Jurisprudentie
AF0715
Datum uitspraak2002-11-15
Datum gepubliceerd2002-11-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers1358
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2002-11-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers1358
Statusgepubliceerd
Conclusie anoniem
Nr. 1358
mr Th. Groeneveld
Zitting, 28 juni 2002
Derde Kamer B
Onteigening
Conclusie inzake:
Gemeente 's-Gravenhage
tegen
[verweerster] h.o.d.n. [A]
1. Feiten en procesverloop
1.1. Bij vonnis van 19 oktober 1999 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken van onder meer de onroerende zaak gelegen aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. De onteigening vindt plaats ter uitvoering van het stadsvernieuwingsplan "Schilderswijk-Centrum zesde herziening", in het belang van de ruimtelijke ontwikkeling en van de volkshuisvesting in de gemeente 's-Gravenhage. (1)
1.2. Het onteigende pand betreft een hoekwinkelpand. De gemeente 's-Gravenhage was reeds eigenaar van dat pand, maar wenste niettemin onteigening in verband met de titelzuiverende werking daarvan. In het onteigende wordt door [verweerster] (hierna: [verweerster]) en haar echtgenoot een slagerij uitgeoefend onder de naam [A]. Naast de verkoop van vlees, vleeswaren en direct aanverwante artikelen, worden er - in strijd met de huurovereenkomst - andere verswaren, zoals brood, melk, kaas, eieren, groente en fruit (hierna: verboden producten), verhandeld.
1.3. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 6 december 1999 ingeschreven in de openbare registers.
1.4. Bij vonnis van 7 juni 2000 heeft de Rechtbank [verweerster] als tussenkomende partij toegelaten. Voorts heeft de Rechtbank [verweerster] toegelaten te bewijzen dat de Gemeente de met de bepalingen der huurovereenkomst strijdige verkoop van groente en fruit in het (inmiddels onteigende) gehuurde aan de [a-straat 1] heeft gedoogd. Dit laatste in verband met de bepaling van de eventuele aan haar toe te kennen schadeloosstelling.
1.5. Na gehouden enquête en conclusiewisseling heeft de Rechtbank bij vonnis van 6 juni 2001 beslist dat [verweerster] niet geslaagd is in de gegeven bewijsopdracht. Tevens heeft de Rechtbank deskundigen opgedragen nader te rapporteren omtrent de schade van [verweerster], waarbij zij de resultaten van de verkoop van andere producten dan vlees, vleeswaren en direct aanverwante producten buiten beschouwing dienden te laten.
1.6. Deskundigen hebben bij nader rapport, gedateerd 12 september 2001 en gedeponeerd te griffie op 19 september 2001, nader geadviseerd tot een schadeloosstelling voor [verweerster] ten bedrage van nihil. Ze hebben daarbij liquidatie van de onderneming als uitgangspunt genomen.
1.7. Ter zitting van 1 oktober 2001 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.
1.8. Bij vonnis van 14 november 2001 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [verweerster] vastgesteld op ƒ 87.231,73. De Rechtbank is daarbij, in afwijking van het advies van deskundigen, uitgegaan van verplaatsing van de onderneming van [verweerster].
1.10. De Gemeente heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, bestaande uit vijf onderdelen, aangevoerd.
1.11. [verweerster] heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van de Gemeente bestreden.
1.12. Ter zitting van 19 april 2002 hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
1.13. Ter zitting van 21 december 2001 heeft [verweerster] gedupliceerd.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Onderdeel I en II: Verplaatsing van de onderneming of liquidatie.
2.1.1. Het eerste onderdeel van het middel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank (r.o. 11) dat bij de berekening van de schadeloosstelling van [verweerster] moet worden uitgegaan van verplaatsing van de onderneming.
2.1.2. Voor beschouwingen met betrekking tot de vraag of de onteigende aanspraak heeft op schadeloosstelling berekend op de grondslag van liquidatie dan wel van verplaatsing van het bedrijf verwijs ik naar onderdeel 2 van de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 6 april 1994, NJ 1995, 728, m.nt. MB (Achalhi/gemeente 's-Gravenhage) en naar onderdeel 4 van de conclusie van A-G Loeb (met de daarbij behorende bijlage) voor HR 12 februari 1997, NJ 1998, 29 (Aydin/gemeente 's-Gravenhage). Ik selecteer daaruit enkele verhelderende literatuurpassages.
