Jurisprudentie
AE5149
Datum uitspraak2003-03-28
Datum gepubliceerd2003-03-28
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC01/313HR
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2003-03-28
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC01/313HR
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
C 01/313 HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 12 juli 2002
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
de Staat der Nederlanden
Dit geding betreft een overeenkomst tussen een informant en het Openbaar Ministerie waarin een geheimhoudingsbepaling is opgenomen. In cassatie is de vraag aan de orde hoe deze geheimhoudingsbepaling zich verdraagt tot de verplichting van de minister van Justitie om inlichtingen te verschaffen aan de Staten-Generaal (art. 68 Grondwet), respectievelijk tot de verplichting van het Openbaar Ministerie om inlichtingen te verschaffen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst (art. 22 Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten).
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie zijn m.i. de volgende feiten van belang(1):
1.1.1. Eiser tot cassatie (hierna kortweg: eiser) is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 29 oktober 1996 veroordeeld tot gevangenisstraf. Bij arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1999, 88 m.nt. JR, is de gevangenisstraf bepaald op 6 jaar en 6 maanden. Eiser heeft vervolgens een klacht bij het EHRM ingediend.
1.1.2. In of omstreeks september 1998 is een overeenkomst gesloten tussen eiser, bijgestaan door zijn raadsman, en het Openbaar Ministerie (de officier van justitie te Amsterdam). In art. 1 van deze overeenkomst staat dat het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 29 oktober 1996 niet ten uitvoer zal worden gelegd voordat het EHRM definitief heeft beslist over de door eiser ingediende klacht. De artikelen 5 e.v. van de overeenkomst houden in:
"artikel 5
1. Indien en voor zover [lees: eiser] in het kader van deze overeenkomst informatie aan het O.M. verstrekt, zal deze informatie op geen enkele wijze ter beschikking worden gesteld van derden, waaronder begrepen politiefunctionarissen, FIOD etc. Het O.M. zal deze informatie doen verifiëren door de officier van justitie Teeven. Het O.M. garandeert [eiser] terzake volledige en absolute geheimhouding.
2. Voorts zal de hiervoor bedoelde informatie op geen enkele wijze ten nadele van [eiser] mogen worden gebruikt in het kader van strafvervolging of anderszins, noch zal deze informatie mogen worden gebruikt in het kader van de opsporing en vervolging van mogelijk door derden gepleegde strafbare feiten, ook niet als uit anonieme bron of anderszins verkregen CID-informatie, e.e.a. met uitzondering van informatie betreffende levensdelicten."
artikel 6
[Eiser] is bereid verder te onderhandelen met het O.M. teneinde, na verificatie van de informatie als bedoeld in art. 5, te bezien of en in hoeverre bedoelde informatie door het O.M. kan worden gebruikt, zulks in ruil voor eventuele strafvermindering van de in art. 1 bedoelde gevangenisstraf.
artikel 7
Aan deze overeenkomst zal door geen van partijen op welke wijze dan ook enige openbaarheid worden gegeven."
1.1.3. In juni 1999 heeft de Tijdelijke Commissie evaluatie opsporingsmethoden (de commissie Kalsbeek(2)) rapport uitgebracht over, kort gezegd, de vraag of na het onderzoek van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (de commissie Van Traa) ongeoorloofde opsporingsmethoden zijn toegepast. In het rapport van de commissie Kalsbeek wordt melding gemaakt van het bestaan van een overeenkomst tussen het O.M. en "een topcrimineel" met wie gesprekken zijn gevoerd door het O.M.(3) Het rapport is op 29 juni 1999 in de Tweede Kamer besproken(4).
1.1.4. De vermelding in het rapport van de commissie Kalsbeek heeft de aandacht van de media getrokken. In de media is verband gelegd tussen de in het rapport bedoelde overeenkomst en de persoon van eiser(5). In antwoord op vragen vanuit de Tweede Kamer heeft de minister van Justitie heeft op 7 oktober 1999 medegedeeld: "In opdracht van het College van procureurs-generaal zijn, na het kamerdebat, geen gesprekken meer gevoerd tussen het Openbaar Ministerie en betrokkene" (6).
1.1.5. Op 1 september 1999 is op een plaats in Nederland een grote hoeveelheid wapens aangetroffen. Eiser is aangehouden en ter zake van handelen in strijd met de Wet wapens en munitie strafrechtelijk vervolgd voor de rechtbank te Amsterdam(7). Op 13 maart 2000 is tijdens de behandeling met gesloten deuren van een gedeelte van deze strafzaak een microfoon blijven openstaan. Niet daartoe gerechtigden, waaronder de pers, hebben daardoor kunnen horen wat tijdens de besloten behandeling werd gezegd, onder meer over de in 1.1.2 bedoelde overeenkomst. Bij vonnis van 30 maart 2000 heeft de rechtbank eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf.
1.1.6. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 17 april 2001 het strafvonnis van de rechtbank vernietigd en de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging(8). Het hof heeft daartoe onder meer overwogen:
"Het door het openbaar ministerie naar buiten brengen van de overeenkomst via de commissie Kalsbeek, de onzorgvuldigheid in de berichtgeving rond het stopzetten van de gesprekken van het openbaar ministerie met verdachte(9), het doelbewust doorspelen van de inhoud van de gesprekken met verdachte, ondanks de absolute garantie van geheimhouding, aan derden en het - door het openstaan van microfoons - openbaar worden van hetgeen verdachte en zijn raadslieden hebben verklaard tijdens de terechtzitting met gesloten deuren in eerste aanleg bijeen genomen, leveren een zodanige schending op van de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk en behoorlijk strafproces, dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. (...) Tot de beslissing van het hof draagt tenslotte bij het belang van het vertrouwen dat iedere informant moet kunnen stellen in het openbaar ministerie" (rov. 6; de verwijzingen naar eerdere rechtsoverwegingen zijn hier weggelaten).
1.1.7. In een uitzending van het televisieprogramma Buitenhof op 22 april 2001 heeft de voorzitter van het College van procureurs-generaal bevestigd dat hij opdracht had gegeven (d.w.z. aan de officier van justitie te Amsterdam) om vertrouwelijke informatie aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst te verstrekken(10). Hij heeft daarbij opgemerkt dat dit zijn wettelijke plicht is.
1.1.8. Bij brief aan de Tweede Kamer van 23 april 2001 heeft de minister zijn onder 1.1.4 bedoelde antwoord gecorrigeerd in die zin dat het laatste gesprek van het O.M. met eiser op 2 juli 1999 heeft plaatsgevonden, zij het dat dit gesprek naar de stellige herinnering van de betrokken officier van justitie niet inhoudelijk van aard is geweest(11).
1.2. Kort nadien, op 2 mei 2001, heeft eiser de Staat gedagvaard in kort geding(12). Eiser heeft, voor zover in de cassatiefase nog van belang, onder meer gevorderd:
(3) de Staat te gebieden zich ervan te onthouden om tegenover derden enige mededeling te doen over de inhoud van de op basis van bovenvermelde overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en officier van justitie Teeven, behoudens indien en voor zover eiser voor het doen van dergelijke mededelingen schriftelijk toestemming heeft gegeven;
(4.a) de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat binnen een week na betekening van het vonnis in kort geding alle aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, kopieën van een en ander, digitale gegevens etc., in het bezit van en/of (op)gemaakt en/of ingevoerd door functionarissen van de BVD naar aanleiding van hun bemoeienis met de bovenvermelde overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde gesprekken tussen eiser en officier van justitie Teeven zullen worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat van enig onderdeel daarvan een kopie in welke vorm dan ook zal worden behouden.
1.3. Aan deze vorderingen heeft eiser samengevat ten grondslag gelegd dat hem volledige en absolute geheimhouding is toegezegd en dat van de zijde van de Staat onrechtmatig jegens hem is gehandeld door het bestaan van de overeenkomst publiek bekend te maken en door aan derden inlichtingen te verstrekken over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gevoerd. Door het doorbreken van de bedongen geheimhouding en het risico van wraakacties is de veiligheid van eiser zodanig in gevaar gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. Eiser stelt belang te hebben bij het gevorderde verbod, omdat iedere verdere mededeling die over de inhoud van de gesprekken aan derden wordt gedaan de situatie waarin eiser verkeert verergert.
1.4. De president van de rechtbank te 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 9 mei 2001 de vorderingen onder 3 en 4.a toegewezen. Na het beginsel pacta servanda sunt voorop te hebben gesteld, overwoog de president:
"Gelet op de ruime formulering (...) en de kennelijke achterliggende bedoeling van artikel 5 van de overeenkomst - geheimhouding ter bescherming van de veiligheid van eiser - diende de kring van hen die met de overeenkomst bekend zijn zo klein mogelijk te worden gehouden. Het begrip "derden" dient daarom ruim te worden opgevat. Anders dan gedaagde betoogt, zijn zowel de BVD als de Tweede Kamer als derden in de zin van de overeenkomst aan te merken."
De president overwoog dat sinds juli 1999 geen gesprekken meer worden gevoerd tussen eiser en de officier van justitie, dat naar verwachting van de zijde van de Staat geen Kamervragen zullen worden gesteld over de inhoud van de gesprekken en dat de minister van Justitie tegenover de Tweede Kamer heeft aangegeven terughoudend te zullen zijn met het doen van mededelingen zolang de (straf-)zaak tegen eiser nog onder de rechter is(13). Volgens de president staat art. 68 Grondwet daarom niet in de weg aan het nakomen van de overeenkomst met eiser, in die zin dat geen mededelingen worden gedaan over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Tenslotte verwierp de president het verweer van de Staat dat art. 22 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) het O.M. verplicht tot het doen van mededelingen aan de Binnenlandse Veiligheidsdienst over de overeenkomst met eiser en de gesprekken die daaruit zijn voortgevloeid. Het O.M. heeft volgens de president enige beleidsvrijheid ten aanzien van het wel of niet verschaffen van inlichtingen aan de B.V.D. De bedongen verplichting tot geheimhouding staat volgens de president eraan in de weg dat het O.M. de inhoud van de gesprekken aan de B.V.D. doorgeeft.
1.5. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Bij incidenteel arrest d.d. 23 mei 2001, NJ 2001, 414, heeft het hof de tenuitvoerlegging van het bevel van de president tot vernietiging van de gegevens geschorst. Bij eindarrest van 6 september 2001 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd v.w.b. het daarin opgenomen eerste bevel (het verbod tot het verschaffen van informatie aan derden), voor zover dit bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv alsmede het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 Grondwet, mits die inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt; in zoverre wees het hof de vordering van eiser af. Voor wat betreft het tweede bevel (tot vernietiging van de gegevens) vernietigde het hof het vonnis van de president en wees dit gedeelte van de vordering alsnog af.
