inloggen / registreer

Jurisprudentie

AE6874

Datum uitspraak2002-10-15
Datum gepubliceerd2002-10-21
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00933/01
Statusgepubliceerd

Conclusie anoniem

Nr. 00933/01 Mr. Machielse Zitting: 23 juli 2001 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Verzoekster=verdachte] 1. Bij vonnis van 27 oktober 2000 is verzoekster door de arrondissementsrechtbank te Utrecht veroordeeld ter zake van 1. en 2. telkens - kort gezegd - reclame maken voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept is te verkrijgen. Aan verzoekster zijn daarbij 35 geldboetes van fl. 10.000,- elk opgelegd. 2. Namens verzoekster heeft mr. M.I. Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3.1. Het eerste middel heeft betrekking op feit 2. 3.2. Ten laste van verzoekster is - voor zover hier relevant - onder 2. bewezenverklaard dat: "zij op tijdstippen in de periode van 15 november 1999 tot en met 09 december 1999 te Mijdrecht en/of elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd, te weten xenical, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een advertentie te weten telkens (onder meer) de tekst "Het gevaar van te zwaar" en voorzien van een afbeelding van een dikke man en het logo van [verdachte] en de woorden "Gewicht in bedwang. Van levensbelang." doen of laten publiceren en /of doen of laten verspreiden, in (een) krant(en) en/of dagblad(en) te weten in (...) bevattende deze advertenties telkens (onder meer) - zakelijk weergegeven - de mededeling(en): "Voor meer informatie, bel de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats]. [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.).www.xenical.nl" of "Voor meer informatie, neem contact op met de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats]. [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.).www.[...]" terwijl telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is en telkens (buiten kantooruren en/of in geval de telefoonlijn in gesprek is) via telefoonnummer 0900-[...] onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Dit is de informatielijn van [verdachte]" en/of telemarketeers via de informatielijn toezending van geschriften/brochures (mede) over xenical (te weten "Voedingsadvies bij de behandeling met xenical" en/of "Over gewichtige risico's en de behandeling met xenical") aan de inbeller aanbieden." 3.3. In het middel wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de door verzoekster geplaatste advertenties reclame zijn in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen. Voorts zou de rechtbank ten onrechte het verweer hebben verworpen dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden omdat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de verbindingen tussen de websites waren aangepast. 3.4. De rechtbank heeft een ter terechtzitting namens verzoekster gevoerd verweer als volgt samengevat en weerlegd: "Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen". De advertorials en de advertenties die [verdachte] heeft doen publiceren moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin. [Verdachte] heeft het middel Xenical, bedoeld ter ondersteuning bij het vermageren, op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel voor te schrijven. De advertorials en de advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van adverteren, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Xenical, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Xenical te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de advertenties en de advertorials voorgespiegelde mogelijke resultaat van vermageren te verbinden aan haar bedrijfsnaam en aan informatie over Xenical die te vinden is op haar website. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers (ik begrijp: lezers; A.M.) beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan. Het verweer van [verdachte] dat de advertenties en advertorials voorlichtend van aard zijn en informatief zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen afvallen te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk vermageren, waarmee de advertenties en advertorials zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn -welke informatieverstrekking zou vallen onder de bescherming van artikel 7, lid 1 Grondwet en artikel 10, lid 1, EVRM, zoals door de raadsman van [verdachte] is betoogd - wordt hiermee door de rechtbank verworpen. Blijkens artikel 1, lid 4, van de Reclamerichtlijn gaat het dan immers om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit Geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De