inloggen / registreer

Jurisprudentie

AI1061

Datum uitspraak2003-12-19
Datum gepubliceerd2004-01-09
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers1376
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

Nr. 1376 PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN MR TH. GROENEVELD ADVOCAAT-GENERAAL Derde Kamer B Onteigening Conclusie van 8 augustus 2003 inzake: [Eiser] tegen 1. DE PROVINCIE LIMBURG 2. DE GEMEENTE KERKRADE 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1. Op 17 november 1976 heeft de gemeenteraad van Kerkrade de bestemmingsplannen "Noord-Zuid-verbinding SW 26, fase I" en "Noord-Zuid-verbinding SW 26, fase II" vastgesteld.(2) 1.2. [Eiser] was eigenaar van een aantal (gedeelten van) percelen in de gemeente Kerkrade (hierna: de Gemeente) die deel uitmaakten van zijn landgoed. Bij KB van 12 augustus 1978(3) zijn die (gedeelten van) percelen(4) ingevolge art. 72a Ow ter onteigening aangewezen ten behoeve van - samengevat - de aanleg van een gedeelte van de weg Schinveld - Brunssum - Nieuwenhagen - Kerkrade - Duitse grens (de Holz) (S 26). 1.3. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Maastricht (hierna: de Rechtbank) van 15 november 1979 is op vordering van de provincie Limburg (hierna: de Provincie) de onteigening van die (gedeelten van) percelen (hierna: de onteigende perceelsgedeelten) vervroegd uitgesproken. Dit vonnis is op 14 december 1979 in kracht van gewijsde gegaan. 1.4. Bij vonnis van 30 oktober 1980(5) heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld en de Provincie veroordeeld tot gestanddoening van het bijkomende aanbod tot aankoop van ongeveer vier hectare van het landgoed van [eiser] (hierna: de randpercelen), welk aanbod is aanvaard. Bij transportakte van 1 maart 1985 zijn de randpercelen door [eiser] aan de Provincie geleverd. 1.5. Bij KB van 4 februari 1983(6) heeft de Kroon aan het bestemmingsplan goedkeuring onthouden. De vierbaansweg vanaf de wijk Hopel is niet gerealiseerd. In 1984 besloot de Provincie dit afsluitende wegvak af te voeren en de uitvoering aan de Gemeente over te dragen. De Gemeente is in de daarop volgende jaren doende geweest een alternatief uit te werken. 1.6. De Gemeente heeft op 29 juli 1993 het bestemmingsplan "Stedelijke randweg/verlengde S23" vastgesteld. Dit plan voorziet in het doortrekken van de (vroeger genoemde) SW26 vanaf Hopel tot in de Nieuwstraat in de gemeente door middel van een versoberde uitvoering van de oude plannen: een tweebaansweg in plaats van een vierbaansweg en zonder bijkomende werken als de douane-emplacementen en dergelijke. 1.7. [Eiser] en (kennelijk) één of meer derden hebben hiertegen bezwaar en beroep aangetekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de beroepen op 30 juli 1996 ongegrond verklaard. Bij de behandeling ervan, op 22 april 1996, heeft [eiser] laten weten de onteigende percelen te gaan terugvorderen. Dit heeft hij nadien herhaald. 1.8. Bij exploit van 21 oktober 1996 heeft [eiser] de Provincie doen dagvaarden voor de Rechtbank en (samengevat) gevorderd de onteigende perceelsgedeelten (zie §§ 1.2 en 1.3) aan hem wederom in eigendom over te dragen tegen terugbetaling door hem, in evenredigheid tot de terug te ontvangen waarde, van de schadeloosstellingen dan wel de Provincie te veroordelen tot uitkering van een naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene. 1.9. De Gemeente is in deze procedure tussengekomen. De Gemeente heeft als interveniënte gevorderd (samengevat) dat de Provincie wordt veroordeeld om de onteigende perceelsgedeelten aan de Gemeente in eigendom over te dragen en [eiser] te veroordelen om die eigendomsoverdracht te gehengen en te gedogen. Bij (tussen)vonnis van 31 juli 1997(7) heeft de Rechtbank de Gemeente toegelaten tussen te komen. 