1.6. Eiser heeft tijdig (art. 295 lid 4 oud Rv) beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek. De onderdelen a en b van het middel zien op de uitzondering die het hof heeft gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 68 Grondwet; de onderdelen c en d hebben betrekking op de uitzondering die het hof heeft gemaakt voor inlichtingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv.
2. Bespreking van het cassatiemiddel onder a en b (art. 68 Grondwet)
2.1. De rechtsklacht onder a houdt in dat - anders dan het hof in rov. 4.2 overweegt - art. 68 Grondwet zich niet ertegen verzet dat de Staat zich op voorhand bindt in die zin dat de minister aan de Staten-Generaal de informatie zal onthouden. De Staat had reeds bij het sluiten van de overeenkomst dienen te beseffen dat het opnemen van een verplichting tot absolute geheimhouding tot gevolg heeft dat informatieverstrekking aan de Staten-Generaal niet is toegestaan. De omstandigheid dat een minister eerst kan beslissen over het wel of niet verstrekken van informatie aan de Staten-Generaal wanneer hij over voldoende gegevens beschikt, zoals het hof in rov. 4.2 overweegt, neemt volgens het middel niet weg dat de Staat zich jegens een burger rechtsgeldig kan verbinden tot geheimhouding. Voor zover zulk een afspraak de minister in een probleem brengt in zijn verhouding tot de Staten-Generaal, mag dit gevolg niet op de betrokken burger worden afgewenteld.
De rechtsklacht onder b voegt hieraan toe dat dit niet anders wordt door de omstandigheid dat de betrokken informatie "geheel vertrouwelijk naar de Staten-Generaal kan worden doorgeleid", zoals het hof in rov. 4.3 overweegt. Volgens eiser is zijn veiligheid daarmee onvoldoende gewaarborgd.
2.2. Art. 68 Grondwet bepaalt:
"De ministers en staatssecretarissen geven de kamers elk afzonderlijk en in verenigde vergadering mondeling of schriftelijk de door een of meer leden verlangde inlichtingen waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat."
De bepaling strekt ertoe dat het parlement mondeling of schriftelijk inlichtingen van de regering verkrijgt, opdat het parlement zijn controlefunctie kan uitoefenen(14). Een verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen aan de Staten-Generaal maakt sedert 1848 deel uit van de Grondwet(15). Uit de wetsgeschiedenis blijkt een ruimere betekenis dan uitsluitend de landsverdediging en de buitenlandse betrekkingen(16). In het verleden heeft discussie bestaan over de vraag of de verplichting van ministers tot het verschaffen van inlichtingen uitsluitend bestaat jegens de Kamer als geheel of ook jegens individuele Kamerleden. Bij de Grondwetswijziging van 1987 (Stb. 1987, 271) is vastgelegd dat de verplichting geldt wanneer "een of meer leden" inlichtingen verlangen.
2.3. De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen vloeit voort uit de ministeriële verantwoordelijkheid tegenover het parlement (art. 42 lid 2 Grondwet) en houdt verband met de zgn. ongeschreven vertrouwensregel: ministers kunnen in functie blijven zolang zij het vertrouwen van de Staten-Generaal genieten. Weigert een minister de gevraagde inlichtingen te geven, dan kan de Kamer verklaren dat dit vertrouwen niet langer bestaat. Deze sanctie is echter alleen effectief indien een meerderheid van de Kamer de motie van wantrouwen ondersteunt(17). De verplichting tot het verschaffen van inlichtingen is niet hetzelfde als de ministeriële verantwoordelijkheid: een Kamerlid kan inlichtingen vragen over gebeurtenissen waarvoor de minister niet verantwoordelijk is (bijv. vragen aan de minister van Economische Zaken over ontwikkelingen in het buitenland of in de private sector); omgekeerd kan de Kamer bewindslieden ter verantwoording roepen zonder dat (nadere) inlichtingen nodig zijn(18).
2.4. Tussen de Staten-Generaal en een minister kunnen zich problemen voordoen wanneer de Kamer of een Kamerlid om inlichtingen vraagt en de minister zich op het standpunt stelt dat de gevraagde informatie niet voorhanden is of dat beantwoording nog niet mogelijk is (bijv. omdat het onderwerp nog in studie is) of om enige reden niet opportuun wordt geacht (bijv. wanneer daarvoor een tijdrovend onderzoek opgestart moet worden, na afloop waarvan de gevraagde informatie als mosterd na de maaltijd zou komen). Van zo'n aanvankelijke weigering worden in de vakliteratuur verscheidene voorbeelden genoemd. Wanneer de Kamer met de weigering geen genoegen neemt en geen overeenstemming kan worden bereikt, staat de minister voor de keuze om de gevraagde informatie alsnog te verschaffen dan wel zich te beroepen op de clausule "waarvan het verstrekken niet in strijd is met het belang van de staat".
2.5. In het kader van de Grondwetsherzieningen van 1983 en 1987 is aan de betekenis van de term "belang van de staat" aandacht besteed. In de toelichting op een eerste voorstel tot wijziging van art. 68 Grondwet werd de volgende uitleg gegeven(19):
"Het criterium "belang van de staat" heeft onvermijdelijk een zekere vaagheid. Enerzijds is het ruimer dan alleen de veiligheid van de staat. Ook andere staatsbelangen kunnen in het geding zijn. Het weigeren van inlichtingen over personen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer kan er mede onder begrepen zijn.
Anderzijds zou een lichtvaardig beroep op het staatsbelang in strijd zijn met de strekking van het artikel. Vereist is dat het staatsbelang om de inlichtingen te weigeren zo zwaar weegt dat het eveneens zwaar wegende belang de Staten-Generaal te informeren daarvoor niettemin moet wijken. De betekenis van de clausule bestaat niet in de laatste plaats hierin, dat de regering erdoor genoopt wordt daarop uitdrukkelijk een beroep te doen en voor dat beroep argumenten aan te voeren."
Tijdens de behandeling van een tweede voorstel van wet, waarvan de huidige Grondwettekst de vrucht is, werd door de regering opgemerkt(20):
"Wij menen dat bij het verstrekken van verlangde inlichtingen als uitgangspunt geldt dat de inlichtingen als regel in openbare vorm verstrekt dienen te worden. Indien openbare verstrekking niet verantwoord is, zal bij het verschaffen van de gevraagde inlichtingen naar een modaliteit gezocht moeten worden die toch zoveel mogelijk recht doet aan het belang het parlement te informeren. Zoals wij reeds eerder opmerkten (...) kan het vertrouwelijk verschaffen van inlichtingen aan een kamercommissie zo'n modaliteit zijn."
2.6. In de vakliteratuur wordt de term "belang van de staat" in art. 68 Grondwet een "nogal onbestemd begrip" genoemd. Zo wordt aanvaard dat inlichtingen ook geweigerd mogen worden indien door het verstrekken daarvan een ongerechtvaardigde inbreuk op privacybelangen zou worden gemaakt. Taalkundig doet de aanduiding daarvan als "het belang van de staat" wat wonderlijk aan(21). In de vakliteratuur wordt veel aandacht besteed aan de verhouding tussen art. 68 Grondwet en de weigeringsgronden van de Wet openbaarheid van bestuur. Dit houdt verband met een gebeurtenis in 1986, toen het Tweede Kamerlid W. Kok aan de toenmalige minister-president vragen stelde over documenten die betrekking hadden op de toenmalige kabinetsformatie. Nadat de minister-president had geweigerd deze documenten aan de Kamer te verstrekken, wist een journalist via de Wet openbaarheid van bestuur wél de beschikking over deze documenten te verkrijgen(22). Thans wordt veelal aangenomen dat documenten waarvan de inzage op grond van (art. 10 van) de Wet openbaarheid van bestuur niet mag worden geweigerd, ook niet aan de Kamer kunnen worden onthouden(23). Daaruit mag niet het omgekeerde worden afgeleid: het is mogelijk dat een document waarvan de inzage op grond van de Wet openbaarheid van bestuur mag worden geweigerd, toch aan de Kamer ter inzage wordt gegeven. De reden hiervan is dat een document vertrouwelijk aan een Kamercommissie ter beschikking kan worden gesteld. De Wet openbaarheid van bestuur voorziet niet in de mogelijkheid van selectieve openbaarmaking (wel openbaar voor de een, niet voor de ander), noch in de mogelijkheid van inzage onder voorbehoud van geheimhouding(24). De naleving van de Wet openbaarheid van bestuur kan via de rechter worden afgedwongen. De Staten-Generaal beschikken uitsluitend over politieke sancties: wanneer een minister zou worden gedwongen tot aftreden naar aanleiding van zijn weigering inlichtingen te verschaffen, komt zijn opvolger opnieuw te staan voor de keuze of hij de gevraagde inlichtingen aan de Kamer zal verschaffen.
2.7. De voorzitter van de Tweede Kamer heeft in 2001 aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een notitie verzocht over art. 68 Grondwet. Deze notitie is op 21 januari 2002 aan de voorzitter van de Tweede Kamer toegezonden (Kamerstukken II 2001/02, 28 362, nr. 2) en is thans bij een Tweede Kamercommissie in behandeling. In deze notitie worden enkele groepen van gevallen onderscheiden:
a. De aard van de gevraagde gegevens verzet zich tegen (openbare) verstrekking aan de Kamer. De notitie noemt als voorbeelden:
- gegevens waarvan de verstrekking de vertrouwelijkheid van de gedachtenwisseling tussen het Staatshoofd en bewindslieden zou schenden;
- gegevens waarvan de verstrekking de veiligheid van de Staat zou schaden;
- vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie(25);
- bescherming van de persoonlijke levenssfeer;
- gegevens over lopende of afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij (naast de bescherming van de persoonlijke levenssfeer) het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten kan zijn betrokken;
b. gevallen waarin de gevraagde gegevens vallen onder een wettelijke geheimhoudingsplicht. Een bijzondere subcategorie vormen de gevallen waarin de verplichting tot geheimhouding voortvloeit uit internationale bepalingen of communautaire regels.
c. gevallen waarin afspraken omtrent de behandeling van de gegevens zijn gemaakt met degene van wie de gegevens oorspronkelijk afkomstig zijn(26).
De notitie besluit met de constatering dat niet in abstracto valt aan te geven wat onder "het belang van de staat" in art. 68 Grondwet moet worden verstaan. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de term "belang van de staat" eveneens wordt gebruikt in de art. 20 en 21 van de Wet op de Parlementaire Enquête.