2.1.3. A.G. Lubbers, De berekening der schadeloosstelling in de onteigeningsprocedure (1919), betoogt op blz. 94:
"Dat de onteigende eenig "recht" zou hebben om onder alle omstandigheden zijn bedrijf voort te zetten, zooals het in enkele vonnissen wel heet, is de zaak op haar kop zetten. Hij heeft slechts één recht, n.l. om volledig te worden schadeloos gesteld. De aangewezen weg daartoe kan zijn, dat hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn bedrijf in een eigen perceel voort te zetten, maar of die weg in eenig speciaal geval dient te worden ingeslagen, moet nauwkeurig aan de hand der bedrijfswinst worden onderzocht."
2.1.4. C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nr. 544, stelt:
"Liquidatie of bedrijfsvoortzetting? Indien het te onteigenen goed dienstbaar is aan een winstgevend en geoorloofd bedrijf, ziet de rechter zich voor de vraag gesteld op welke wijze de schadeloosstelling moet worden berekend. Liquideren of voortzetten? Dit is de eerste vraag. Niet de wens van de onteigende is te dezen aanzien bepalend ..., doch dat datgene, wat naar objectief economisch inzicht het besluit van de onteigende zou behoren te zijn ... . De rechter heeft daarbij op alle omstandigheden te letten en ook op de persoon van de onteigende en op diens persoonlijke betrekkingen."
2.1.5. In genoemd arrest van 6 april 1994 overweegt de Hoge Raad(2):
"Het beginsel dat de onteigende recht heeft op volledige schadeloosstelling noopt de rechter dan ertoe allereerst vast te stellen welke van die twee mogelijkheden het meest in de rede ligt, ongeacht de persoonlijke wensen van de onteigende op dit punt. Daartoe dient de rechter te onderzoeken wat iemand in de omstandigheden van de onteigende als redelijk handelend persoon zou doen indien hij zijn bedrijf niet meer op het te onteigenen kan voortzetten, in welk onderzoek de rechter, indien de omstandig-heden van het geval daartoe aanleiding geven, tevens dient te betrekken of de billijkheid een schadeloosstelling op de ene of de andere basis meebrengt."
2.1.6. In Bestuursrechtelijke schadevergoeding (losbl.), deel G Taxatieleer, schrijft P.H.C. de Bont onder 7 (Inkomensschade):
"(blz. 7-3) (...) In het algemeen kan worden gesteld, dat voor de beoordeling van de vraag of bij de begroting van de voor vergoeding in aanmerking komende (schade) rekening moet worden gehouden met liquidatie van het uitgeoefende bedrijf dan wel met voortzetting elders, geen beslissende betekenis toekomt aan het hieromtrent door de eigenaar kenbaar gemaakte besluit, ook al is dat op zich niet onredelijk, maar dat moet worden nagegaan welke van de twee oplossingen in de gegeven omstandigheden objectief gezien het meest in de rede ligt. Het gaat erom wat een redelijk handelend ondernemer zou doen, die onder dezelfde omstandigheden op zakelijke overwegingen tot zijn beslissing komt. Er dient derhalve te worden geobjectiveerd. Daarbij mag volgens de jurisprudentie niet buiten aanmerking blijven, dat (blz. 7-4) er een redelijke verhouding moet zijn tussen de te behalen winst en het bedrag van de investeringen.(3) Behalve het criterium van een redelijk winstpotentieel in verhouding tot de investering, zal de onteigende capabel moeten zijn tot voortzetting van het bedrijf (leeftijd dan wel een aanwezige opvolger, gezondheid, kennis) en bovendien zal een vervangend object verkrijgbaar moeten zijn of zal een bouwmogelijkheid moeten bestaan. Als deze genoemde criteria positief uitvallen, zal moeten worden geopteerd voor voortzetting. Uiteraard zijn (...) twijfel-gevallen mogelijk. Als in een bepaald geval beide oplossingen (...) redelijk zijn, (...) moet die oplossing worden gekozen die tot de minste schade leidt.(4) In eerste instantie is niet beslissend welke oplossing tot de minste schade leidt, maar eerst moet worden nagegaan of liquidatie dan wel voortzetting van het bedrijf in een vervangend pand in de gegeven omstandigheden het meest in de rede ligt en bij min of meer gelijkwaardigheid van beide keuzen mag pas voor de goedkoopste oplossing worden gekozen.(5) Men mag de zaak derhalve niet om draaien.