1.10. Bij (eind)vonnis van 7 oktober 1999 heeft de Rechtbank (voorzover hier van belang) de Provincie veroordeeld de onteigende perceelsgedeelten op het eerste verzoek van de Gemeente aan haar over te dragen, [eiser] veroordeeld die overdracht te gehengen en te gedogen en de overige vorderingen afgewezen. 1.11. [Eiser] heeft tegen dat eindvonnis van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Op 17 september 2002 heeft het Hof(8) het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 1.12. In de tussentijd was het afsluitende weggedeelte inmiddels als tweebaansweg aangelegd en op 12 mei 2000 in gebruik genomen. 1.13. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, waarbij hij één middel van cassatie heeft voorgesteld. De Provincie en de Gemeente hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep in cassatie. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft een conclusie van repliek(9) ingediend, de Provincie en de Gemeente hebben gedupliceerd. 2. Beoordeling van het middel(10) 2.1.1. Het eerste onderdeel komt op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 6.5) dat - in eigen bewoordingen samengevat - art. 61 Ow niet van toepassing is op de randpercelen die [eiser] in 1985 aan de Provincie heeft geleverd (§ 1.4). 2.1.2. Art. 61 Ow luidt (sinds 1 februari 1973):(11) Indien, tengevolge van oorzaken, welke de onteigenende partij in staat was uit de weg te ruimen, met het werk waartoe werd onteigend, niet binnen drie jaar nadat het vonnis van onteigening kracht gezag van gewijsde heeft verkregen, een aanvang is gemaakt, of de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te tonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebracht, kan de onteigende partij, te harer keuze, hetzij bij de rechter het afgestane terugvorderen in de toestand, waarin het zich alsdan bevindt, onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven hetzij een vordering indienen tot uitkering van een door de rechter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene. 2.1.3. A-G Franx schreef in de conclusie voor HR 7 december 1979, NJ 1980, 290 (Van Hensbergen / 's-Gravenhage): (...) [O]nderdeel d [roept] analogie met art. 61 Ow in. Dat beroep is door het Hof impliciet verworpen in de rechtsoverwegingen die onmiddellijk volgen op de in de aanvang van de bespreking van onderdeel c geciteerde passages uit 's Hofs arrest. Het standpunt van het Hof dat art. 61 voornoemd ten deze niet analogisch toepasselijk is, lijkt mij juist. De ratio van die wetsbepaling is, de onteigende te beschermen tegen onnodige en voortijdige onteigening, zie NJO 1978, p. 16, rechts(12). Daarvan is geen sprake bij "minnelijke onteigening", dat wil zeggen vrijwillige verkoop door de eigenaar aan de zich als a.s. onteigenaar presenterende instantie, met het oog op diens bestaande voornemens tot onteigening. De verkoper bij minnelijke onteigening wil een procedure voorkomen en contracteert om die reden vrijwillig met de wederpartij. De zodoende tot stand gekomen verkoopovereenkomst heeft als zodanig geen bijzondere kenmerken en is slechts aantastbaar met de voor koopovereenkomsten in het algemeen door de wet aangereikte wapens, zoals die van de wilsgebreken. Een extra "rechtsmiddel" in de vorm van analogische toepassing van art. 61 Ow zou daarbij m.i. niet aanpassen. HR 7 december 1979 oordeelde onder andere: Het in (...) onderdeel [d] gedane beroep op art. 61 Ow faalt. De strekking van de in dit artikel vervatte regeling, die de bescherming betreft van de onteigende tegen onnodige en ontijdige onteigening, heeft niet mede betrekking op het geval dat van onteigening geen sprake is maar tussen betrokkenen een koopovereenkomst is tot stand gekomen, ook al zou die zijn gesloten met het oog op bij de koper bestaande voornemens tot onteigening. (...) 