2.8. Ook in de parlementaire geschiedenis van de hieronder nader te bespreken Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, is de betekenis van art. 68 Grondwet aan de orde gekomen. De huidige parlementaire praktijk is dat informatie over de activiteiten van de inlichtingendiensten vertrouwelijk worden verstrekt aan de Tweede Kamercommissie voor de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, die in haar rapportage aan de plenaire Kamer de nodige discretie in acht neemt. De minister behoudt evenwel de mogelijkheid een beroep te doen op art. 68 Grondwet(27). In art. 55 Wiv 2002 is de weigering van verstrekking van gegevens voorgeschreven, onder meer, indien deze de nationale veiligheid zou kunnen schaden. De term "nationale veiligheid" is ontleend aan het tweede lid van art. 8 EVRM. Tijdens de behandeling door de Eerste Kamer werd gevraagd hoe het begrip "belang van de staat" in art. 68 Grondwet zich verhoudt tot het begrip "nationale veiligheid". De regering antwoordde:
"In dit artikel [bedoeld is: art. 68 Grondwet, noot A-G] omvat "het belang van de Staat", het belang van de "nationale veiligheid", maar ook verschillende andere belangen als de eenheid van de Kroon, vertrouwelijk aan de overheid medegedeelde bedrijfsgegevens, betrekkingen van Nederland met andere landen, financiële belangen van de staat en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Een zo ruime interpretatie is ten aanzien van de taakopdracht van de veiligheidsdiensten niet beoogd."(28)
2.9. De Staat heeft zich in dit geding beroepen op een aan hem uitgebracht advies van prof. mr. H.R.B.M. Kummeling d.d. 29 juni 2001(29). Kummeling besteedt aandacht aan de verhouding tussen wettelijke geheimhoudingsbepalingen en de verplichting van art. 68 Grondwet tot het geven van inlichtingen. Ook in zijn advies wordt gewezen op de mogelijkheid informatie vertrouwelijk, d.w.z. onder verplichting tot geheimhouding, aan de Kamer of een Kamercommissie bekend te maken. Het advies gaat ervan uit dat een wettelijke verplichting tot geheimhouding ertoe strekt dat de informatie niet aan derden bekend wordt gemaakt. Kummelings betoog, naar de kern genomen, houdt in dat wanneer de informatie binnen een gesloten circuit van geheimhouders blijft, de informatie niet bij "derden" bekend wordt. In zijn redenering is dus essentieel wie voor de toepassing van de desbetreffende wettelijke regeling als "derden" worden aangemerkt. Kummeling ziet slechts beperkte mogelijkheden voor algehele geheimhouding tegenover de Staten-Generaal. Hij noemt het geheim van de Kroon, dwingende verdragsbepalingen (in welk geval de minister geen beroep behoeft te doen op het belang van de staat maar zich rechtstreeks op die verdragsbepaling kan beroepen) en gevallen waarin het parlement "willens en wetens afstand doet van zijn inlichtingenrecht". De verplichting van art. 68 Grondwet kan naar de mening van Kummeling niet worden weggecontracteerd(30).
2.10. In het voorgaande is de mogelijkheid ter sprake gekomen om vertrouwelijk inlichtingen aan de Kamer te verschaffen. Het Reglement van Orde van de Tweede Kamer voorziet in de mogelijkheid van een beraadslaging met gesloten deuren (art. 88-89), ook van Kamercommissies (art. 37); zie ook art. 66 Grondwet. Ten aanzien van de inhoud van vertrouwelijke stukken en de gedachtenwisseling in een besloten commissievergadering wordt geheimhouding in acht genomen, met uitzondering van hetgeen de commissie in haar verslag vermeldt (art. 38 lid 1). De Kamer kan besluiten dat een commissie over in haar handen gestelde stukken, die naar het oordeel van de commissie niet in het openbaar kunnen worden behandeld, geen verslag behoeft uit te brengen (art. 32 lid 2)(31). Een vertrouwelijke behandeling ziet op de situatie waarbij de minister de Kamer of Kamercommissie volledig informeert en de verschafte informatie niet buiten de Kamer of Kamercommissie komt. Daarnaast bestaat vanzelfsprekend de mogelijkheid dat in een openbare of in een besloten vergadering bepaalde informatie verhuld wordt verstrekt, d.w.z. in zodanig algemene bewoordingen dat zij niet kan worden herleid tot afzonderlijke personen, ondernemingen of gebeurtenissen.
2.10. Het cassatiemiddel gaat zonder meer ervan uit dat de Staat partij is bij een met eiser gesloten overeenkomst. Dit uitgangspunt behoeft n.m.m. enig commentaar. Blijkens de vaststelling van de feitenrechters is de overeenkomst waar het thans om gaat gesloten tussen eiser en "het Openbaar Ministerie". Het valt niet te ontkennen dat het O.M. een orgaan van de Staat is, maar dat is een andere vraag dan die of het O.M. bevoegd is namens de Staat een overeenkomst als de onderhavige te sluiten. Het ligt m.i. niet voor de hand dat het Openbaar Ministerie, laat staan een individuele officier van justitie, bevoegd is namens de Staat een overeenkomst te sluiten over de wijze waarop de minister van Justitie de hem toekomende bevoegdheid uitoefent om, wanneer de Kamer inlichtingen verlangt, zich wel of niet tegenover de Kamer te beroepen op "het belang van de staat" in de zin van art. 68 Grondwet. De bevoegdheid van het O.M. tot het sluiten van de overeenkomst is in dit geding geen voorwerp van discussie geweest. De bevoegdheid moet dus ergens anders een basis hebben gevonden.
2.11. Mogelijk hebben partijen een overeenkomstige toepassing van de Richtlijn afspraken met criminelen(32) voor ogen gehad. Volgens deze richtlijn kan een officier van justitie met toestemming van de hoofdofficier van justitie afspraken met "een crimineel" maken teneinde een toetsbare getuigenverklaring in een strafzaak te verkrijgen in ruil voor een tegenprestatie. De richtlijn schrijft voor welke tegenprestaties zijn toegestaan. Daartoe behoort o.m. verzachting van de strafexecutie, mits de afspraak niet in strijd komt met de Gratiewet. Ook de Hoge Raad heeft inmiddels beslist dat een toezegging zijdens het O.M. inhoudende dat een vrijheidsstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd in strijd met de wet is(33). De onderhavige overeenkomst houdt echter geen kwijtschelding in, maar een opschorting van de tenuitvoerlegging in afwachting van de beslissing uit Straatsburg. De Richtlijn afspraken met criminelen gaat ervan uit dat wanneer de op deze wijze verkregen getuigenverklaring als bewijsmiddel tegen een (andere) verdachte wordt gebruikt, de afspraak op de openbare terechtzitting door de rechter moet kunnen worden getoetst. Dat laat geen ruimte voor het bedingen van een "volledige en absolute" geheimhouding; wel voor maatregelen om represailles zoveel mogelijk te voorkomen.
2.12. Wanneer de onderhavige geheimhoudingsbepaling zou worden beschouwd als een verplichting van de Staat om de inhoud van de gesprekken geheim te houden tegenover "derden", in de zin van: anderen dan de Staat en zijn organen, wordt de overeenkomst niet geschonden door kennisgeving van de inhoud van de gesprekken aan de Tweede Kamer. Dat is in feitelijke instanties het standpunt van de Staat geweest, maar dit standpunt is door president en hof verworpen. Naar de - in cassatie niet bestreden - feitelijke vaststelling van het hof in rov. 3.6, is het onmiskenbaar de bedoeling van de overeenkomst geweest te garanderen dat de door eiser te verstrekken informatie niet naar personen of instanties buiten het O.M. wordt doorgeleid. Ingevolge art. 129 lid 1 R.O. verstrekt het College van procureurs-generaal aan de minister van Justitie de inlichtingen die deze nodig heeft. Ingevolge art. 129 lid 2 R.O. verstrekken de leden van het Openbaar Ministerie aan het College de inlichtingen die het College nodig heeft. De hier gemaakte afspraak vormt dus niet rechtstreeks een inbreuk op art. 68 Grondwet, maar hoogstens indirect. Wel wordt een inbreuk gemaakt op het voorschrift van art. 129 R.O. Wanneer de afspraak tot absolute geheimhouding door het O.M. wordt nageleefd, is de minister van Justitie eenvoudigweg niet in staat de Kamer te informeren over de inhoud van de gesprekken, al dan niet vertrouwelijk. De minister van Justitie zou de impasse kunnen doorbreken door opdracht te geven aan het College van Procureurs-Generaal en via het College aan de officier van justitie te Amsterdam om de inhoud van de gesprekken aan hem bekend te maken opdat hij de Staten-Generaal desverzocht kan informeren. De onderhavige vordering in kort geding beoogt kennelijk te beletten dat aan zo'n opdracht gevolg wordt gegeven.
2.13. Het verweer van de Staat, zoals het hof dit in rov. 4.1 heeft begrepen, houdt in dat de gemaakte afspraak niet kan leiden tot het opzij zetten van de wettelijke informatieplichten van het O.M., m.a.w. dat de afspraak nietig is omdat zij in strijd is met de wet (art. 3:40 BW)(34). Het hof heeft in rov. 4.2 en 4.3 dit verweer gedeeltelijk gehonoreerd.
2.14. Wanneer een overheidslichaam zich beroept op de nietigheid van een door hem gesloten overeenkomst wegens strijd met de wet, wekt dat weerstand op: ook het pacta servanda sunt van de president wijst daarop. Mede naar aanleiding van commentaar op de beslissing in HR 7 april 2000, NJ 2000, 652 m.nt. JH(35), heb ik mij afgevraagd wat hiervan de oorzaak is. Het komt mij voor dat deze weerstand samenhangt met een gedachte die elders in de rechtspraak reeds is aanvaard. Ik bedoel de regel dat bij onrechtmatige overheidsdaad de gevolgen van een onjuiste wetsuitleg aan het desbetreffende overheidslichaam worden toegerekend in de zin van art. 6:162 lid 3 BW(36). De overheid, a fortiori het Openbaar Ministerie, wordt geacht de wet te kennen; de burger mag daarvan uitgaan. Dezelfde gedachte spreekt uit het cassatiemiddel onder a: het O.M. had zich van tevoren moeten realiseren welke gevolgen de afspraak zou hebben voor de (on)mogelijkheid voor de minister van Justitie om de Staten-Generaal desgevraagd in te lichten.