advertenties en advertorials die [verdachte] heeft doen publiceren en verspreiden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid. Nu de advertenties en advertorials naar hun aard 'tot het publiek gericht'zijn in de zin van artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de advertenties en advertorials naar moet worden aangenomen zijn bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden. (...) Het namens [verdachte] gevoerde verweer dat het tweede tenlastegelegde feit niet kan worden bewezen omdat in de telastegelegde periode reeds correcties waren aangebracht in de verbindingen tussen de websites, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en behoeft derhalve geen nadere bespreking." 3.5. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) - in het vervolg; het Besluit - is een regeling tot implementatie van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen 92/28/EEG d.d. 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG L 113). Het Besluit is gebaseerd op de Wet op de geneesmiddelenvoorziening. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt: (i) Art. 1 Reclamebesluit geneesmiddelen: 1. In dit besluit wordt verstaan onder: a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen; (...) 2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend: a. reclame, gericht op het publiek. (...) (ii) Art. 5 Reclamebesluit geneesmiddelen: Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor: a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd; (...) (iii) Art. 1 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) h. farmaceutische specialité: geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking; (iv) Art. 26 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven betreffende: f. de (...) aanprijzing van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten (...) (v) Art. 31 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: 1. Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij, die: c. voorschriften, uitgevaardigd op grond van de artikelen 3, zevende lid, 3a, eerste lid, 4, 5 of 26 overtreedt; (...) 4. De bij dit artikel strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen. (vi) Art. 1 Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik: (...) 3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.Deze reclame houdt met name in: - reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek (...) 4. van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten: (...) - informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. 3.6. Van belang voor de onderhavige zaak is derhalve wat precies onder 'reclame' wordt verstaan in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de EG-richtlijn. De Nota van toelichting op het Reclamebesluit wijdt enkele woorden aan het begrip 'reclame': "In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-) visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring.(1) Voorts houdt de Nota van toelichting het volgende in: "Bij deze harmonisatie (van de wetgeving voor produktie, distributie en het verbruik van geneesmiddelen; A.M.) gaat het (...) om de bescherming van de volksgezondheid in die landen en het waarborgen van betere kwaliteit, grotere veiligheid en werkzaamheid van geneesmiddelen. Reclame voor geneesmiddelen, in de brede betekenis die daar aan wordt gegeven, zal zich binnen deze doeleinden moeten afspelen."(2) Ten aanzien van de uitzondering die de Europese richtlijn maakt voor 'voorlichting' overweegt de Minister: "In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...) Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben." Uit het verslag van de Commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbescherming met betrekking tot het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn over reclame voor geneesmiddelen lijkt overigens op te maken dat het verschil tussen reclame en "de onontbeerlijke" voorlichting met name een rol speelt bij de zogenaamde artsenbezoekers, vertegenwoordigers van de farmaceutische industrie die de nieuwste fabrikaten bij artsen promoten.(3) Zonder deze 'voorlichting' zouden artsen niet (voldoende) op de hoogte geraken van de nieuwste productontwikkelingen, maar het gevaar van 'reclame' en beïnvloeding door de producent ligt steeds op de loer. De richtlijn richt zich dan ook mede hierop. Over 'voorlichting' door farmaceutische bedrijven rechtstreeks aan 'het publiek' wordt in het verslag, noch in andere reacties op het voorstel gesproken.