2.1.4. Voor verdere beschouwingen omtrent de ratio van art. 61 Ow volsta ik hier met een verwijzing naar (het niet aangehaalde deel van) de bovengenoemde conclusie, de conclusie van A-G Moltmaker voor HR 2 februari 1985, NJ 1985, 851 (Twente / Weijers en Hoft) en de conclusie van A-G Ilsink voor HR 20 juli 1999, NJ 2000, 61 (Bakkeren / Rotterdam). 2.1.5. Hier is sprake van een koopovereenkomst die het gevolg is van een door de onteigenaar (de Provincie) gedaan bijkomend aanbod om enige percelen (de randpercelen) die buiten de onteigening vielen over te nemen van de onteigende ([eiser]): een bijkomende voorziening derhalve(13). Nu een overeenkomst "gesloten met het oog op bij de koper bestaande voornemens tot onteigening" niet onder de werking van art. 61 Ow valt, zie ik niet in dat een overeenkomst tot stand gekomen naar aanleiding van een door een onteigenaar gedaan bijkomend aanbod daar wel onder zou vallen. Ook dan is immers "van onteigening geen sprake" maar is daarentegen "tussen betrokkenen een koopovereenkomst (...) tot stand gekomen". 2.1.6. Het lijkt mij duidelijk dat het Hof in rov. 6.5 deze opvatting eveneens huldigt. Daaruit volgt dat het middelonderdeel uitgaat van een verkeerde lezing van die rov. Hoe dat ook zij, die rov. geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts naar behoren gemotiveerd. Dit middelonderdeel wordt mitsdien tevergeefs voorgesteld. 2.2.1. Het tweede onderdeel bestrijdt de verwerping door het Hof (in rov. 6.9) van de grieven die - kort gezegd - betogen dat "de arbeid meer dan drie jaar is gestaakt" in de zin van art. 61 Ow. Het onderdeel betoogt daarbij - in essentie - dat het Hof heeft miskend dat slechts materiële werkzaamheden onder het begrip arbeid in art. 61 Ow vallen. 2.2.2. Art. 61 Ow luidde tot en met 31 januari 1973: Indien, tengevolge van oorzaken welke de onteigenende bij magte was uit de weg te ruimen, met het werk, waartoe werd onteigend, niet binnen een jaar, nadat het eindvonnis van onteigening in kracht van gewijsde is gegaan, aanvang is gemaakt, of de arbeid daaraan meer dan een jaar mogt zijn gestaakt, of indien uit andere omstandigheden is aan te toonen, dat het werk blijkbaar niet tot stand zal worden gebragt, kan de onteigende bij den regter het afgestane(14) terugvorderen in den toestand, waarin het zich alsdan bevindt, doch onder gehoudenheid om, in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, de schadeloosstelling terug te geven. 2.2.3. Per 1 augustus 1902 is titel IV Ow, Over onteigening in het belang der volkshuisvesting, in werking getreden. Daarin was opgenomen art. 96 Ow, dat tot 31 januari 1973 luidde: Ten aanzien van de betaling der schadeloosstelling gelden de bepalingen van het Vierde Hoofdstuk van den Eersten Titel, behoudens dat, in de gevallen, genoemd bij artikel 61, de onteigende de keuze heeft tusschen terugvordering, als omschreven bij dat artikel, en eene vordering tot uitkeering van eene door den regter naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene en dat de daar genoemde termijnen van één jaar worden gesteld op tien jaren. 