2.15. Wanneer dit de achter het middel liggende gedachte is, blijft de vraag naar de consequenties van een dergelijke afspraak open. Een eiser kan bezwaarlijk verlangen dat de rechter de Staat veroordeelt om een overeenkomst uit te voeren die in strijd is met de wet (in casu: wanneer de overeenkomst naar inhoud of strekking in strijd komt met de openbare orde, waarbij ik aanneem dat de mogelijkheid het Parlement te informeren tot de openbare orde kan worden gerekend). In het onrechtmatige daadsrecht wordt dit dilemma opgelost door art. 6:168 BW: de rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt dan zijn recht op vergoeding van de schade overeenkomstig titel 3 van boek 6 BW. Indien deze regel zou mogen worden overgenomen in het overeenkomstenrecht, zou de consequentie kunnen zijn dat de teleurgestelde schuldeiser geen nakoming kan vorderen, maar bijv. wel schadevergoeding. Men spreekt dan van: de relativering van de nietigheidssanctie. Voor de onderhavige zaak biedt de mogelijkheid van schadevergoeding echter geen soelaas: eiser is niet gebaat met een schadevergoeding wanneer hij, zoals hij in dit geding telkens heeft gesteld, een ernstig risico loopt zijn leven te verliezen door wraakacties wanneer de inhoud van de gesprekken die hij met de officier van justitie heeft gehad "op straat komt te liggen". Het hof heeft in dit geval de nietigheid in rov. 4.3 op een andere wijze gerelativeerd.
2.16. Na deze inleidende beschouwingen kom ik nu toe aan de klachten zelf. Volgens het middel onder a is van een inbreuk op art. 68 Grondwet geen sprake, omdat de minister zich jegens de Staten-Generaal steeds kan beroepen op het belang van de staat en zich op die wijze kan onttrekken aan het beantwoorden van Kamervragen over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Dat argument treft m.i. geen doel. Met het hof (rov. 4.3) ben ik van oordeel dat die afweging aan de minister en niet op voorhand aan de rechter toekomt.
2.17. Het aanvaarden door de rechter van het beroep op de nietigheid van het beding heeft tot gevolg dat de bedongen verplichting tot geheimhouding niet langer kan worden afgedwongen. Het hof heeft de nietigheid evenwel gerelativeerd. Het hof heeft eerst een rechtsplicht van de Staat vastgesteld om, waar het de doorgeleiding van de door eiser verstrekte informatie betreft, diens veiligheid zoveel mogelijk te beschermen(37). Deze rechtsplicht, die niet alleen het O.M. maar de Staat als geheel en dus ook de minister bindt, in samenhang met "de bijzondere omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen", heeft het hof gebracht tot zijn oordeel dat het beroep van de Staat op de nietigheid van het geheimhoudingsbeding slechts gedeeltelijk opgaat. Het beroep op de nietigheid gaat volgens het hof uitsluitend op voor zover het beding in de weg zou staan aan het vertrouwelijk inlichten van de Staten-Generaal nadat eerst een afweging door de minister van Justitie heeft plaatsgevonden. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht onder a gaat niet op.
2.18. In de s.t. namens eiser onder 29-43 worden diverse buitenlandse regelingen voor getuigenbescherming besproken, culminerend in de stelling dat bedreigde getuigen en informanten in de ons omringende landen beter worden beschermd dan in Nederland het geval is(38). De strekking van onderdeel b van het cassatiemiddel, gelezen in samenhang met dit betoog, is dat de veiligheid van eiser onvoldoende is gewaarborgd wanneer de afweging wordt overgelaten aan de minister van Justitie; eiser meent dat zijn veiligheid uitsluitend gegarandeerd is door een absoluut verbod om de inhoud van zijn gesprekken met de officier van justitie door te geleiden. De beoordeling van deze stelling vereist evenwel een waardering van de feiten. Deze waardering is voorbehouden aan het hof en kan daarom in cassatie niet worden onderzocht. Het hof heeft als maatstaf voor de afweging door de minister genoemd: de inhoud van de informatie en de mate waarin doorgeleiding daarvan een gevaar voor de veiligheid van eiser oplevert. Die maatstaf is de juiste. Mijn slotsom is dat ook de klacht onder b niet tot cassatie leidt.
3. Bespreking van het cassatiemiddel onder c en d (art. 22 Wiv)
3.1. Artikel 22 lid 1 van de wet van 3 december 1987, Stb. 635 (Wiv) luidde:
"De leden van het openbaar ministerie doen, door tussenkomst van het College van procureurs-generaal, mededeling van de te hunner kennis gekomen gegevens, die zij voor een dienst van belang achten, aan die dienst."
Het begrip "dienst" in deze wet omvat een inlichtingen- of veiligheidsdienst (zie art. 1). De memorie van toelichting op de Wiv(39) gaat uitsluitend in op de noodzaak van de tussenkomst van de procureur-generaal teneinde het verschaffen van informatie door het O.M. aan de inlichtingen- en veiligheidsdiensten te kanaliseren(40). De bepaling is imperatief geformuleerd ("doen"), maar laat tegelijkertijd ruimte voor een afweging door het O.M. ("die zij voor een dienst van belang achten"). De vraag of, en zo ja, in hoeverre, in deze bepaling sprake is van een verplichting voor leden van het O.M. wordt in de memorie van toelichting niet beantwoord. Art. 22 Wiv is terug te voeren op art. VI,1 van het K.B. van 5 augustus 1972, Stb. 437, houdende regeling van de taak, de organisatie, de werkwijze en de samenwerking van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten. Laatstgenoemde bepaling luidde:
"De procureurs-generaal bij de gerechtshoven als fungerende directeuren van politie en de ambtenaren van Rijks- en Gemeentepolitie, benevens die van het Wapen der Koninklijke Marechaussee, doen onverwijld mededeling aan de betrokken inlichtingen- en veiligheidsdiensten van alle te hunner kennis komende gegevens, welke voor die diensten, in verband met de daaraan opgedragen taak, van belang kunnen zijn."
De Nota van toelichting (blz. 5) duidt erop dat de Besluitgever een verplichting voor ogen heeft gehad:
"De in het artikel genoemde ambtenaren krijgen bij de uitoefening van hun ambt in veel gevallen kennis van feiten en gegevens die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang kunnen zijn in verband met een goede uitoefening van de aan die dienst opgedragen taak. Het artikel verplicht die ambtenaren dergelijke gegevens aan de betrokken dienst mede te delen.(41)
3.2. Inmiddels is de wet van 3 december 1987 vervangen door de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002(42). In art. 61 van de nieuwe wet keert de bepaling van art. 22, eerste lid, van de Wiv (1987) ongewijzigd terug. In de memorie van toelichting wordt zonder nadere uitwerking vermeld dat in art. 22, eerste lid, Wiv (1987) geregeld is dat de leden van het O.M. van de te hunner kennis gekomen gegevens die zij voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang achten, mededeling aan die dienst moeten doen(43).
3.3. Onderdeel c herhaalt de klachten van de onderdelen a en b, ditmaal toegespitst op de doorgifte van de inhoud van de gesprekken van eiser met de officier van justitie aan de B.V.D. Volgens het onderdeel geeft art. 22 lid 1 Wiv de leden van het O.M. wel de mogelijkheid, maar niet de verplichting om informatie aan de B.V.D. door te geven. Die opvatting komt mij in haar algemeenheid onjuist voor. Art. 22 Wiv (1987) maakt deel uit van hoofdstuk V Wiv, welk hoofdstuk de samenwerking van het O.M. en de politie met de inlichtingen- en veiligheidsdiensten regelt. Uit deze plaatsing in de wet, in samenhang met de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis, valt m.i. af te leiden dat de wetgever met dit voorschrift heeft beoogd te bewerkstelligen dat O.M. en politie alle informatie die voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang kan zijn met deze dienst delen. Wanneer het delen van informatie vrijblijvend zou zijn, d.w.z. afhankelijk zou zijn van de bereidheid van het betrokken lid van het O.M. of de betrokken politiefunctionaris, wordt de door de wetgever beoogde samenwerking met de inlichtingen- en veiligheidsdiensten niet bereikt.
3.4. Daarmee is niet in tegenspraak dat op het niveau van het College van procureurs-generaal wel een afweging plaatsvindt. Evenals het geval kan zijn bij informatie-uitwisseling tussen politiekorpsen onderling of tussen inlichtingendiensten onderling, kan een ongecoördineerde uitwisseling van informatie op het niveau van de uitvoerende functionarissen ertoe leiden dat een lang lopend onderzoek in het ene arrondissement wordt doorkruist door de informatie die in een ander arrondissement aan een inlichtingendienst wordt verstrekt en de actie die naar aanleiding van die informatie door de ontvanger wordt ondernomen. In het voorgeschreven kanaliseren van de informatiestroom via het College van procureurs-generaal ligt besloten dat, zoals het hof het formuleert: zwaarder wegende belangen of plichten aanleiding kunnen geven om (evt. tijdelijk) van het doen van mededeling aan een inlichtingendienst af te zien. Deze afweging door het College van procureurs-generaal biedt - in de door mij onderschreven gedachtegang van het hof - ruimte om ook rekening te houden met de rechtsplicht van de Staat om de persoonlijke veiligheid van eiser te beschermen.
3.5. Vanuit dit uitgangspunt (gehoudenheid van het O.M. tot afweging) volgt de redengeving van het hof in rov. 4.4 twee sporen. Het hof overweegt - allereerst - dat, nu de inhoud van eisers gesprekken met de officier van justitie in dit geding niet op tafel is gebracht, niet ter beoordeling van het hof staat of het O.M. een juiste afweging heeft gemaakt. Daarnaast - tweede grond - is het hof van oordeel dat het gevaar voor verdere verspreiding van de informatie in voldoende mate wordt ingedamd door de bijzondere positie van de B.V.D. in het staatsbestel en de wettelijke geheimhoudingsverplichting van ambtenaren van de B.V.D.(44)
3.6. Met betrekking tot de eerste grond voert het middel onder d aan dat 's hofs redenering eiser in een onmogelijke positie brengt: om zich van geheimhouding te verzekeren zou eiser gedwongen worden in het kort geding te openbaren wat nu juist geheim had moeten blijven. Op dit punt komt de klacht mij gegrond voor. Eiser heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat het doorgeleiden aan de B.V.D. van de inhoud van zijn gesprekken met de officier van justitie niet alleen in strijd is met de hem gedane toezegging van absolute en volledige geheimhouding, maar bovendien het risico meebrengt dat hij door wraakacties het leven zal verliezen. Die stelling - en daarmee de vraag of het O.M. een juiste afweging heeft gemaakt - stond in volle omvang ter beoordeling van het hof. De omstandigheid dat het hof niet bekend was met de inhoud van de gesprekken behoeft op zichzelf niet te verhinderen dat het hof het vertrouwelijk karakter van de inhoud van de gesprekken en het gestelde levensgevaar beoordeelt op basis van een hypothese ten aanzien van die inhoud. Het standpunt van eiser komt hierop neer dat het hof ten minste rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat de inhoud van de gesprekken een zó vertrouwelijk karakter had dat doorgeleiding aan de B.V.D. ontoelaatbaar moet worden geacht in verband met het daaraan verbonden levensgevaar voor eiser. Door zich van een oordeel hieromtrent te onthouden ("staat niet ter 's hofs beoordeling"; rov. 4.4) is het hof n.m.m. in zijn taak tekort geschoten. In het arrest lees ik niet, ook niet impliciet, dat het hof van oordeel is dat bovenbedoelde mogelijkheid als niet reëel ter zijde moet worden geschoven. Dat onderzoek zal dus alsnog moeten worden verricht.