Voorts betoogt De Bont:
"(blz. 7-8) (...) (H)et (arrest Achalhi/'s-Gravenhage voegt) (...) iets toe (...) aan de bestaande jurisprudentie. Waar tot dusverre in het algemeen alleen naar zakelijke, objectieve criteria werd gekeken als het ging om de vraag schadeloosstelling op basis van voortzetting of liquidatie, is er kennelijk nog iets anders dat de beoordeling van die vraag behoort te beïnvloeden. "Dat het inkomen en de vermogenspositie voldoende zijn voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die de onteigende in de samenleving inneemt" is een criterium dat de balans waarschijnlijk voortaan eerder zal doen doorslaan naar een optie voor voortzetting. Immers zolang een bedrijf enigermate levensvatbaar is en, de onteigening weggedacht, niet binnen afzienbare tijd zou zijn beëindigd, zal de keuze in de praktijk al snel ten faveure van voortzetting uitvallen. De relatie tussen de investering en het winstpotentieel komt daardoor op veel lossere schroeven te staan."
De betreffende passage uit genoemd arrest Achalhi/'s-Gravenhage luidt:
"3.4. De Rechtbank heeft voor haar oordeel dat de aan Achalhi voor het verlies van zijn slagerij toekomende schadeloosstelling moet worden berekend op basis van liquidatie van de slagerij, blijkens het vermelde in rechtsoverweging 9 van het bestreden vonnis, gelet op het door Achalhi in het onteigende behaalde bedrijfsresultaat en zijn krappe vermogenssituatie. Nu de Rechtbank niet ervan heeft doen blijken bij haar oordeelsvorming andere omstandigheden zoals de in 3.3 vermelde te hebben betrokken, moet worden aangenomen dat de Rechtbank voor het antwoord op de vraag of voortzetting elders dan wel liquidatie van de slagerij het meest in rede ligt, niettegenstaande de levensvatbaarheid van het in het onteigende uitgeoefende bedrijf uitsluitend de hoogte van het daarmee behaalde inkomen en de omvang van het eigen vermogen van betekenis heeft geacht in plaats van daarbij (...) alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, waartoe kan behoren dat het inkomen dat het bedrijf aan de onteigende verschaft en diens vermogenssituatie voldoende zijn voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die de onteigende in de samenleving inneemt."
In zijn arrest van 5 februari 1997, NJ 1997, 290 na conclusie A-G Loeb (Van Doorn/Staat der Nederlanden) voerde de Hoge Raad laatstgenoemde omstandigheid eveneens als relevant op. Hij overwoog:
"[Er kan] grond bestaan reconstructie van het bedrijf als uitgangspunt te nemen in gevallen dat het inkomen dat het bedrijf aan de onteigende verschaft, hoewel niet hoog, gezien diens vermogenssituatie voldoende is voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die de onteigende in de samenleving inneemt. Zulks neemt evenwel niet weg dat indien het bedrijf zoals dit ten tijde van de onteigening werd uitgeoefend naar objectieve maatstaf beoordeeld niet levensvatbaar is, en voortzetting daarvan slechts mogelijk is door aanpassingen aan de eisen van de tijd ten koste van het beschikbare vermogen, de voortzetting van het bedrijf in de regel niet in de rede ligt, omdat dan moet worden aangenomen dat een dergelijke voortzetting in aangepaste vorm wordt ingegeven door de persoonlijke wensen en voorkeuren van de onteigende en niet overeenstemt met het inzicht van een redelijk handelend persoon."
Dit arrest voegt toe dat zelfs indien het inkomen dat het bedrijf aan de onteigende verschaft, niet hoog is, er reden kan zijn verplaatsing van het bedrijf als uitgangspunt te nemen bij de berekening van de schadeloosstelling.
2.1.7. De Rechtbank is afgeweken van het advies van deskundigen, zoals neergelegd in hun nader rapport van 12 september 2001 als vermeld in punt 1.6. hiervoor. In dat rapport komen deskundigen tot de conclusie dat de schadeloosstelling moet worden bepaald op basis van liquidatie van de onderneming. De onderneming is volgens deskundigen niet levensvatbaar. Een redelijk handelend persoon zou in de omstandigheden van [verweerster] zijn bedrijf niet verplaatsen. Verplaatsing zou immers hoge investeringskosten met zich brengen. Het is naar de mening van deskundigen dan ook niet reëel om (fictieve) verplaatsing van het bedrijf van [verweerster] als uitgangspunt voor de berekening van de schadeloosstelling te nemen, mede gezien het bedrag dat in verband met zo'n verplaatsing moet worden geïnvesteerd (volgens deskundigen zou [verweerster] een bedrag van ƒ 183.847,-- hebben genoemd). Een dergelijke investering staat volgens deskundigen niet in verhouding tot de te verwachten resultaten na verplaatsing (uit slechts de verkoop van vleesproducten). Dit bedrag wordt door [verweerster] betwist (pleitaantekeningen voor de Rechtbank, p. 9). [verweerster] stelt dat deskundigen in hun eerdere rapporten zelf de verplaatsingskosten hebben berekend op ƒ 60.000,-- en dat derhalve van dat bedrag moet worden uitgegaan.