(4) Kennelijk ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat dergelijke belangeloze voorlichting door de farmaceutische industrie zal worden uitgevoerd. De uitzondering in art. 1 lid 4 van de Richtlijn lijkt zich dan ook te richten tot de publieke sector die doorgaans het algemeen belang voorop zal stellen in plaats van financieel gewin. 3.7. De rechtbank heeft met betrekking tot de advertenties van [verdachte] blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld: - [Verdachte] heeft het PR-bedrijf Hill and Knowlton B.V. ingeschakeld om advertenties en advertorials te maken voor het medicijn Xenical; - De advertenties bevatten alle afbeeldingen van een dikke man met op zijn buik een gevarendriehoek en het logo van [verdachte], verwijzingen naar de [...] informatielijn en de website van [verdachte]; - De internetsite www.xenical.nl bevat op 8 december 1999 een verwijzing naar de [...] informatielijn; - Op 24 november 1999 werd door een verbalisant met de [...] informatielijn gebeld en onder meer de volgende tekst gehoord: "Dit is de Xenical-informatielijn van [verdachte] Op dit moment zijn wij niet bereikbaar." - De meldteksten voor de [...] informatielijn beginnen telkens met de woorden "Dit is de informatielijn van [verdachte]"; - Door de firma [verdachte] zijn aan bellers van de informatielijn ongevraagd brochures over Xenical toegestuurd; - Door een medewerk(st)er van de [...]-informatielijn is op 19 november 1999 onder meer het volgende tegen een beller gezegd: "Maar het middel heet XENICAL. Daar kunt u de dokter naar vragen." 3.8. In het licht van voorgaande vaststellingen heb ik eerlijk gezegd geen twijfel over de vraag of in casu sprake is van reclame of voorlichting. Aan de motivering van de rechtbank heb ik weinig toe te voegen. Het oordeel van de rechtbank getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting van de betreffende wettelijke bepalingen. De EG-richtlijn - die zelf niet over 'voorlichting' spreekt - maakt een uitzondering op het reclameverbod voor "informatie betreffende volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect (mijn cursivering; A.M.), naar een geneesmiddel bevat". Nu de rechtbank uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid - gelijk zij gelet op de inhoud daarvan heeft kunnen doen - dat van zo een indirecte verwijzing nu juist wel sprake was in de advertenties, is van een voorlichtend karakter van de advertenties derhalve geen sprake.(5) Voorzover in het middel gesteld wordt dat "noch in de naam, noch in het logo, noch in de verwijzing naar de website of de informatielijn (...) een verwijzing naar een geneesmiddel (is) opgenomen" faalt het derhalve. Het oordeel van de rechtbank is niet onbegrijpelijk gelet op bovengenoemde (feitelijke) vaststellingen. Ik wijs er daarbij nog op dat [verdachte] blijkens de gebezigde bewijsmiddelen onder meer een aantal specifiek in de Nota van toelichting op het Reclamebesluit als "reclame-activiteiten" bestempelde handelingen heeft uitgevoerd, te weten "het uitvoeren van advertentiecampagnes", "het uitgeven van brochures en folders" en het opstellen van "telefoon-scripts in het kader van "direct-marketing". De rechtbank heeft derhalve het verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. 3.9. Voorzover er in het middel voorts wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het ter terechtzitting aangevoerde standpunt dat het marketingplan van [verdachte], waaraan de rechtbank in zijn bewijsoverweging refereert, uitsluitend een concept was dat nimmer door de raad van bestuur is vastgesteld, zodat daaraan voor de " bedoeling" van [verdachte] geen betekenis toekomt, faalt het reeds omdat noch het proces-verbaal noch de daaraan gehechte pleitnota iets inhoudt waaruit blijkt dat een dergelijk verweer ter terechtzitting is gevoerd. Dat blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg een dergelijk verweer wel is gevoerd, is in dit verband niet relevant nu verzoekster, gezien het feit dat het verweer in hoger beroep niet is herhaald, kennelijk het betreffende verweer niet wenste te handhaven. De rechbank was dus niet gehouden tot een nadere motivering in dezen. 3.10. Met betrekking tot de klacht dat de overweging van de rechtbank dat "de advertorials en de advertenties (...) steeds een verwijzing naar Xenical (bevatten)" voor wat betreft de advertenties niet juist is, merk ik het volgende op: De rechtbank heeft onder 2. onder meer bewezenverklaard dat in de advertenties de tekst "www.xenical.nl" was opgenomen. Dit betreft evenwel een kennelijke misslag van de steller van de tenlastelegging, nu uit de bewijsmiddelen (en de overige stukken van het dossier) blijkt dat in de advertenties steeds - onder meer - de tekst "www.