3.7. Dat het hof, zij het met de nodige waarborgen, heeft toegestaan dat informatie aan de minister wordt verschaft opdat de minister in staat wordt gesteld eventuele vragen van de Staten-Generaal te beantwoorden, betekent niet dat het verstrekken van informatie aan de B.V.D. zonder meer geoorloofd is. Het ligt voor de hand dat elke informatieverstrekking op haar eigen merites moet worden beoordeeld: aannemelijk is m.i. dat de B.V.D. geïnteresseerd zal zijn in operationele details, terwijl de belangstelling van de Tweede Kamer zal uitgaan naar het functioneren van het O.M. en de opsporingsdiensten.
3.8. De tweede, hiervoor in alinea 3.5 genoemde grond kan de bestreden beslissing zelfstandig dragen en moet daarom afzonderlijk worden beoordeeld. De klacht onder d, inhoudende dat bij afgesproken geheimhouding uitgangspunt moet zijn dat doorgeleiding van informatie aan derden niet rechtmatig geschiedt, begrijp ik als volgt(45): reeds uit de omstandigheid dat in de litigieuze overeenkomst "volledige en absolute geheimhouding" is toegezegd moet volgens eiser de conclusie worden getrokken dat ook het O.M. bij het sluiten van de overeenkomst van oordeel was dat aan de door eiser te leveren informatie een zó vertrouwelijk karakter toekomt dat het doorgeleiden daarvan aan de B.V.D. niet toelaatbaar werd geacht. Met andere woorden: het O.M. zou de vereiste afweging reeds op voorhand hebben gemaakt en daarop niet terug mogen komen.
3.9. Uitgaand van de feitelijke uitleg die het hof in de eerste volzin van rov. 3.6 aan de overeenkomst heeft gegeven, is mij inderdaad niet duidelijk waarom de Staat, voor wat de doorgifte van de informatie aan de B.V.D. betreft, een beroep kan doen op de nietigheid van de overeenkomst wegens strijdigheid met art. 22 Wiv. Het hof heeft niet vastgesteld dat de afweging door het O.M. die volgens het hof moet plaatsvinden (tussen het belang van bescherming van eisers veiligheid en het belang dat de B.V.D. heeft bij het doorgeleiden van de informatie; zie rov. 4.4) niet op voorhand - d.w.z. voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met eiser - kan plaatsvinden en in de overeenkomst zijn beslag kan krijgen. Ook in dit opzicht vertoont 's hofs oordeel dus een lacune. Mijn slotsom is, dat het bestreden arrest v.w.b. de toelaatbaarheid van de doorgifte van de informatie aan de B.V.D. niet in stand kan blijven en dat de genoemde punten na verwijzing alsnog moeten worden onderzocht.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Rov. 1 verwijst naar de feitenvaststelling in het vonnis in eerste aanleg. Aangezien het geschil voortbouwt op beslissingen die het gerechtshof te Amsterdam op 17 april 2001 in de strafzaak heeft genomen en de vastgestelde feiten zonder deze contekst niet goed te begrijpen zijn, heb ik enkele aan de strafzaak ontleende feiten toegevoegd.
2 Kamerstukken II 1998/99, 26 269, nr. 5, blz. 197.
3 Uit het rapport van de commissie Kalsbeek blijkt dat de commissie (vertrouwelijk) kennis heeft genomen van de onder 1.1.2 bedoelde overeenkomst. Dit volgt ook uit de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 23 april 2001 (prod. 11 CvE). Eisers naam wordt in het rapport van de commissie Kalsbeek niet genoemd.
4 Handelingen II 29 juni 1999, blz. 94-5404-5456, i.h.b. blz. 3438-3441.
5 Zie rov. 2.6 van het arrest van 17 april 2001. Uit prod. 13 CvE blijkt dat eiser op 11 juni 1999 zelfs met name wordt genoemd in een landelijk dagblad.
6 Handelingen II 1999/2000, aanhangsel, blz. 180; Handelingen II 1999/2000, 26 269, nr. 16, blz. 2.
7 Blijkens het arrest van 17 april 2001 is in de strafzaak als verweer o.m. aangevoerd dat eiser in een val zou zijn gelopen die (mede) door de B.V.D. zou zijn opgezet.
8 Tegen dit arrest heeft de advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 2 juli 2002 (nr. 01439/01) heeft de Hoge Raad het arrest van 17 april 2001 vernietigd en de strafzaak verwezen naar het hof te Den Haag.
9 Het hof had in rov. 3.2 overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat op 2 juli 1999, dus ná het Kamerdebat van 29 juni 1999, nog een gesprek tussen OvJ Teeven en eiser had plaatsgevonden en een afspraak was gemaakt voor een volgend gesprek op 26 september 1999.
10 Een schriftelijke weergave van het interview is door de Staat in het geding gebracht bij gelegenheid van het pleidooi in eerste aanleg.
11 Prod. 11 CvE.
12 In eerste aanleg had eiser naast de Staat ook de minister van Justitie, de minister van Binnenlandse Zaken en de voorzitter van het College van procureurs-generaal gedagvaard. In zijn vordering tegen deze autoriteiten is eiser door de president niet-ontvankelijk verklaard. In hoger beroep en cassatie is uitsluitend de vordering tegen de Staat aan de orde.
13 Zie voor dit laatste de meergenoemde brief van 23 april 2001 (prod. 11 CvE), blz. 1.
14 NEV, Kamerstukken II 1979/80, 14 225, nr. 12, blz. 1-2.
15 De bepaling was destijds opgenomen in art. 89. De tekst sprak van "inlichtingen, waarvan het verleenen niet strijdig kan worden geoordeeld met het belang en de zekerheid van het Rijk, de koloniën en bezittingen van het Rijk in andere werelddelen". Later is de bepaling neergelegd art. 104 lid 2 en zijn de woorden "belang en zekerheid van het Rijk" etc. vervangen door: "het belang van de staat".
16 J.T. Buys, De Grondwet, I (1883), blz. 477.
17 Met het wegzenden van de minister heeft de Kamer de verlangde informatie nog niet in handen. Een nieuw aangetreden bewindsman zal zelf moeten beoordelen of de gevraagde inlichtingen zullen worden verstrekt: MvA, Kamerstukken II 1985/86, 19 014 (R 1284), nr. 5, blz. 4.
18 Vgl. C.R. Niessen, Het (individuele) vragenrecht van de leden van de Staten-Generaal, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), De Grondwet als voorwerp van aanhoudende zorg (Burkens-bundel), 1995, blz. 269 e.v., i.h.b. blz. 271-272.
19 Kamerstukken II 1976/77, 14 225 (R 1051), nr. 3, blz. 5. Zie ook de MvA I, Kamerstukken I 1979/80, 14 225, blz. 1 en 2. In tweede lezing is de hier voorgestelde Grondwetswijziging door de Eerste Kamer om thans niet ter zake doende redenen verworpen.
20 MvA, Kamerstukken II 1985/86, 19 014 (R 1284), nr. 5, blz. 3.
21 Aldus Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, bew. L. Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen (2001), blz. 648. Zie voorts: J.A. van Schagen, De Tweede Kamer der Staten-Generaal, diss. 1994, blz. 238-244; C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht (2001), blz. 306-309; A.K. Koekkoek (red.), de Grondwet (2000), blz. 371-373.
22 ARRvS 5 december 1986, AB 1987, 525 m.nt. Het voorval wordt o.m. beschreven door C.R. Niessen in de reeds aangehaalde Burkens-bundel, 1995, blz. 276-277, door A.A.L. Beers in Recht doen door Wetgeving (Hirsch Ballinbundel), 1990, blz. 377-379 en door J.A. van Schagen, diss. 1994, blz. 243-244.
23 O.m. in de MvA op de nieuwe Wet openbaarheid van bestuur, Kamerstukken II 1987/88, 19 859, nr. 6, blz. 12. Zonder motivering wordt in M.C. Burkens, H.R.B.M. Kummeling, B.P. Vermeulen en R.J.G.M. Widdershoven, Beginselen van de democratische rechtsstaat, 1997, blz. 226, noot 83, het criterium "belang van de staat" wel aan de weigeringsgronden van de Wob verbonden.
24 L.J.A. Damen, noot bij ABRS 12 september 2001, AA 2002, blz. 282 e.v.
25 Vgl. art. 18 Wet op de Parlementaire Enquête.
26 De notitie, blz. 11-12, noemt als enig voorbeeld het thans bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dat vind ik een ongelukkig voorbeeld, niet alleen omdat dat arrest nog niet onherroepelijk is, maar vooral omdat de discussie dan wordt vertroebeld door de vraag of het parlement zich de handen moet laten binden door afspraken met "criminelen". Beter ware m.i. het voorbeeld dat de Nederlandse regering door tussenkomst van een buitenlandse regering over informatie beschikt die zó geheim is dat zij ingevolge afspraak met die buitenlandse regering zelfs niet vertrouwelijk (aan het parlement) mag worden bekendgemaakt. Een ander voorbeeld zijn de geheime processen-verbaal in de I.R.T.-affaire: zie Kamerstukken II 1993/94, 23 593, nr. 6, blz. 2.
27 Nota n.a.v. het nader verslag, Kamerstukken II 2000/01, 25 877, nr. 14, blz. 13.
28 Kamerstukken I, 2001/02, 25 877, nr. 58a, blz. 3; zie ook blz. 12. In de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer is door diverse sprekers hierop gereageerd (Handelingen I, 5 februari 2002, blz. 18/905 - 948. Voor de behandeling van dit cassatieberoep is het niet nodig op dit debat in te gaan.
29 Overgelegd bij pleidooi in hoger beroep. Zie ook: H.R.B.M. Kummeling, Relatieve geheimhoudingsplichten, inaugurele rede 1997, blz. 8-15.
30 Kummeling wijst in dit verband op HR 18 nov. 1988, AB 1989, 185 m.nt. FHvdB, dat betrekking heeft op een andere constitutionele bepaling.