2.1.8. Deskundigen zijn tot hun advies gekomen op grond van de volgende gegevens(6).
De voor verkoop van verboden producten gecorrigeerde resultaten luiden als volgt:
1996: verlies ƒ 10.416
1997: winst ƒ 2.893
1998: winst ƒ 17.565
1999: winst ƒ 22.737
Deskundigen leiden daaruit af dat de gemiddelde winst over de jaren 1996, 1997, 1998 en 1999 ƒ 8.194 bedraagt. Ze constateren weliswaar een opwaartse lijn in de winstcijfers, maar plaatsen daarbij de kanttekening dat de gecorrigeerde cijfers lager uitvallen indien daarbij wordt betrokken dat klanten in de winkel vlees kochten omdat zij tevens verswaren en andere levensmiddelen konden kopen. De resultaten worden volgens de deskundigen mede gunstig beïnvloed door de relatief lage huurprijs. Het bedrijfsresultaat wordt volgens deskundigen bovendien geflatteerd door de omstandigheid dat er de afgelopen jaren geen investeringen zijn gepleegd. Deskundigen komen op grond hiervan tot de conclusie dat de resultaten die behaald zijn en in de toekomst te behalen zijn binnen de onderneming zeer bescheiden zijn. Het netto-inkomen dat [verweerster] uit de onderneming trekt, ligt, gelet op de winstcijfers over de afgelopen jaren, zelfs in het gunstigste jaar ruim onder het minimumloon. Deskundigen hebben in hun overwegingen betrokken dat er in sommige gevallen grond bestaat voor reconstructie van een marginaal bedrijf ondanks het (geringe) inkomen dat het bedrijf aan de onteigende verschaft, omdat dat inkomen voldoende is voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die de onteigende in de samenleving inneemt. Zij zijn echter van mening dat dit argument in het onderhavige geval minder zwaar weegt nu ook de echtgenoot van [verweerster] eigen inkomsten geniet (in 1996 ƒ 22.740, in 1997 ƒ 35.456 en in 1998 ƒ 29.184).
2.1.9. Vooropgesteld moet worden dat de benoeming van deskundigen de rechter niet ontslaat van zijn plicht zelfstandig onderzoek te doen, in de zaak te beslissen en zijn beslissing te motiveren (ik verwijs naar onderdeel 3 van mijn conclusie voor HR 16 november 2001, Staat/mr. Th. A.J. Verster q.q. (Adam Cornelis Stoop), NJ 2002, 15). De Rechtbank heeft in dit geval die taak serieus genomen en is afgeweken van de bevindingen van de deskundigen door te oordelen dat uitgegaan moet worden van verplaatsing van de onderneming en niet van liquidatie. Aan dat oordeel heeft de Rechtbank, blijkens r.o. 11 ten grondslag gelegd: de gecorrigeerde cijfers van de jaren 1997, 1998 en 1999, waaruit een groei blijkt; de uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot ondernemingen met bescheiden resultaten alsmede de plaats die [verweerster] inneemt in de samenleving. De Rechtbank is daarbij uitgegaan van het gemiddelde van de cijfers van 1997, 1998 en 1999. Ze heeft laten meewegen dat enerzijds in de jaren 1998 en 1999 een duidelijke groei is te constateren ten opzichte van 1997, en anderzijds dat in deze jaren sprake is geweest van extra aanloop als gevolg van verboden goederen.
