbare weg en de oordelen dat die openbare weg de gemeente in eigendom toebehoort en dat niet in geschil was dat dit benzinestation [werd] geëxploiteerd in en op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Uit hetgeen ik in § 6.3 t/m § 6.5 heb vermeld, volgt dat dan in de regel ervan uit mag worden gegaan dat de gemeente Leiden beheerder en onderhoudsplichtige van die weg is.
7.2.3. Ik zit niet in waarom de omstandigheid dat door belanghebbende een vloeistofdichte bestrating is aangelegd, zou meebrengen dat de ondergrond van deze benzinepomp bij de gemeente in onderhoud noch in beheer zou zijn. Dat brengt immers nog niet mee - zoals het Hof ook heeft geoordeeld - dat de gemeente over de grond die onder de bestrating ligt, niet meer het beheer voert en evenmin sluit dat uit dat de gemeente die grond onderhoudt. De tweede klacht faalt dus ook.
7.3.1. De derde - en laatste - klacht betoogt dat het Hof in zijn uitspraak - kort samengevat - in het geheel niet is ingegaan op een uitspraak van de Raad van State, waarnaar belanghebbende in haar conclusie van repliek heeft verwezen en die zij in kopie bij die conclusie heeft gevoegd.
7.3.2. Dat laat zich evenwel eenvoudig verklaren. Naar die uitspraak van de Raad van State is door belanghebbende verwezen in punt 2 van haar conclusie van repliek. Punt 2 van die conclusie betrof de Dubbele heffing over hetzelfde voorwerp. In rov. 5.5 heeft het Hof evenwel overwogen dat belanghebbende ter zitting heeft opgemerkt dat de grief dat sprake is van dubbele heffing niet [wordt] gehandhaafd. Reeds om die reden kon het Hof die uitspraak van de Raad van State - waarvan het belang voor deze zaak mij overigens niet duidelijk is geworden - buiten beschouwing laten. Ook de derde klacht faalt derhalve.
8. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Op dat aanslagbiljet staat ook vermeld Aanslag Precariorechten 1994 en daaronder Benzine verkoop precario 1994.
2 Dat is het naar beneden afgeronde product van 1.493.584 liter en 0,9 cent per liter.
3 Bij uitspraak van 24 januari 2001, nr. 98/00779, Belastingblad 2001, blz. 654, m.n. De Bruin, Futd 2001-0491.
4 Eveneens op 24 januari 2001.
5 Eén van die zeven uitspaken is gepubliceerd in Belastingblad 2001, blz. 717 en Futd 2001-0490.
6 Vergelijk voor de bevoegdheid tot het instellen van (incidenteel) beroep in cassatie HR 10 augustus 2001, BNB 2001/377, NTFR 2001/1228 (Doetinchem; Baatbelasting 1995), rov. 4.2.
7 Mede om een vergelijkbare reden werd in BNB 2001/377, rov. 4.3, geoordeeld dat een (mogelijk) onbevoegd ingesteld incidenteel beroep in cassatie toch ontvankelijk was.
8 De Verordening voldoet aan de wettelijke goedkeurings- en bekendmakingseisen.
9 In aanvulling op de aantekening van De Bruin bij die uitspraak, kan ik meedelen dat navraag bij de Griffie van de Hoge Raad mij leerde dat door het college van B&W van de gemeente Amsterdam daartegen wel beroep in cassatie is ingesteld, maar dat het college dit beroep uiteindelijk heeft ingetrokken.
10 Daarop heb ik in het dossier maar één uitzondering kunnen ontdekken. In zijn conclusie van dupliek voor het Hof stelde de Inspecteur namelijk onder meer:
Aangezien voldaan is aan de gestelde voorwaarden in artikel 228 Gemeentewet is mijns inziens terecht precariobelasting geheven voor het hebben van voorwerpen onder, op of boven deze grond.
Die opmerking is natuurlijk mede ongelukkig omdat de Inspecteur zich hier beroept op de tekst van de Gemeentewet zoals die luidt sinds 1 januari 1995.
11 Dat is de datum van inwerkingtreding van de Wet van den 30sten December 1920, tot wijziging van de Gemeentewet en van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914, Stb. 923.
12 Kamerstukken II 1967/68, 9538, nr. 3, blz. 23 lk en 24.
13 (mijn noot) Deze overwegingen heb ik weggelaten omdat ik het betoog van BNB-annotator Scheltens onderschrijf:
Met de conclusie van de Hoge Raad ben ik het (...) eens, waarbij ik het door de Hoge Raad vermelde karakter van een retributie belangrijker acht dan het daarnaast nog - ten overvloede? - aan de OGB en de parlementaire geschiedenis daarvan ontleende argumentum a contrario, nl. dat, als het tarief van de OGB niet van het inkomen afhankelijk kan worden gesteld, dit nog te minder het geval kan zijn met het tarief van de onderhavige retributie.