31 Vgl. art. 42, 81 en 125 van het Reglement van Orde van de Eerste Kamer.
32 Vastgesteld door het College van procureurs-generaal op 13 maart 1997, i.w.tr. 1 april 1997, Stcrt. 1997 nr. 61. Inmiddels is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig teneinde dit onderwerp wettelijk te regelen: Kamerstukken II 1998/99, 26 294, nr. 2.
33 HR 6 april 1999, NJ 1999, 565 m.nt. Sch, rov. 5.2.2.
34 In de MvGr blz. 5 is met zoveel woorden een beroep gedaan op art. 3:40 BW.
35 Zie de noot van Hijma punt 5; V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, diss. 2002, blz. 24-27.
36 Zie o.m. HR 26 september 1986, NJ 1987, 253 m.nt. MS; HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 m.nt. CJHB en (speciaal m.b.t. het handelen van een officier van justitie) HR 11 oktober 1991, NJ 1993, 165 m.nt. CJHB en C.
37 In het debat is onderbelicht gebleven dat deze rechtsplicht van de Staat ook een mensenrechtelijke basis heeft: zie EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 m.nt. EAA, rov. 115.
38 S.t. onder 43. Zie o.m. A. Beijer, Bedreigde getuigen in het strafproces, 1997; P.J.P. Tak, De kroongetuige, 1993; E. Manunza en B.J. Koops, DD 1998, blz. 768 e.v. Een bedreigde getuige (zie art. 136c en art. 226a e.v. Sv) is overigens niet hetzelfde als een tipgever of informant. Zie over de laatste categorie laatstelijk: M. van Stratum, Criminele inlichtingen en het recht op kennisneming, DD 2001 blz. 174-191.
39 Kamerstukken II 1981/82, 17 363, nr. 3, blz. 13 (art. 22 was toen nog genummerd 25).
40 Zie voor een korte introductie tot deze wet: A. Kors, AA 1988, blz. 555-561; W.J. van Eijkern in: Handhaving van de rechtsorde (Mulder-bundel), 1988, blz. 21-35. Zie ook het NJCM-commentaar, NJCM-bulletin 1985, blz. 494-509.
41 Zie ook de NEV op het voorstel van Wet politieregisters, Kamerstukken II 1988/89, 19 589, nr. 11, blz. 21, waarin wordt gesproken van een in art. 22, tweede lid, Wiv neergelegde verplichting van politieambtenaren om gegevens aan een inlichtingen- of veiligheidsdienst te verstrekken. Zie thans art. 15 lid 2 Wet politieregisters.
42 Wet van 7 februari 2002, Stb. 148; i.w.tr. 29 mei 2002, zie KB 9 april 2002, Stb. 196.
43 Kamerstukken II 1997/98, 25 877, nr. 3, blz. 75.
44 Het hof verwijst naar hoofdstuk VI van de Wiv (1987). Zie thans hoofdstuk 7 (art. 85 e.v.) van de Wiv 2002.
45 Zie de s.t. zijdens eiser onder 56.
Uitspraak
28 maart 2003
Eerste Kamer
Nr. C01/313HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministeries van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksaangelegenheden),
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. G.J.H. Houtzagers.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: eiser - heeft bij exploit van 2 mei 2001 verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - alsmede de Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken, alsmede de voorzitter van het college van procureurs-generaal, ieder persoonlijk, - tezamen verder te noemen: de bewindslieden - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en - voorzover in cassatie nog van belang - onder meer gevorderd:
- de Staat te gebieden zich ervan te onthouden om tegenover derden enige mededeling te doen over de inhoud van de op basis van de onderwerpelijke overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven, behoudens indien en voor zover eiser voor het doen van dergelijke mededelingen schriftelijk toestemming heeft gegeven, en
- de Staat te gebieden ervoor zorg te dragen dat binnen een week na betekening van het vonnis in kort geding alle aantekeningen, gespreksverslagen, documenten, kopieën van een en ander, digitale gegevens etc., in het bezit van en/of (op)gemaakt en/of ingevoerd door functionarissen van de BVD naar aanleiding van hun bemoeienis met de onderhavige overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde gesprekken tussen eiser en officier van justitie Teeven zullen worden vernietigd respectievelijk gewist zonder dat van enig onderdeel daarvan een kopie in welke vorm dan ook zal worden behouden.
De Staat heeft de vorderingen bestreden.
De President heeft bij vonnis van 9 mei 2001 eiser niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen ten aanzien van voornoemde bewindslieden en bovenvermelde vorderingen (hierna ook aan te duiden als het eerste en het tweede bevel) jegens de Staat toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Op vordering van de Staat heeft het Hof bij incidenteel arrest van 23 mei 2001 de tenuitvoerlegging van het bevel van de President tot vernietiging van de gegevens geschorst.
Bij eindarrest van 6 september 2001 heeft het Hof:
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft het daarin opgenomen eerste bevel, voorzover dit bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) alsmede het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 van de Grondwet, indien tenminste die inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt, en in zoverre de desbetreffende vordering afgewezen;
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft het daarin opgenomen tweede bevel, en de desbetreffende vordering afgewezen;
- het vonnis waarvan beroep vernietigd voor wat betreft de kostenveroordeling, en
- het vonnis waarvan beroep - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - voor het overige bekrachtigd.
Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het eindarrest van het Hof heeft eiser beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor eiser mede door mr. P.A.M. Wijffels, en voor de Staat mede door mr. M.W. Scheltema, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De advocaten van partijen hebben op die conclusie gereageerd bij brief van 19 respectievelijk 24 juli 2002.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.2 Aan de hiervóór in 1 vermelde vorderingen heeft eiser, voorzover in cassatie van belang, samengevat ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in strijd met de aan eiser toegezegde volledige en absolute geheimhouding het bestaan van de in of omstreeks september 1998 tussen eiser en het openbaar ministerie te Amsterdam gesloten overeenkomst in de openbaarheid te brengen en door aan derden inlichtingen te verstrekken over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gevoerd. Door de schending van de garantie van volledige en absolute geheimhouding is de veiligheid van eiser zodanig in gevaar gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. Eiser stelt belang te hebben bij het gevorderde verbod omdat iedere verdere mededeling over de inhoud van de tussen eiser en de officier van justitie gevoerde gesprekken de levensbedreigende situatie waarin eiser verkeert, verergert.
3.3 De President heeft de hiervóór in 1 vermelde vorderingen toegewezen, en, kort gezegd, in de eerste plaats de Staat bevolen geen verdere mededelingen te doen aan anderen dan het openbaar ministerie over de inhoud van de op basis van de overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven, en in de tweede plaats de Staat bevolen zorg te dragen voor de vernietiging van alle gegevens die door functionarissen van de (toenmalige) BVD zijn vastgelegd naar aanleiding van hun bemoeienis met de overeenkomst en/of met de op basis daarvan gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven. De President overwoog daartoe, samengevat, onder meer:
- dat, nu de overeenkomst inmiddels bij derden bekend is, de inzet van de onderhavige procedure de geheimhouding betreft van de inhoud van de op basis van die overeenkomst gevoerde gesprekken met de officier van justitie, - dat als uitgangspunt geldt dat overeenkomsten, ook indien een orgaan van de Staat daarbij partij is, behoren te worden nagekomen,
- dat gelet op de ruime formulering en de kennelijke achterliggende bedoeling van artikel 5 van de overeenkomst - geheimhouding ter bescherming van de veiligheid van eiser - de kring van hen die met de overeenkomst bekend zijn zo klein mogelijk diende te worden gehouden, en
- dat het begrip "derden" daarom ruim moet worden opgevat en, anders dan de Staat betoogt, zowel de BVD als de Tweede Kamer als derden in de zin van de overeenkomst zijn aan te merken.
Omdat volgens de President naar de verwachting van de Staat door kamerleden geen vragen over de inhoud van de door eiser en de officier van justitie gevoerde gesprekken zullen worden gesteld en de minister van justitie tegenover de Kamer reeds heeft aangegeven dat terughoudendheid geboden is ten aanzien van het doen van mededelingen zolang de (straf)zaak zich nog in cassatie onder de rechter bevindt, oordeelde hij dat artikel 68 van de Grondwet (Gr.w) niet in de weg staat aan nakoming van de overeenkomst met eiser, in die zin dat geen mededelingen worden gedaan over de inhoud van de gesprekken die eiser met de officier van justitie heeft gehad. Ten aanzien van de verstrekking van gegevens aan de BVD overwoog de President dat niet aannemelijk is dat artikel 22 van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv) geen enkele beleidsvrijheid laat met betrekking tot het al dan niet verschaffen van inlichtingen aan de BVD, dat in het onderhavige geval denkbaar is dat de taakvervulling van het openbaar ministerie zich verzette tegen het verschaffen van informatie en dat in ieder geval de bestaande overeenkomst en de daardoor gediende belangen van eiser daaraan in de weg stonden. Door toch de geheime gegevens aan de BVD, een derde, te verstrekken, is tekortgedaan aan het belang van eiser, met het oog waarop nu juist artikel 5 in de overeenkomst is opgenomen. De President achtte aannemelijk dat eisers veiligheid in gevaar kan komen wanneer de kring van personen die op de hoogte zijn van de inhoud van de gevoerde gesprekken, steeds groter wordt.
3.4 Op het door de Staat tegen het vonnis ingestelde hoger beroep heeft het Hof het vonnis wat betreft het hiervóór in 3.3 vermelde eerste bevel vernietigd, voorzover dit bevel betrekking heeft op het doen van mededelingen als bedoeld in art. 22 lid 1 Wiv alsmede het geven van inlichtingen als bedoeld in art. 68 Gr.w, indien tenminste die inlichtingen geheel vertrouwelijk worden verstrekt; in zoverre wees het Hof de vordering van eiser af. Het tweede bevel wees het Hof met vernietiging van het vonnis in zoverre geheel af.
3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen a en b die betrekking hebben op de verenigbaarheid van de in de overeenkomst opgenomen verplichting tot geheimhouding met art. 68 Gr.w wordt het volgende vooropgesteld.
3.5.1 In de eerste plaats moet, nu tegen rov. 3.6 van het Hof in cassatie niet is opgekomen, worden uitgegaan van een ruime uitleg van het begrip "derden" in art. 5 lid 1 van de overeenkomst: de in dat artikellid met het oog op de bescherming van de veiligheid van eiser opgenomen garantie van volledige en absolute geheimhouding ter zake van door hem in het kader van de overeenkomst aan het openbaar ministerie verstrekte informatie houdt in dat de verstrekte informatie niet aan derden met inbegrip van de Tweede Kamer en de BVD ter beschikking mocht worden gesteld.