2.1.10. Op grond van genoemde omstandigheden is de Rechtbank klaarblijkelijk van oordeel dat de onderneming van [verweerster] levensvatbaar is. Dat oordeel is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De winstcijfers - die de Rechtbank terecht in absolute zin beschouwt - laten een duidelijke groei zien. Indien de cijfers van 1996 daarin worden betrokken - zoals het middel voorstaat - wordt die trend juist versterkt. Verder heeft de Rechtbank uit genoemde omstandigheden klaarblijkelijk afgeleid dat [verweerster] uit het bedrijf een inkomen kan trekken dat - hoewel niet hoog - voldoende is voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die zij in de samenleving inneemt. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat de Rechtbank daarbij de cijfers over 1997, 1998 en 1999 tot uitgangspunt heeft genomen, en niet - zoals het middel voorstaat - ook de cijfers van 1996. Sinds 1997 is de broer van de echtgenoot van [verweerster] namelijk bij het bedrijf in dienst getreden en gebleken is - daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening - dat dit niet alleen het resultaat, maar ook de bedrijfsvoering (de zaak kon daardoor langer geopend worden) aanzienlijk heeft beïnvloed. Uitkomende op een gemiddelde winst van ƒ 14.398,--, kon de Rechtbank naar mijn mening tot het oordeel komen dat dat voldoende is voor een behoorlijk bestaan overeenkomstig de plaats die [verweerster] in de samenleving inneemt. In dit verband wijs ik nog op het oordeel van de deskundigen dat het inkomen dat de echtgenoot van [verweerster] verdient een omstandigheid is die bijdraagt aan de slotsom dat voortzetting van de onderneming op een andere locatie niet in de rede ligt. Naar mijn mening is het inkomen van de echtgenoot juist een omstandigheid die de voortzetting van de onderneming wel in de rede doet liggen. De onderneming is dan immers een factor die, naast het inkomen van de echtgenoot, bijdraagt aan het behoorlijke bestaan overeenkomstig de plaats die [verweerster] inneemt in de samenleving en hoeft niet als enige bron van dat behoorlijke bestaan te worden beoordeeld.
In het licht van de vermelde jurisprudentie geeft de Rechtbank naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door onder genoemde omstandigheden de schadeloosstelling te bepalen op basis van verplaatsing van het bedrijf.
2.1.11. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen I en II van het middel falen.
3. Onderdeel III: de waardering van de aanloopschade(7)
3.1. Partijen zijn het erover eens dat ter zake van aanloopschade vergoed dient te worden 20% van de gecorrigeerde brutowinst(8) over de eerste zes maanden en 10% van de gecorrigeerde brutowinst over de volgende zes maanden.(9) Ook zijn zij het erover eens dat als referentieperiode voor de in aanmerking te nemen brutowinst wordt genomen 1997 tot en met 1999 en dat derhalve de in aanmerking te nemen brutowinst het gemiddelde vormt van genoemde drie jaren. Partijen verschillen uitsluitend van mening over de wijze waarop de winst behaald met de verkoop van verboden producten moet worden geëlimineerd.
3.2. Uitgangspunt bij de berekening van de aanloopschade vormt de winst behaald met de verkoop van volgens de huurovereenkomst toegestane producten, zijnde vlees en direct aanverwante producten. Dat betekent dat uit de winst, zoals die blijkt uit de jaarrekeningen, de winst behaald met de verkoop van verboden producten, geëlimineerd moet worden.
3.3. De Rechtbank berekent de gecorrigeerde brutowinst door op de totale brutowinst de (bruto)winst behaald met de verkoop van verboden producten in mindering te brengen.
3.4. Het middel betoogt dat de Rechtbank daarmee onvergelijkbare grootheden hanteert. Als ik het middel goed begrijp, is de gecorrigeerde winst simpelweg gelijk te stellen aan de verminderde winst, zoals bedoeld in het nader deskundigenrapport van 12 september 2001. Deskundigen begrijpen onder die verminderde winst de winst behaald met de verkoop van verboden producten (de omzet van verboden producten minus de inkoopprijs daarvan). Het middel ziet er aan voorbij dat de aanloopschade een vergoeding vormt voor schade ontstaan als gevolg van de (noodgedwongen) verplaatsing van het bedrijf en als gevolg daarvan uitsluitend gebaseerd is op de winst behaald met de verkoop van toegestane producten. Na de onteigening mogen de andere producten immers niet meer verkocht worden. Dat betekent dat ter begroting van de aanloopschade de winst behaald met de verkoop van die verboden producten juist uit de winst over de jaren 1997 tot en met 1999 - waarvan de winst op die verboden producten een onderdeel uitmaakt - geëlimineerd moet worden. Deskundigen hebben deze winst niet zonder reden het adjectief 'verminderd' gegeven. Op de berekening die de Rechtbank heeft gemaakt, valt naar mijn mening niets af te dingen.
3.5. Ter ondersteuning van haar betoog voert de Gemeente nog aan dat een aanwijzing dat de Rechtbank de aanloopschade onjuist heeft berekend is gelegen in de omstandigheid dat de door de Rechtbank berekende aanloopschade hoger is dan de door deskundigen in hun rapport van 18 januari 2000, aan de hand van de oorspronkelijke cijfers, berekende aanloopschade, derhalve rekening houdend met winst behaald met de verkoop van verboden producten. Dat betoog mist feitelijke grondslag. Deskundigen zijn immers uitgegaan van de brutowinst over de jaren 1996, 1997 en 1998, terwijl de Rechtbank de brutowinst over de jaren 1997, 1998 en 1999 aan haar berekening ten grondslag heeft gelegd. Niet de Rechtbank, maar de Gemeente vergelijkt appels met peren.