[...]" was opgenomen. Als gevolg van een kennelijke omissie heeft de rechtbank verzuimd de tenlastelegging verbeterd te lezen. De Hoge Raad zal dit alsnog kunnen doen. De advertenties hielden derhalve geen directe verwijzing in naar Xenical. Indirect wordt evenwel wel naar het medicijn verwezen nu via de in de advertenties genoemde [...]-informatielijn het middel Xenical uitvoerig werd aangeprezen. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen met betrekking tot de EG-richtlijn, waaruit volgt dat ook indirecte verwijzing naar een geneesmiddel onder reclame valt, geeft de overweging van de rechtbank derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het oordeel evenmin onbegrijpelijk is. 3.11. Overigens is gelet op het bovenstaande ten aanzien van de verbeterde lezing van de bewezenverklaring het onderdeel "telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is" kennelijk abusievelijk niet doorgestreept. Nu in het voorgaande deel van de (verbeterd gelezen) bewezenverklaring tweemaal wordt verwezen wordt naar "www.[...]" lijkt "de website" te verwijzen naar de internetpagina van [verdachte]. In dat geval zou evenwel bewezenverklaard zijn dat de website van [verdachte] de naam en het logo van [verdachte] bevat, hetgeen niet de bedoeling van de steller van de tenlastelegging kan zijn geweest. Het is immers volstrekt logisch dat de website van een bedrijf de naam en het logo van dat bedrijf bevat, terwijl het aldus gelezen bewezenverklaarde onderdeel evenmin redengevend is voor het verwijt dat aan [verdachte] wordt gemaakt. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wordt dan ook met "de website" kennelijk op de website "www.xenical.nl" gedoeld. In dat geval komt de verwijzing naar deze website in de bewezenverklaring evenwel volstrekt uit de lucht vallen, nu de website van xenical niet eerder in de (verbeterd gelezen) bewezenverklaring van feit 2 is genoemd.(6) Naar mijn smaak heeft de rechtbank dit onderdeel derhalve als gevolg van een kennelijke vergissing niet weggestreept. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring ook in zoverre verbeterd lezen. 3.12. Voorzover tenslotte wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer dat de verbindingen tussen de websites inmiddels waren aangepast, kan het middel niet slagen. In het middel wordt gesteld dat op de aangepaste website van [verdachte] "niet de informatie was opgenomen die in de gebezigde bewijsmiddelen was opgenomen". Dit onderdeel van het middel blinkt niet uit in duidelijkheid. Eerlijk gezegd kan ik niet goed volgen waar de steller van het middel over beoogt te klagen. De pleitnota in hoger beroep heeft het over de aanpassing van de site www.xenical.nl. Informatie die op de website van [verdachte] zou zijn vermeld is noch in de verbeterd gelezen tenlastelegging noch in de bewezenverklaring opgenomen, zodat een eventuele aanpassing van die website voor de thans bewezenverklaarde feiten geen gevolg zou hebben gehad. Ook de bewijsmiddelen houden niets in omtrent de inhoud van de website van [verdachte]. Maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt wel dat via de telefonische [...]-informatielijn direct de link naar Xenical is gelegd. 3.13. Het middel faalt dus. 4.1. Het tweede middel heeft betrekking op feit 1. Onder 1. is verzoekster terzake van soortgelijke handelingen als feit 2 veroordeeld, zij het dat het hier de periode van 23 augustus 1999 tot en met 6 september 1999 betreft en dat het in plaats van advertenties om "advertorials"(7) gaat die in diverse huis-aan-huisbladen in Nederland zijn geplaatst. 4.2. Het middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd verweer. 4.3. De rechtbank heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "Voorts heeft de raadsman namens [verdachte] betoogd dat niet [verdachte] de opdrachtgever is geweest van de advertorials, maar een PR-bureau dat voor [verdachte] werkt. Afgezien van het feit dat [verdachte] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat het PR-bureau (Hill & Knowlton Nederland B.V.) op eigen houtje reclame is gaan maken voor het door [verdachte] ontwikkelde medicijn Xenical, behoeft dit betoog geen andere bespreking nu niet bewezen is verklaard het deel van de tenlastelegging sub 1 en sub 2 waarin sprake is van "opdracht heeft/hebben verstrekt". 4.4. In cassatie wordt gesteld dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de advertorials bestemd waren om te worden gepubliceerd in tijdschriften voor beroepsbeoefenaren, dat het PR-bureau de advertorials heeft doen plaatsen in huis-aan-huisbladen waarvoor zij niet bestemd waren en dat [verdachte] derhalve geen verwijt treft. 