3.5.2 In de tweede plaats is voor de beantwoording van de vraag of een dergelijke garantie van geheimhouding verenigbaar is met art. 68 Gr.w niet van belang dat die garantie in een overeenkomst is vervat. Ook buiten het kader van een overeenkomst houdt een door de officier van justitie bevoegdelijk gegeven garantie van geheimhouding een toezegging in, die de Staat in beginsel behoort na te komen.
3.5.3 In de derde plaats is niet in geschil dat de overeenkomst waarin de onderhavige toezegging is opgenomen en bij de totstandkoming waarvan volgens de pleitnotities van de Staat voor het Hof zowel het College van procureurs-generaal als het Ministerie van Justitie betrokken waren, bevoegdelijk door het openbaar ministerie is gesloten. Een dergelijke toezegging bindt de Staat en zijn organen, en de burger aan wie een dergelijke toezegging wordt gedaan, heeft in beginsel recht erop dat die toezegging gestand wordt gedaan, zulks in het bijzonder wanneer die toezegging wordt gedaan teneinde de veiligheid van die burger te waarborgen. In cassatie is aan de orde of hierover anders moet worden geoordeeld in verband met het bepaalde in art. 68 Gr.w.
3.5.4 Ten slotte is van belang dat in cassatie niet meer de vraag aan de orde is of de minister, ondanks het bepaalde in art. 7 van de overeenkomst ("Aan deze overeenkomst zal door geen van partijen op welke wijze dan ook enige openbaarheid worden gegeven"), bevoegd is aan de Kamer en de BVD (nadere) inlichtingen te geven over het bestaan en de inhoud van de met eiser gesloten overeenkomst. Het gaat thans alleen over de inhoud van de informatie die eiser in het kader van die overeenkomst heeft verstrekt en ter zake waarvan in art. 5 van de overeenkomst een garantie van "volledige en absolute geheimhouding" is gegeven.
3.6.1 De in art. 68 Gr.w neergelegde verplichting het parlement de door een of meer van zijn leden verlangde inlichtingen te geven, vloeit voort uit de in art. 42 lid 2 Gr.w vervatte regel van ministeriële verantwoordelijkheid, en staat in verband met de ongeschreven vertrouwensregel die, voorzover in dit verband van belang, inhoudt dat de weigering de gevraagde inlichtingen te verschaffen, kan leiden tot het aftreden van de betrokken minister. De bedoelde verplichting en het daartegenover staande recht op de gevraagde inlichtingen stellen het parlement in staat zijn controlefunctie uit te oefenen en zijn daardoor van wezenlijke betekenis voor het functioneren van de parlementaire democratie. Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 68 Gr.w blijkt dat het recht van het parlement op inlichtingen als zo fundamenteel wordt gezien dat de minister slechts bij hoge uitzondering en alleen met een toereikende motivering een beroep mag doen op de daarin neergelegde verschoningsgrond voor het geval het verstrekken van de verlangde inlichtingen in strijd is met het belang van de Staat. Bij de grondwetswijziging van 1987 is hierover (opnieuw) opgemerkt (Kamerstukken II 1985/86, 19 014, MvA, nr. 5, blz. 74): "De betekenis van de verschoningsgrond bestaat niet in de laatste plaats hierin, dat de regering erdoor genoopt wordt daarop een uitdrukkelijk beroep te doen en voor dat beroep argumenten aan te voeren."
3.6.2 Niettemin moet, zoals volgt uit hetgeen is vermeld in de punten 2.5 tot en met 2.8 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, de aan "het belang van de staat" ontleende uitzondering niet te eng worden uitgelegd. Als voorbeeld van een geval waarin een weigering inlichtingen te verschaffen op het belang van de staat kan worden gebaseerd, wordt in de parlementaire geschiedenis de bescherming van de persoonlijke levenssfeer genoemd. In de in punt 2.7 van de conclusie vermelde notitie van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties inzake de reikwijdte van artikel 68 Gr.w (Kamerstukken II, 2001/02, 28 362, nr. 2) worden verder als gevallen waarin de aard van de gegevens zich tegen (openbare) verstrekking aan het parlement verzet onder meer genoemd vertrouwelijk verstrekte bedrijfsinformatie en gegevens over lopende of afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij (naast de bescherming van de persoonlijke levenssfeer) het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten kan zijn betrokken, en wordt voorts gewezen op gevallen waarin de gevraagde gegevens vallen onder een wettelijke geheimhoudingsplicht en gevallen waarin afspraken omtrent de behandeling van de gegevens zijn gemaakt met degene van wie de gegevens oorspronkelijk afkomstig zijn. Hoewel de gedachtewisseling over deze notitie nog niet is afgerond, kan daaruit en uit de overige in de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde gegevens worden afgeleid dat geen nauwkeurige afbakening kan worden gegeven van het begrip "het belang van de staat" in de zin van art. 68 Gr.w. Aangenomen moet worden dat het oordeel over de vraag of een daarop gebaseerde weigering inlichtingen - al dan niet vertrouwelijk - te verschaffen gerechtvaardigd is, toekomt aan het parlement.
3.6.3 In het licht van het hiervóór overwogene kan niet worden geoordeeld dat het doen van een toezegging als de onderhavige tot het garanderen van volledige en absolute geheimhouding in het belang van de veiligheid van een persoon die slechts onder deze voorwaarde bereid is gebleken informatie te verschaffen, als zodanig onder alle omstandigheden onverenigbaar is met het bepaalde in art. 68 Gr.w. Daarbij is in aanmerking te nemen dat aan het waarborgen van de veiligheid van een informant ten minste zoveel gewicht toekomt als aan het - in de parlementaire geschiedenis en in de vermelde notitie genoemde - eerbiedigen van de persoonlijke levenssfeer. Nu de Staat (in de pleitnota voor het Hof, blz. 4) te kennen heeft gegeven dat de informatie waarin het openbaar ministerie geïnteresseerd was "bepaalde zaken in het verleden met name betreffende de eventuele corruptie van ambtenaren" betrof, kan een weigering van de minister inlichtingen hierover aan het parlement te verstrekken niet alleen met een beroep op de zojuist vermelde belangen worden gemotiveerd maar ook daarop worden gebaseerd dat gegevens over lopende of afgesloten strafrechtelijke onderzoeken, waarbij het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten is betrokken, zich naar hun aard verzetten tegen openbare bekendmaking aan het parlement. In dit een en ander kan de minister, als hem door het parlement om informatie wordt gevraagd, reden vinden om met een beroep op de in art. 68 Gr.w neergelegde verschoningsgrond deze informatie niet of slechts onder strikte beperkingen aan het parlement bekend te maken.
3.6.4 Met betrekking tot de gebondenheid van de minister aan een toezegging als de onderhavige in relatie tot het bepaalde in art. 68 Gr.w valt voorts het volgende op te merken.
Het is de minister die op grond van art. 68 Gr.w verplicht is aan de leden van het parlement alle verlangde inlichtingen te verschaffen en het is aan de minister om te beslissen of, en zo ja in hoeverre, hij met een beroep op het belang van de Staat zal weigeren aan dit verlangen te voldoen.
Nu de sanctie op het weigeren van inlichtingen erin bestaat dat het vertrouwen in de minister wordt opgezegd, vereist de beslissing tot weigering van inlichtingen aan het parlement voorts een afweging die uiteraard alleen door de minister of door de ministerraad kan worden gemaakt.
Ten slotte volgt uit het voorgaande dat de beslissing om een beroep op voormelde verschoningsgrond te doen, in verband met de vereiste motivering en afweging, pas definitief kan worden genomen door de minister nadat het parlement van hem inlichtingen heeft verlangd, omdat eerst dan aan de hand van de strekking van het verzoek en de wijze waarop of de vorm waarin de inlichtingen worden verlangd, door de minister kan worden beoordeeld of en in hoeverre een beroep op deze verschoningsgrond in het licht van de omstandigheden van dat moment is gerechtvaardigd. In de voormelde notitie (Kamerstukken II 2001/02, 28 362, nr. 2, blz. 11) staat hierover het volgende vermeld:
"Het is mogelijk dat over de behandeling van gevraagde gegevens afspraken zijn gemaakt met degene van wie ze oorspronkelijk afkomstig zijn. Deze afspraken kunnen inhouden dat de desbetreffende gegevens vertrouwelijk worden behandeld. Bij de afweging of een verzoek van het parlement deze gegevens te overleggen door een bewindspersoon gehonoreerd zal worden, zal een dergelijke afspraak een zwaarwegende factor moeten vormen. Deze afweging zal, indien het verzoek wordt ingewilligd, in de meeste gevallen leiden tot vertrouwelijke overlegging van gegevens. Een afspraak over vertrouwelijke behandeling zal voor degene met wie de afspraak is gemaakt, derhalve geen garantie kunnen zijn dat de gegevens niet aan het parlement kunnen worden verstrekt."
Uit het hiervoor overwogene volgt dat aan een toezegging tot absolute geheimhouding als de onderhavige in zoverre een beperking is verbonden dat de mogelijkheid bestaat dat de minister in verband met zijn verplichting tot verantwoording aan het parlement desgevraagd (een deel van) de hem verstrekte informatie in enigerlei vorm vertrouwelijk aan het parlement bekend zal moeten maken.
3.6.5 Blijkens het vorenoverwogene heeft het Hof in zijn rov. 4.2 met juistheid geoordeeld dat (i) de Staat zich niet op voorhand kan binden in die zin dat een minister de door het parlement op grond van het bepaalde in art. 68 Gr.w gevraagde informatie zal onthouden en (ii) de betrokken minister een daartoe strekkende beslissing eerst kan nemen als hij over voldoende gegevens beschikt om de vereiste belangenafweging te maken. Dit laat echter op zichzelf onverlet de mogelijkheid dat de Staat onder bepaalde omstandigheden het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat niettemin bepaalde informatie niet aan derden, waaronder begrepen het parlement, zal worden verstrekt omdat deze informatie slechts onder de voorwaarde van absolute geheimhouding door de Staat is verkregen. In cassatie moet, gelet op hetgeen hiervóór is overwogen, ervan worden uitgegaan dat zulks in het onderhavige geval is gebeurd.