3.6. Uit het voorgaande volgt dat onderdeel III van het middel faalt.
4. Onderdelen IV en V: kosten van rechtsbijstand
4.1. De onderdelen IV en V zijn gericht tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de kosten van rechtsbijstand, voor zover dit betrekking heeft op de kosten van rechtsbijstand tot de pleidooien van 3 april 2000.
4.2. [verweerster] maakt aanspraak op vergoeding van de declaraties van onder meer haar advocaat, welke volgens opgaaf(10) ƒ 40.320,03 bedragen.
4.3. Ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand tot de pleidooien van 3 april 2000 heeft de Gemeente, ter gelegenheid van dat pleidooi(11), het standpunt ingenomen:
"dat het in de onderhavige zaak in de rede ligt dat [A] in elk geval deels in de kosten wordt verwezen, gelet op art. 50, lid 3 OW wegens gebrek aan medewerking die reeds van aanvang af heeft geleid tot onduidelijkheid omtrent de situatie, ook heden nog aan de orde."
De Gemeente doelt daarbij kennelijk op het ontbreken van medewerking van de kant van [verweerster] bij het verstrekken van gegevens en inlichtingen ter beantwoording van de vraag of [verweerster] is aan te merken als derde-belanghebbende in de zin van art. 3 OW (het incident tot tussenkomst van [verweerster]) .
De Gemeente heeft de zojuist vermelde stelling herhaald bij pleidooi van 1 oktober 2001.(12)
Tevens heeft de Gemeente aangevoerd(13) dat de kosten van rechtsbijstand, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering van de gegeven bewijsopdracht - aldus over de periode tot het vonnis van 6 juni 2001 - evenmin voor vergoeding in aanmerking komen, nu [verweerster] in die bewijsopdracht niet is geslaagd.
4.4. De Rechtbank vermeldt in r.o. 15 dat de Gemeente in haar standpunt ten aanzien van de beide onderdelen van de kosten van rechtsbijstand persisteert. De Rechtbank wijst vervolgens een bedrag van ƒ 30.119,25 voor kosten van rechtsbijstand toe (r.o. 16). Zij overweegt daartoe dat zij "aanleiding [ziet] om de kosten van de juridische bijstand van [verweerster] met betrekking tot de uitvoering van de bewijsopdracht voor haar eigen rekening [te laten], daar zij in de bewijsopdracht niet is geslaagd."
4.5. Niet duidelijk is of, en zo ja in hoeverre, de Rechtbank de stelling van de Gemeente met betrekking tot de kosten van rechtsbijstand tot de pleidooien van 3 april 2000 in haar oordeel heeft betrokken. Nu behoefde zij daaromtrent in het onderhavige vonnis ook geen beslissing te geven - dat heeft zij namelijk in haar vonnis van 7 juni 2000 reeds gedaan(14) - maar dan is onverklaarbaar waarom de Rechtbank het door de Gemeente hieromtrent ingenomen standpunt nog in het vonnis a quo opneemt. Nu de Rechtbank genoemd standpunt van de Gemeente wel te berde heeft gebracht, had ze daarop in moeten gaan. Overigens is het me zelfs met het declaratieoverzicht van mr Van den Berg(15) in de hand niet gelukt vast te stellen of de Rechtbank genoemde kosten van rechtsbijstand in haar beoordeling heeft betrokken.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen IV en V van het middel doel treffen. Verwijzing zal moeten volgen voor een onderzoek naar de omvang van de toe te kennen kosten van rechtsbijstand.
5. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank en tot verwijzing van de zaak voor een onderzoek naar de omvang van de toe te kennen kosten van rechtsbijstand.
De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de onderhavige onteigening heeft de Hoge Raad, na conclusie van A-G Wattel, op 25 april 2001 arrest gewezen in de zaak van Akyol tegen de Gemeente (nr. 1302). De onderhavige geschilpunten waren in die zaak niet aan de orde.
2 In gelijke zin HR 5 februari 1997, NJ 1997, 290 na conclusie A-G Loeb (Van Doorn/Staat der Nederlanden).
3 Onder andere: HR 6 mei 1960, NJ 1960, 426 (Volksbelang/Eindhoven).
4 HR 29 oktober 1969, NJ 1972, 39 (Winschoten/Phaff) en HR 19 mei 1971, NJ 1971, 461 (Emmen/Horring).
5 Onder andere: HR 16 oktober 1968, NJ 1969, 362 (Wielders/Haarlem).
6 Nader deskundigenrapport p. 6.
7 De tijdelijke inkomensschade bij verplaatsing van een bedrijf (De Bont, Bestuursrechtelijke schadevergoeding, G-8-9).
8 Dit is de winst welke is gecorrigeerd voor de winst behaald bij de verkoop van verboden producten.
9 Tussen partijen is niet in geschil dat de vergoeding van aanloopschade plaats vindt op basis van brutowinst; niet op basis van netowinst.