4.5. Kennelijk heeft de rechtbank aan de door verzoekster geschetste gang van zaken geen geloof gehecht. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat niet aannemelijk is dat de advertorials bestemd waren voor beroepsbeoefenaren, dat het PR-bureau de advertorials in strijd met de verleende opdracht heeft geplaatst in de huis-aan-huisbladen en dat [verdachte] geen verwijt treft. Wanneer een en ander immers wel conform de voorgestelde gang van zaken zou zijn gelopen, zou de enige logische gevolgtrekking zijn dat het PR-bureau volledig op eigen initiatief heeft gehandeld door de advertorials in de huis-aan-huisbladen te (doen) plaatsen. Nu de rechtbank dát nu juist onaannemelijk heeft geacht, heeft zij aan het beweerdelijk voorafgaande klaarblijkelijk evenmin geloof gehecht. Dat oordeel van de rechtbank vindt steun in de tekst van de advertorials, waarin immers over het nieuwe geneesmiddel Xenical wordt gezegd dat het via de arts verkrijgbaar is. Dat duidt op een gerichtheid op het publiek en niet op de beroepsgroep. Dat (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op onder meer de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de vertegenwoordiger van verzoekster dat hij de inhoud van de voorgenomen publicaties onder ogen krijgt en dat de advertorials op drie verschillende dagen in een periode van twee weken zijn geplaatst. Daarbij merk ik nog op dat het hier niet een zeer voor de hand liggende vergissing betreft, zoals het geval zou zijn wanneer bijvoorbeeld opdracht zou zijn gegeven de advertorials in het huis-aan-huisblad "Zicht op Soest/Baarn" te plaatsen en de plaatsing abusievelijk in het door dezelfde uitgever uitgebrachte "Zicht op Naarden-Bussum" heeft plaats gevonden. In casu gaat het evenwel om plaatsing in diverse huis-aan-huisbladen, terwijl opdracht zou zijn gegeven tot plaatsing in een medisch vaktijdschrift. Begrijpelijkerwijs heeft de rechtbank een dergelijke vergissing onaannemelijk geacht. Voorts zou, ware dit alles anders, de verwijtbaarheid toch gegeven zijn omdat uit de verklaring van de vertegenwoordiger van verdachte in hoger beroep valt op te maken dat verdachte indertijd (nog) niet alle maatregelen heeft genomen die van haar redelijkerwijs gevergd mochten worden om te voorkomen dat zich zulke verboden gedragingen zouden voordoen. 4.6. Het middel faalt dus. 5. Het tweede middel leent zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 81 RO-afdoening. Ambtshalve heb ik geen gronden tot cassatie aangetroffen. 6. Deze conclusie strekt tot verbeterd lezen van de bewezenverklaring onder 2. en tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Stb. 1994, 787, p. 11 2 Stb. 1994, 787, p. 8 3 Zittingsdocumenten Europees Parlement 8 mei 1991, A3-0127/91, p.25. 4 Zie bijvoorbeeld het verslag van de Commissie economische en monetaire zaken en industriebelid over het voorstel (Zittingsdocumenten Europees Parlement 8 mei 1991, A3-0127/91) en de reactie van het Europees Parlement op het voorstel (Zittingsdocumenten Europees Parlement 24 januari 1992, A3-0035/92). 5 Daarbij merk ik nog op dat de vertegenwoordiger van de verdachte ter terechtzitting zelf ook over "reclame" spreekt. 6 Overigens zou van onduidelijkheid ook sprake zijn wanneer de bewezenverklaring niet verbeterd zou worden gelezen. Dan is immers sprake van twee verschillende websites die in het voorgaande deel van de bewezenverklaring worden genoemd, zodat niet duidelijk is op welke van de twee het onderdeel "de website" betrekking heeft. Men zou ook dan geneigd zijn te menen dat de website van [verdachte] wordt bedoeld, nu die website in de bewezenverklaring het laatst wordt genoemd. 7 Advertorial: "advertentie in de vorm van een redactionele tekst" (Van Dale woordenboek der Nederlandse taal, versie 2001)

Uitspraak

15 oktober 2002 Strafkamer nr. 00933/01 ES/AB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 27 oktober 2000, nummer 16/163516-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak De Rechtbank heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter te Utrecht van 4 mei 2000 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "overtreding van een voorschrift uitgevaardigd op grond van artikel 26 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, te weten artikel 5 aanhef en onder a Reclamebesluit geneesmiddelen, begaan door een rechtspersoon, vijfendertig maal gepleegd" veroordeeld tot 35 geldboetes van ƒ 10.000,-- elk. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. Het eerste middel komt onder meer op tegen de bewezenverklaring, voorzover inhoudende dat de advertenties de mededeling "www.xenical.nl" bevatten, en tegen het oordeel van de Rechtbank, inhoudende "De (...) advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical." Voorts bevat dit middel de klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist dat de in de bewezenverklaarde tenlastelegging onder 2 omschreven advertenties en advertorials "reclame" vormen in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen. 3.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, dat: "zij op tijdstippen in de periode van 15 november 1999 tot en met 09 december 1999, te Mijdrecht en/of elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd, te weten xenical, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een advertentie te weten telkens (onder meer) de tekst "Het gevaar van te zwaar" en voorzien van een afbeelding van een dikke man en het logo van [verdachte] en de woorden "Gewicht in bedwang. Van levensbelang." doen of laten publiceren, en/of doen of laten verspreiden, in (een) krant(en) en/of dagblad(en) te weten in: (...) - het Algemeen Dagblad: d.d. 15 november 1999 en 22 november 1999 en 02 december 1999 en 09 december 1999, bevattende deze advertenties telkens (onder meer) - zakelijk weergegeven - de mededeling(en): "Voor meer informatie, bel de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.), www.xenical.nl" of "Voor meer informatie, neem contact op met de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.), www.[...]" terwijl telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is en telkens (buiten kantooruren en/of in geval de telefoonlijn in gesprek is) via telefoonnummer 0900-[...] onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Dit is de informatielijn van [verdachte]" en/of telemarketeers via de informatielijn toezending van geschriften/brochures (mede) over xenical (te weten "Voedingsadvies bij de behandeling met xenical" en/of "Over gewichtige risico's en de behandeling met xenical") aan de inbeller aanbieden." 3.3. Voorts heeft de Rechtbank het volgende overwogen en beslist naar aanleiding van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat vorenbedoelde advertenties en advertorials geen reclame vormen in de zin van art. 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen: "Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen." De advertorials en de advertenties die [verdachte] heeft doen publiceren moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin. [Verdachte] heeft het middel Xenical, bedoeld ter ondersteuning bij het vermageren, op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel voor te schrijven. De advertorials en de advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van adverteren, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Xenical, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Xenical te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de advertenties en de advertorials voorgespiegelde mogelijke resultaat van vermageren te verbinden aan haar bedrijfsnaam en aan informatie over Xenical die te vinden is op haar website. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers [de Hoge Raad leest: lezers] beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan. Het verweer van [verdachte] dat de advertenties en advertorials voorlichtend van aard zijn en informatief zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen afvallen te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk vermageren, waarmee de advertenties en advertorials zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn - welke informatieverstrekking zou vallen onder de bescherming van artikel 7, lid 1 Grondwet en artikel 10, lid 1, EVRM, zoals door de raadsman van [verdachte] is betoogd - wordt hiermee door de rechtbank verworpen. Blijkens artikel 1, lid 4 van de Reclamerichtlijn gaat het dan immers om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit Geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De advertenties en advertorials die [verdachte] heeft doen publiceren en verspreiden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid. Nu de advertenties en advertorials voorts naar hun aard 'tot het publiek gericht' zijn in de zin van artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de advertenties en advertorials naar moet worden aangenomen zijn bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden." 3.4.1. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) strekt ter implementatie van Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (Pb EG L113). Art. 1 van deze Richtlijn houdt - voorzover hier van belang - het volgende in: "(...) 3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in: - reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek, (...) 4. Van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten: (...) - informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat." 3.4.2. Het Reclamebesluit geneesmiddelen luidt, voorzover hier van belang, als volgt: - art. 1: "1. In dit besluit wordt verstaan onder: a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen; (...) 2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend: a. reclame, gericht op het publiek. (...)." - art. 5: "Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor: a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd; (...)". 3.4.3. De Nota van Toelichting op het Reclamebesluit geneesmiddelen houdt onder meer het volgende in: "In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-)visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring. (...) In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...) Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben. In de richtlijn worden voorlichting en reclame niet consequent en duidelijk van elkaar onderscheiden. Dit kan tot problemen leiden voor de reikwijdte van de reclame-regelgeving. Die richtlijn getuigt daarvan door genoemde activiteiten van voorlichtend karakter, zonder commerciële (bij)bedoelingen of sterke commerciële elementen, uit te zonderen van reclame, wat zij, per definitie, niet zijn. De uitzonderingsbepaling van de richtlijn is daarom ook niet in het Reclamebesluit opgenomen. Door de verschillende voorzieningen van informatie en documentatie hier te noemen, blijft hun illustratieve waarde voor het onderscheid tussen reclame en voorlichting behouden. Overigens kan er moeilijk, op voorhand, een uitzondering voor worden gemaakt. Het hangt uiteindelijk af van de inhoud ervan of de grens tussen voorlichting en reclame wordt overschreden." (Stb. 1994, 787, p. 11) 3.5. De aanvulling op het verkorte vonnis als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv houdt - voorzover voor de beoordeling van de eerste klacht van belang - het volgende in: "Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een tweetal pagina's uit het Algemeen Dagblad van respectievelijk 15 en 22 november 1999, (...) beide afbeeldend een dikke man met op zijn buik een gevarendriehoek, het logo van [verdachte] en bevattende de tekst: "Het gevaar van te zwaar", "Gewicht in bedwang. Van Levensbelang." en "Voor meer informatie, [in de advertentie van 15 november:] neem contact op met de [verdachte] informatielijn [in de advertentie van 22 november:] bel de [...] Informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats], [...] Informatielijn 0900 - [...] (40 cent/min.), www.[...]." 3.6. Hieruit volgt dat de in de onder 2 bewezenverklaarde tenlastelegging bedoelde advertenties slechts de mededeling "www.[...]" en niet de mededeling "www.xenical.nl" bevatten. De Rechtbank heeft verzuimd deze kennelijke schrijffout in de tenlastelegging, die van ondergeschikte betekenis is, in de bewezenverklaring te verbeteren en haar aangevallen overweging daarmee te doen overeenstemmen. De Hoge Raad doet dit alsnog, waardoor aan de klacht de feitelijke grondslag komt te ontvallen. 3.7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 is weergegeven, geven de hiervoor onder 3.3 vermelde overwegingen van de Rechtbank niet blijk van een onjuiste uitleg van de term "reclame", die in de bewezenverklaarde tenlastelegging klaarblijkelijk is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan volgens art. 5 in verbinding met art. 1, eerste lid onder a, van het Reclamebesluit geneesmiddelen toekomt. In het bijzonder getuigt de verwerping van het verweer dat de advertenties en advertorials strekten ter voorlichting van het publiek en derhalve geen reclame vormen, niet van een onjuiste rechtsopvatting, in aanmerking genomen dat zulke voorlichting, ook in het licht van artikel 1, vierde lid, van de onder 3.4.1 aangehaalde Richtlijn, slechts dan niet als reclame kan worden aangemerkt indien daarin niet - zelfs niet indirect - wordt verwezen naar een geneesmiddel. Die verwerping is in het kader van hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de verdachte is aangevoerd, niet onbegrijpelijk. 3.8. De tweede klacht, waarin deze oordelen van de Rechtbank worden bestreden, is dus eveneens vruchteloos voorgesteld. 3.9. Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 15 oktober 2002.