3.6.6 Uit het bepaalde in, en de beginselen die ten grondslag liggen aan, de artikelen 3:296 en 6:168 BW blijkt dat ook indien een recht op nakoming van een verplichting bestaat, de rechter een veroordeling tot nakoming van, of een verbod om in strijd te handelen met, deze verplichting mag afwijzen indien en voorzover zulks voortvloeit uit de aard van de verplichting of geboden is op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor in 3.6.4 is overwogen met betrekking tot de aan een toezegging als de onderhavige verbonden beperking en de besluitvorming in verband daarmee door de minister, kan, in het licht van de strekking van genoemde wetsartikelen, grond bestaan te aanvaarden dat een algeheel en ongeclausuleerd verbod aan de Staat tot het doen van mededelingen aan het parlement over onder strikte geheimhouding verschafte gegevens door de rechter niet kan worden gegeven. De rechter zal daarbij in aanmerking moeten nemen enerzijds dat degene aan wie door of vanwege de Staat geheimhouding is toegezegd, erop moet kunnen vertrouwen dat met het oog op zijn persoonlijke veiligheid deze geheimhoudingsverplichting wordt nagekomen, en anderzijds dat een dergelijke toezegging op gespannen voet staat met de inlichtingenplicht van de betrokken minister jegens het parlement die voortvloeit uit de aan het parlementaire stelsel inherente verantwoordingsplicht.
3.6.7 Mede in het licht van het hiervóór in 3.6.2 en 3.6.3 overwogene ligt het voor de hand aan te nemen dat het toezeggen van geheimhouding aan en het waarborgen van de veiligheid van eiser redenen voor de minister kunnen zijn, en wellicht ook zullen moeten zijn, zich op de in art. 68 Gr.w neergelegde verschoningsgrond te beroepen. Verder zou de minister tot de afweging kunnen komen dat in de dan geldende omstandigheden alleen informatie in uiterst vertrouwelijke vorm moet worden verstrekt of dat informatie pas kan worden verstrekt nadat de veiligheid van eiser op andere wijze is gewaarborgd. De bedoelde toezegging en veiligheid van eiser kunnen ook voor het parlement reden zijn om niet, of op een terughoudende wijze, gebruik te maken van zijn recht op inlichtingen. Hierbij verdient aantekening dat de President in rov. 3.5 van zijn vonnis heeft overwogen dat de Staat te kennen heeft gegeven dat het niet in de reële lijn der verwachtingen ligt dat kamerleden vragen over de inhoud van de op basis van de overeenkomst gevoerde gesprekken zullen stellen. Tegen deze achtergrond kan niet worden aanvaard dat de rechter thans aan de Staat een verbod oplegt dat de strekking heeft onder alle omstandigheden het belang van eiser te doen prevaleren. Met een dergelijk algemeen en absoluut verbod zou een inbreuk worden gemaakt op een fundamentele regel van parlementaire controle en zou de rechter de aan de minister en het parlement voorbehouden mogelijkheid van afweging op voorhand volledig ontnemen. Onderdeel a dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, kan daarom niet tot cassatie leiden.
3.6.8 Onderdeel b klaagt naar de kern genomen dat - anders dan het Hof heeft gedaan - niet zonder meer ervan kan worden uitgegaan dat de veiligheid van eiser steeds in voldoende mate zal zijn beschermd door vertrouwelijke doorgeleiding van de gevraagde informatie naar het parlement. Deze klacht slaagt in zoverre dat pas op het moment dat zulks aan de orde is aan de hand van de dan geldende omstandigheden beoordeeld kan worden of de veiligheid van eiser, die naar in cassatie als juist moet worden verondersteld door het bekend worden van de verschafte informatie zodanig in gevaar kan worden gebracht dat voor eisers leven moet worden gevreesd, voldoende is gewaarborgd. De door het Hof in zijn arrest onverkort gehandhaafde rechtsplicht van de Staat om de veiligheid van eiser zoveel mogelijk te waarborgen, brengt mee dat de Staat niet tot doorgeleiding van de door eiser verstrekte gegevens in welke vorm ook aan het parlement zal mogen overgaan zonder eiser van het voornemen daartoe tijdig op de hoogte te stellen, zodat eiser alsdan de mogelijkheid heeft bezwaar te maken tegen de doorgeleiding in verband met vrees voor aantasting van zijn persoonlijke veiligheid en met het oog daarop zonodig aanvullende rechtsbescherming te vragen. Aangenomen moet worden dat, als de concrete omstandigheden daartoe aanleiding geven, in dat - uitzonderlijke - geval ook een verbod aan de Staat kan worden opgelegd om de door eiser verstrekte informatie aan het parlement door te geleiden zolang de veiligheid van eiser daardoor gevaar zou lopen.
Het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen, zal het te geven bevel dienen aan te passen aan het zo-even overwogene. Tot uitdrukking zal moeten worden gebracht dat ook aan het parlement geen mededelingen mogen worden gedaan over de inhoud van de op basis van de in 3.2 bedoelde overeenkomst gevoerde gesprekken tussen eiser en de officier van justitie Teeven, behoudens in het geval eiser hiervoor schriftelijke toestemming heeft verleend dan wel nadat eiser in de gelegenheid is gesteld aanvullende rechtsbescherming te vragen als hiervoor vermeld.
3.7.1 Op grond van hetgeen omtrent art. 22 lid 1 Wiv in punt 3.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is vermeld, moet ervan worden uitgegaan dat dit artikellid, anders dan onderdeel c betoogt, voor leden van het openbaar ministerie niet slechts de mogelijkheid opent maar ook de verplichting inhoudt gegevens die zij voor een inlichtingen- of veiligheidsdienst van belang achten aan die dienst door te geven. Niettemin moet met betrekking tot deze verplichting worden aangenomen, dat zij niet blindelings moet worden nageleefd, zonder oog voor onder meer de bescherming van de veiligheid van personen en dat ruimte bestaat voor een afweging van belangen door het openbaar ministerie, waaronder naast het belang van de staatsveiligheid ook het belang informatie te kunnen verkrijgen onder de garantie van volledige en absolute geheimhouding, die zonder een dergelijk beding niet beschikbaar zal komen.
3.7.2 Het Hof is - in cassatie niet in incidenteel beroep bestreden - dan ook terecht ervan uitgegaan dat zwaarder wegende belangen of plichten aanleiding kunnen geven om van het doen van mededelingen aan de BVD af te zien, en heeft vervolgens in zijn rov. 4.4 - eveneens onbestreden - geoordeeld dat het openbaar ministerie, gezien de bijzondere rechtsplicht die de Staat heeft jegens eiser om diens veiligheid te beschermen, gehouden is om met het oog op de doorgeleiding van door eiser verstrekte informatie naar de BVD het belang van de bescherming van diens veiligheid af te wegen tegen het belang dat de BVD heeft bij het doorgeleiden van die informatie, in het bijzonder het belang van de staatsveiligheid.
3.7.3 Het Hof heeft echter geoordeeld dat, nu de inhoud van de door eiser verstrekte en door het openbaar ministerie doorgeleide informatie door partijen buiten de procedure is gehouden, niet ter 's Hofs beoordeling staat of het openbaar ministerie in dezen een juiste afweging heeft gemaakt. Daarbij komt dat door de bijzondere positie van de BVD in ons staatsbestel en de in de Wiv geregelde bijzondere geheimhoudingsverplichting van diens ambtenaren het gevaar voor verdere verspreiding van de door eiser verstrekte informatie in voldoende mate wordt ingedamd, aldus het Hof. (rov. 4.4)
3.7.4 Onderdeel c strekt onder meer ten betoge dat ten aanzien van de uit art. 22 lid 1 Wiv voortvloeiende verplichting tot mededeling van gegevens aan de BVD moet worden aanvaard dat het openbaar ministerie bij voorbaat de hiervóór in 3.7.1 bedoelde afweging van belangen kan maken en dat het openbaar ministerie dat ook heeft gedaan door aan eiser onvoorwaardelijk volledige en absolute geheimhouding óók ten opzichte van de BVD te garanderen.
3.7.5 Het onderdeel treft in zoverre doel. Waar ten aanzien van de uit art. 22 lid 1 Wiv voortvloeiende verplichting tot het doen van mededeling van gegevens aan de BVD sprake is van een verplichting die niet absoluut geldt maar afhankelijk is van de uitkomst van een be-langenafweging zoals hiervóór in 3.7.1 en 3.7.2 bedoeld, moet worden aangenomen dat het openbaar ministerie bevoegd is bij voorbaat die belangenafweging te maken en aan de hand daarvan een bindende toezegging als de onderhavige te doen, welke toezegging naar 's Hofs in cassatie niet bestreden oordeel mede inhield dat de op voorwaarde van volledige en absolute geheimhouding verstrekte informatie niet aan de BVD zal worden doorgeleid. Die toezegging en de overeenkomst waarin deze is opgenomen, zijn derhalve niet wegens strijd met het bepaalde in art. 22 lid 1 Wiv nietig.
3.7.6 Een dergelijke toezegging bindt de Staat en zijn organen, ook indien achteraf zou kunnen worden geoordeeld dat de daarbij verrichte afweging van belangen ook tot een ander resultaat had kunnen of moeten leiden. In zoverre stond de vraag of het openbaar ministerie een juiste afweging heeft gemaakt inderdaad niet ter beoordeling van het Hof, dat zich bij de beoordeling van de vraag of de toezegging geldig was dan ook ten onrechte heeft begeven in de vraag of die afweging wellicht anders zou behoren uit te vallen in verband met de bijzondere geheimhoudingsverplichting van functionarissen van de BVD, die naar 's Hofs oordeel het gevaar voor verdere verspreiding van de door eiser verstrekte informatie in voldoende mate zou indammen.
3.7.7 Niettemin kan zich hier de - door de Staat te stellen en aannemelijk te maken - situatie voordoen dat, gelet op de door de informant verstrekte informatie, in redelijkheid niet kan worden volgehouden dat diens belang bij de toegezegde geheimhouding zich (nog langer) verzet tegen doorgeleiding van die informatie naar de BVD (thans op AIVD). Indien 's Hofs in 3.7.3 weergegeven oordeel op deze gedachtengang berust, is zijn oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd. Eiser heeft immers steeds gesteld dat door het verder bekend worden van de verschafte informatie zijn veiligheid zodanig in gevaar wordt gebracht dat zelfs voor zijn leven moet worden gevreesd. 's Hofs oordeel houdt niet in dat zulks, gelet op de door eiser verstrekte informatie, in redelijkheid niet (langer) kan worden volgehouden. De hierop gerichte klacht van onderdeel c treft in zoverre doel evenals de daarop voortbouwende klacht van onderdeel d. Daarmee is tevens de grond ontvallen aan 's Hofs oordeel in rov. 4.5 dat ervan moet worden uitgegaan dat de doorgeleiding door het openbaar ministerie naar de BVD van de van eiser afkomstige informatie overeenkomstig het bepaalde in art. 22 lid 1 Wiv en derhalve rechtmatig is geschied. Ook in zoverre wordt onderdeel d terecht voorgesteld.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 september 2001;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser begroot op € 1.964,48 in totaal, waarvan € 1.906,85 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 57,63 aan eiser.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.