10 Overzicht gevoegd bij de pleitaantekeningen voor de zitting van 1 oktober 2001.
11 Pleitaantekeningen p. 16.
12 Pleitaantekeningen onder punt 19.
13 Pleitaantekeningen 1 oktober 2001 onder punt 19.
14 In haar vonnis van 7 juni 2000 heeft de Rechtbank de Gemeente veroordeeld in de kosten van het incident ad ƒ 860 aan procureurssalaris.
15 Zie noot 5.
Uitspraak
Nr. 1358
Hoge Raad der Nederlanden
Derde Kamer
15 november 2002
AB
Arrest
Gewezen in de zaak van
de gemeente 's-Gravenhage,
waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga
tegen
[verweerster], handelende onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
advocaat: mr. J.P. van den Berg.
1. Geding in feitelijke instantie
1.1. Bij dagvaarding van 22 juli 1999 heeft eiseres tot cassatie (hierna: de Gemeente) gevorderd te haren behoeve vervroegd de onteigening uit te spreken van (onder meer) de haarzelf toebehorende onroerende zaak bestaande uit een hoekwinkelpand plaatselijk bekend [a-straat 1] te 's-Gravenhage, vrij van alle met betrekking tot die zaak bestaande lasten en rechten.
1.2. Verweerster (hierna: [verweerster]) heeft verzocht als derde-belanghebbende te mogen tussenkomen, daartoe stellende exploitante te zijn van de in de onroerende zaak gevestigde [A]. Na betwisting van deze stelling door de Gemeente heeft de Rechtbank bij vonnis van 21 september 1999 de beslissing in het incident aangehouden.
1.3. Bij vonnis van 19 oktober 1999 heeft de Rechtbank de gevorderde onteigening vervroegd uitgesproken. Dat vonnis is op 6 december 1999 ingeschreven in de openbare registers.
1.4. De door de Rechtbank benoemde deskundigen hebben in een rapport van 15 januari 2000 geadviseerd met betrekking tot de aan [verweerster] toe te kennen schadeloosstelling.
1.5. Nadat partijen de zaak op 3 april 2000 door hun advocaten hadden doen bepleiten, waarbij [verweerster] (onder meer) aanspraak maakte op vergoeding van kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van f 15.141 (exclusief BTW), heeft de Rechtbank bij vonnis van 7 juni 2000 [verweerster] toegelaten als tussenkomende partij en haar toegelaten tot bewijslevering.
1.6. Bij vonnis van 6 juni 2001 heeft de Rechtbank geoordeeld dat [verweerster] niet is geslaagd in de gegeven bewijsopdracht. Bij dat vonnis heeft de Rechtbank voorts deskundigen verzocht nader te rapporteren omtrent de schade van [verweerster].
1.7. In een nader rapport van 12 september 2001 hebben deskundigen opnieuw geadviseerd met betrekking tot de aan [verweerster] toe te kennen schadeloosstelling.
1.8. Nadat de advocaten van partijen de zaak op 1 oktober 2001 wederom bepleit hadden, waarbij [verweerster] (onder meer) aanspraak maakte op vergoeding van kosten van rechtsbijstand tot een totaalbedrag van f 40.320,03 (exclusief BTW) - waarin begrepen het onder 1.5 genoemde bedrag van f 15.141 (exclusief BTW) - heeft de Rechtbank bij het thans bestreden vonnis van 14 november 2001 de schadeloosstelling voor [verweerster] vastgesteld op f 87.231,73 (in hoofdsom). Voorts heeft de Rechtbank de Gemeente veroordeeld in de kosten van rechtsbijstand, die zij aan de zijde van [verweerster] begrootte op f 30.119,25 (exclusief BTW).
Laatstgenoemd vonnis is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
2.1. In cassatie bestrijdt de Gemeente laatstgenoemd vonnis met een middel dat uit vijf onderdelen bestaat. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2.2. [verweerster] heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep bestreden. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [verweerster] heeft gedupliceerd.