2.2.4. Hof 's-Gravenhage 11 januari 1935, NJ 1936, 730 (Dupont / Rotterdam) overwoog: (...) dat voorts ook nog op andere gronden appellant's vordering op dezen grondslag toch niet toewijsbaar zou zijn; dat die grondslag toch is dat de Gemeente de arbeid aan het werk meer dan een jaar heeft gestaakt en appellant dit uiteraard zal hebben te bewijzen nu de Gemeente het gemotiveerd ontkent en tot steun harer ontkentenis overlegt een overzicht, waaruit blijkt dat gedurende de periode 1916-1932 met de voorbereiding van de definitieve wijze van uitvoering der verruiming, waarvoor onteigend werd, zeer zeker is voortgegaan; dat appellant nu wel stelt dat, na het afbreken der panden (...) in 1916, vóór 1932 geen verdere voortgang met het werk daar ter plaatse is gemaakt en derhalve de arbeid aan het werk meer dan een jaar is gestaakt, doch het Hof met de Rechtbank het hierbedoelde begrip "arbeid" niet in zóó engen zin opvat, dat uitsluitend gedacht moet worden aan daadwerkelijk uitvoering van het werk, doch daaronder ook kan worden begrepen de arbeid aan de voorbereiding en detailleering der plannen (...) 2.2.5. In deze zaak gaat het om een onteigening op grond van art. 72a Ow. Dat artikel trad 1 oktober 1932 in werking(15) en luidde toen:(16) 1. Onteigening van wegen, bruggen, bermen en bermslooten, alsmede daarop rustende zakelijke rechten als in artikel 4 bedoeld, en onteigening voor aanleg en verbetering van wegen en bruggen heeft plaats uit kracht van een door Ons, den Raad van State gehoord, genomen besluit. 2. De bepalingen van de artikelen 62 tot en met 64 zijn ten deze toepasselijk, met dien verstande dat, waar in de toepasselijk verklaarde artikelen gesproken wordt van "plan van het werk", daarvoor kan worden gelezen "plan", terwijl artikel 15, tweede lid, voor zooveel betreft de vermelding van den aard en de strekking van het werk, en artikel 61 slechts in zooverre toepassing vinden, als de onteigening dient ten einde uitvoering te geven aan een werk. 2.2.6. HR 3 december 1965, NJ 1966, 161 (Assies / Roden) overwoog: dat volgens art. 61 Ow. voor de onteigende een recht tot terugvordering van het onteigende ontstaat, indien niet binnen een jaar nadat het eindvonnis van onteigening in kracht van gewijsde is gegaan, met het werk waartoe werd onteigend, een aanvang is gemaakt, terwijl voor onteigeningen in het belang van de volkshuisvesting volgens art. 96 van die wet het voorschrift van art. 61 mede voor die onteigeningen geldt met dien verstande dat daar de onteigende de keus heeft tussen terugvordering en een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding boven de reeds genotene en dat de termijn van een jaar voor die onteigeningen op tien jaren wordt gesteld; dat het reeds van de totstandkoming van de Onteigeningswet van 1851 daterende art. 61 deel uitmaakt van de eerste titel van die wet betreffende de onteigening "in gewone gevallen", waarbij blijkens de voor de voorbereiding van de onteigening voorgeschreven procedure gedacht is aan de onteigening voor werken van algemeen nut, waarvoor reeds voor de onteigening concrete en voor dadelijke uitvoering vatbare plannen bestaan; dat voor die gevallen het voorschrift dat de onteigende een aanspraak tot terugvordering van het onteigende geeft indien niet binnen een jaar nadat de onteigening van kracht is geworden, met het werk waartoe werd onteigend, aanvang is gemaakt, moeilijk anders kan worden verstaan dan in die zin, dat binnen die termijn op of aan het onteigende of, indien het werk een grotere