14 Commissie tot herziening van het belastinggebied van provincies en gemeenten.
15 Rapport inzake herziening van het belastinggebied van provincies en gemeenten, 1983, blz. 94.
16 Kamerstukken II 1989/90, 21 591 nr. 3, blz. 65-66.
17 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 18.
18 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 77.
4 (zijn noot) Zie mr. M.P van den Burg c.s., Gemeentelijke belastingen, 1999, blz. 36-39.
5 (zijn noot) Uiteraard moet de gemeente wel binnen de perken van de algemene rechtsbeginselen blijven. De rechter is in de toetsing van lagere wetgeving aan deze beginselen veel minder teughoudend dan hij in de toetsing van de wetgeving in formele zin aan die beginselen is.
19 Vakstudie Lokale belastingen en milieuheffingen, art. 227 Gemeentewet 1994, aant. 24; M.P. van der Burg e.a., Compendium Gemeentelijke belastingen, 1999, blz. 291 e.v.
20 HR 9 augustus 1996, BNB 1996/318, rov. 3.5.
21 H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, tweede druk , 2001, blz. 25.
22 A.w. blz. 181.
23 Kamerstukken II 1991/92, 22 476, nr. 3, blz. 15.
24 Kamerstukken II 1927/28, 362, nr. 3, blz. 10.
25 Kamerstukken II 1927/28, 362, nr. 3, blz. 11.
26 De Bruin zag in zijn aantekening onder de uitspraak van het Hof (§ 1.9) over het hoofd dat art. 219 Gemeentewet (tekst 1995) op deze zaak nog niet van toepassing is.
Uitspraak
Nr. 36.969
28 juni 2002
TVW
gewezen op het beroep in cassatie van X-1 B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 januari 2001, nr. 98/00779, betreffende na te melden aanslag in de precario- en reclamebelasting.
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 ter zake van het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen een aanslag in de precario- en reclamebelasting van de gemeente Leiden opgelegd ten bedrage van f 13.442, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur der Gemeentebelastingen van de gemeente Leiden is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 14 december 2001 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de klachten
3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waar voor het gebruik van voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond ten behoeve van een installatie voor het al dan niet automatisch aftappen van motorbrandstof door middel van vaste aftappunten rechten worden geheven naar een tarief dat is gebaseerd op het aantal omgezette liters motorbrandstoffen, niet kan worden gezegd dat het bedrag van de heffing afhankelijk is gesteld van de hoogte van het inkomen, de winst of het vermogen van de heffingsplichtige, zodat van een ontoelaatbare tariefstelling naar draagkracht geen sprake is.
De eerste klacht strekt ten betoge dat de onderhavige retributie een tariefstelling naar draagkracht inhoudt, die strijdig is met de aard van de in artikel 227 Gemeentewet (tekst 1994) geregelde heffingen.
Mede in aanmerking genomen dat het hier kennelijk gaat om een heffing die zich richt naar het gebruik dat van de desbetreffende gemeentebezittingen wordt gemaakt, geeft 's Hofs oordeel dat van een ontoelaatbare tariefstelling naar draagkracht geen sprake is, geen blijk van een onjuiste opvatting van artikel 227 Gemeentewet (tekst 1994). De klacht faalt derhalve.
3.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat de onderhavige grond bij de gemeente in beheer of onderhoud is. Het heeft in dit verband overwogen dat de omstandigheid dat belanghebbende op de grond een vloeistofdichte bestrating heeft laten aanleggen en dat deze door haar wordt onderhouden, niet meebrengt dat de gemeente over die grond, die haar in eigendom toebehoort, niet meer het beheer voert.
De tweede klacht betoogt dat evenbedoelde omstandigheid noopt tot de conclusie dat het beheer en het onderhoud van de grond bij belanghebbende liggen.
Ook deze klacht faalt. Gelet op artikel 2, letter a, Precario- en reclamebelastingverordening 1993 van de gemeente Leiden is voldoende dat de onderhavige grond bij de gemeente in beheer is. 's Hofs oordeel dat in het onderhavige jaar zulks het geval was, is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.
3.3. De klacht dat het Hof niet is ingegaan op een uitspraak van de Raad van State en de door belanghebbende daaraan verbonden conclusies kan evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren L. Monné en P.J. van Amersfoort, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2002.