2.3. Op 28 juni 2002 heeft de Advocaat-generaal Th. Groeneveld wegens gegrondbevinding van de onderdelen IV en V geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en verwijzing van het geding. De Gemeente heeft op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat bij de begroting van de (eventuele) bedrijfsschade moet worden uitgegaan van (veronderstelde) verplaatsing van de onderneming van [verweerster], niet van liquidatie ervan. Het is tevergeeft voorgesteld. De Rechtbank heeft gelet op de door deskundigen berekende "gecorrigeerde cijfers" van de jaren 1997, 1998 en 1999, waaruit haar blijkt van groei, op de bescheidenheid van die resultaten, en op de plaats die [verweerster] inneemt in de samenleving. Aldus oordelend heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; voor het overige is haar oordeel zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het zich niet leent voor toetsing in cassatie. De Rechtbank is ook niet in haar motiveringsplicht tekortgeschoten door de bij pleidooi door de Gemeente tegen het deskundigenadvies aangevoerde kritiek niet uitdrukkelijk in haar overwegingen te betrekken. Het vorenoverwogene brengt mede dat onderdeel II, dat zich ertegen keert dat de Rechtbank het gemiddelde van de cijfers over 1997, 1998 en 1999 als grondslag heeft genomen voor de berekening van de bedrijfsschade, eveneens tevergeefs wordt voorgesteld.
3.2. Onderdeel III keert zich tegen de begroting door de Rechtbank van de zogenoemde aanloopschade. Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3. Onderdeel IV verwijt de Rechtbank niet naar behoren met redenen omkleed te hebben beslist op het in rechtsoverweging 15 van het vonnis bedoelde, door de Gemeente gehandhaafde standpunt ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand tot de pleidooien van 3 april 2000 zoals op die datum reeds in het pleidooi van de advocaat van de Gemeente verwoord. Volgens het middel behoorde tot dit "verweer" dat [verweerster] wegens gebrek aan medewerking op de voet van artikel 50, lid 3, van de Onteigeningswet deels in de kosten zou moeten worden verwezen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het door de Rechtbank bedoelde standpunt betrof het verweer van de Gemeente tegen de aanspraak van [verweerster] op vergoeding van de declaraties van haar advocaat voorzover betrekking hebbende op de door hem tot de pleidooien van 3 april 2000 verleende rechtsbijstand, welk verweer moest worden beoordeeld naar de in artikel 50, lid 4, van de Onteigeningswet gegeven maatstaf. De Rechtbank heeft dit verweer terecht onderscheiden van de eis van de Gemeente dat [verweerster] op de voet van artikel 50, lid 3, van de Onteigeningswet zou worden veroordeeld in (een deel van) de proceskosten gevallen aan de zijde van de Gemeente en de kosten van de deskundigen.
3.4. Onderdeel V klaagt dat de Rechtbank in haar beslissing omtrent de vergoeding van kosten van rechtsbijstand aan de hand van de zijdens [verweerster] gedane opgave ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de reeds in haar vonnis van 7 juni 2000 gegeven kostenbeslissing. Deze klacht is gegrond. Het oordeel van de Rechtbank houdt in dat zij de declaraties van mr. Van den Berg, de advocaat en tevens de procureur van [verweerster], die blijkens de gedingstukken betrekking hebben op de door hem sedert de maand juni 1999 verleende rechtsbijstand, ten laste van de Gemeente brengt behalve voorzover die betrekking hebben op bijstand met betrekking tot de uitvoering van de bewijsopdracht. Blijkbaar heeft de Rechtbank al die declaraties, voorzover niet betreffende de bijstand van mr. Van den Berg met betrekking tot de uitvoering van de bewijsopdracht, aangemerkt als kosten die [verweerster] redelijkerwijs heeft gemaakt en dus op de voet van artikel 50, lid 4, van de Onteigeningswet voor vergoeding in aanmerking komen. Bij haar vonnis van 7 juni 2000 heeft de Rechtbank de Gemeente echter reeds veroordeeld in de aan de zijde van [verweerster] op f 860 aan procureurssalaris begrote kosten van het incident. Laatstgenoemd bedrag had de Rechtbank derhalve in mindering moeten brengen op het door haar ten laste van de Gemeente gebrachte totaalbedrag van de voor vergoeding in aanmerking komende declaraties van mr. Van den Berg.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover het betreft de veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerster] begroot op f 30.119,25 exclusief B.T.W. aan procureurssalaris;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [verweerster] begroot op f 29.259,25 (€ 13.277,27) aan kosten van rechtsbijstand;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 298,07 aan verschotten en € 1365 aan salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren J.C. van Oven en C.J.J. van Maanen, en door de raadsheer A. Hammerstein uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2002.