oppervlakte beslaat dan het onteigende, mogelijk op een andere plaats moet zijn begonnen met enige op het totstandbrengen van dat werk gerichte materiële werkzaamheid; dat van die "gewone gevallen" van onteigening de bij de totstandkoming van de Woningwet van 1901 mogelijk gemaakte onteigening in het belang van de volkshuisvesting en in het bijzonder de in art. 77 onder ten 4e van de Onteigeningswet bedoelde onteigening ten einde uitvoering te kunnen geven aan een uitbreidingsplan, onder meer in dit opzicht verschilt dat bij die vorm van onteigening concrete plannen in het algemeen niet aanwezig zijn; dat de wetgever zich daarvan ook bewust is geweest, immers nadat in het aanvankelijk ontwerp bij de overneming ook voor de onteigening in het belang van de volkshuisvesting van het voorschrift van art. 61 ten aanzien van de daarin genoemde termijn geen afwijking was voorgesteld, in het voorlopig verslag juist met het oog op de omstandigheid dat het bij onteigeningen als waarvan hier sprake is "somtijds zeer lang kan duren voordat de werken waarvoor onteigend wordt, tot stand komen" door sommigen werd aangedrongen op verlenging van de gewone termijn tot 10 of tot 25 jaren en door anderen zelfs het geheel terzijde stellen van dat voorschrift werd voorgesteld, waarna in de wet, zoals deze ten slotte tot stand kwam, weliswaar is gehandhaafd dat het in art. 61 bepaalde ook voor de onteigening in het belang van de volkshuisvesting zou gelden, doch daarbij de daargenoemde termijn van een jaar op tien jaren is gebracht; dat op grond hiervan aannemelijk is dat de wetgever van 1901 - wat hij voor de toepassing van art. 96 jo. art. 61 bij een onteigening ter uitvoering van een uitbreidingsplan onder het "werk waartoe werd onteigend" ook mag hebben verstaan - voor de vraag wanneer met dit werk geacht moet worden een aanvang te zijn gemaakt, aan soortgelijke werkzaamheden heeft gedacht als die welke daartoe bij de toepassing van art. 61 Ow. in het algemeen in aanmerking komen, dat wil zeggen aan materiële werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort, en niet aan de voorbereidende werkzaamheden die daaraan - anders dan in de "gewone gevallen" van onteigening - vooraf moeten gaan, en met het oog waarop de in art. 61 Ow. bepaalde termijn nu juist van een jaar tot tien jaren werd verlengd; dat, hoezeer sinds de totstandkoming van de Woningwet door de opeenvolgende wijzigingen van die wet en door de praktijk het uitbreidingsplan van aard moge zijn veranderd, daarin voldoende grond voor een ruimere uitlegging van het begrip "aanvang maken met het werk waartoe werd onteigend" dan de hierboven aanvaarde niet kan worden gevonden; (...) 2.2.7. Met ingang van 1 februari 1973 zijn de oude artikelen 61 en 96 samengevoegd in het nieuwe artikel 61 (zie § 2.1.2). 2.2.8. HR 5 april 1978, NJO 1978, 5 (Koster / Amsterdam), na conclusie van A-G Franx, zag nog op de oude artikelen 61 en 96 Ow. A-G Franx betoogde: Onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestrijdt 's Hofs beslissing op de eerste appelgrief van de gemeente en de incidentele appelgrieven van pp. Koster, die zijn behandeld in de r.o. 10 t/m 14 van het aangevallen arrest. Daarin heeft het Hof onderzocht wat moet worden verstaan onder "het werk waartoe werd onteigend'' in art. 61-oud, i.v.m. art. 96-oud, wanneer de onteigening, gelijk i.c. geschiedt op basis van een uitbreidingsplan. In r.o. 12 heeft het Hof het antwoord gegeven: "een concreet werk van materiele, als regel bouwkundige of bodemtechnische aard dat op basis van een mede het onteigend perceel omvattend werkplan als een samenhangend geheel en met inachtneming van de aan het onteigende gegeven bestemming - hetzij de aanvankelijke bestemming, hetzij de bij vaststelling van een nieuw uitbreidingsplan of bestemmingsplan gewijzigde bestemming - wordt uitgevoerd.'' In r.o. 13 komt het Hof dan tot de gevolgtrekking, dat in het onderhavige geval - anders dan de gemeente in grief 1 betoogt - het werk waartoe werd onteigend, niet kan zijn: "de realisering van het plan Buitenveldert'' ofwel "de aanleg van de tuinstad Buitenveldert''. Het is zowel deze laatste beslissing als de eerder omschreven grondslag daarvan (de geciteerde definitie in r.o. 12), die door onderdeel 2 worden bestreden met het betoog, dat - o.g.v. de inhoud en de omschrijving van het aan de onderhavige onteigening ten grondslag liggend besluit van de gemeenteraad d.d. 6 jan. 1954 no. 1210 - voor de toepassing van de artt. 61-oud en 96-oud Ow. het uitvoering geven aan het "Buitenveldert'' genaamde deel van het in dat besluit bedoelde "plan in hoofdzaak'' ten deze moet worden aangemerkt als "het werk waartoe werd onteigend''. Blijkens de feitelijke vaststellingen van het aangevochten (r.o. 1) is bij voornoemd raadsbesluit "ter verkrijging van de beschikking over eigendommen, begrepen in het goedgekeurde Algemene Uitbreidingsplan voor Amsterdam, het zgn. plan-in-hoofdzaak, zulks ten einde uitvoering te kunnen geven aan het deel van dat plan, Buitenveldert genaamd'', besloten ten name van de gemeente Amsterdam o.m. het ten processe bedoelde perceel te onteigenen in het belang der volkshuisvesting. In genoemd deelplan Buitenveldert was het onderhavige perceel bestemd voor parken, plantsoenen enz. Bij het bestemmingsplan Tuinstad Buitenveldert, vastgesteld bij besluit van 11 jan. 1961, is besloten het onderhavige perceel te bestemmen voor verbreding van de Amstelveenseweg. Bij besluit van 29 aug. 1973 is een nieuw bestemmingsplan Buitenveldert vastgesteld, waarbij de verbreding van de Amstelveenseweg is gehandhaafd. De onteigening in 1957 heeft plaats gevonden met toepassing van het toenmalige art. 77, lid 1, aanhef en sub 4" Ow. zoals dat voor 1 aug. 1965 luidde: "Zonder voorafgaande verklaring bij de wet, dat het algemeen nut de onteigening vordert, kan in het belang der volkshuisvesting onteigening plaats vinden: (4) ter verkrijging van de beschikking over ongebouwde of gebouwde eigendommen, begrepen in een goedgekeurd plan van uitbreiding, zulks teneinde uitvoering te kunnen geven aan zoodanig plan ...''. (...) De HR stelt [in NJ 1961, 166] de onteigening in "gewone gevallen'' (als bedoeld in de eerste titel van de Onteigeningswet), waarbij reeds voor de onteigening concrete en voor dadelijke uitvoering vatbare plannen bestaan, tegenover de onteigening in het belang van de volkshuisvesting als bedoeld in art. 77, onder 4e, Ow., waarbij zulke concrete plannen in het algemeen niet aanwezig zijn. De wetgever is zich van dit verschil bewust geweest en heeft de "gewone'' termijn van een jaar bij de onteigening in het belang van de volkshuisvesting gesteld op tien jaren. Uitdrukkelijk laat de HR in het midden, wat de wetgever van 1901 in laatstbedoeld geval mag hebben verstaan onder het "werk waartoe werd onteigend''. Aannemelijk is, aldus het arrest, dat ook voor dat geval die wetgever met de in art. 61 opgenomen woorden "... met het werk... een aanvang is gemaakt...'' heeft gedacht aan "materiële werkzaamheden op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort ...'' N.J. Polak schrijft in zijn noot (sub 1) samenvattend: "Binnen de fatale termijn moet zijn begonnen met enige op het totstandbrengen van het "werk waartoe werd onteigend'' gerichte materiele werkzaamheid op of aan de onteigende grond of het complex...'' Polak wijst er op dat de HR - anders dan het Hof in het arrest a quo - heeft geoordeeld, dat de aan de "materiële'' werkzaamheden voorafgaande "voorbereidende'' werkzaamheden niet vallen onder "het werk waartoe werd onteigend''. De Hoge Raad overwoog: dat in [het tweede] onderdeel [van het middel] in het algemeen is gesteld, dat het uitvoering geven aan het uitbreidingsplan voor de toepassing van het bepaalde in de artt. 61 en 96 Ow. moet worden aangemerkt als "het werk waartoe werd onteigend''; dat deze stelling in haar algemeenheid evenwel niet als juist kan worden aanvaard; dat, zo deze stelling juist ware, een onteigende, op wiens voormalige eigendom gedurende meer dan tien jaren na het in kracht van gewijsde gaan van het onteigeningsvonnis niet met enig werk ter uitvoering van het plan een aanvang is gemaakt, van de vordering tot teruggave van het onteigende zou zijn verstoken om de enkele reden, dat op andere in het plan begrepen gronden wel een aanvang is gemaakt met de uitvoering van het plan, van welke aard en omvang deze uitvoering ook moge zijn; dat de strekking van voormelde wetsbepalingen een andere is, en wel deze, dat in het geval van het onteigende gedurende meer dan tien jaren door de onteigenaar ongemoeid is gelaten, bij onteigening voor volkshuisvesting zo goed als bij onteigening in de gewone - in titel I bedoelde - gevallen, ter beoordeling of er sprake is van een aanvang met het werk waartoe werd onteigend, steeds dient te worden onderzocht of op de gronden, tot welke het teruggevorderde perceel behoort, werkzaamheden zijn verricht, welke, al moge de onteigenaar met die werkzaamheden binnen voormelde termijn nog niet aan het teruggevorderde perceel zijn toegekomen, niettemin in uitvoering zijn als een samenhangend geheel van werkzaamheden ter verwezenlijking van de voor vorenbedoelde gronden geldende bestemmingen; (...) 2.2.9. Art. 72a Ow is sinds 1 oktober 1932 (zie § 2.2.5) een aantal keren gewijzigd en uitgebreid. Ik ga daar verder niet op in. Ik wijs er alleen op dat met de wijziging per 1 november 1998 de uitzondering dat "artikel 61 slechts in zooverre toepassing [vindt], als de onteigening dient ten einde uitvoering te geven aan het werk", is komen te vervallen. Een toelichting op die wijziging heb ik overigens niet kunnen vinden. 2.2.10. Er zijn natuurlijk verschillen tussen deze zaak en NJ 1966, 161 (§ 2.2.6) en NJO 1978, 5 (§ 2.2.8). In deze zaak gaat het om een onteigening op de voet van titel IIa (infrastructuuronteigening) terwijl het in die beide zaken ging om een onteigening op de voet van titel IV (veelal bestemmingsplanonteigeningen(17)). Bovendien gaat het hier om de vraag of "de arbeid meer dan drie jaren mocht zijn gestaakt" en niet om de vraag of "met het werk waartoe werd onteigend" tijdig "een aanvang is gemaakt". Ik meen evenwel dat er geen reden is om in gevallen als het onderhavige te komen tot een nuancering en wel rekening te houden met andere dan "materiële werkzaamheden". 2.2.11. Immers, met het begrip "arbeid" in de tekst van art. 61 Ow wordt kennelijk alleen gedoeld op materiële werkzaamheden. Vooral de vroegere tekst van art. 61 Ow maakt dat duidelijk, nu daarin (onder meer) van belang was of "met het werk (...) niet binnen een jaar (...) aanvang is gemaakt of de arbeid daaraan meer dan een jaar mogt zijn gestaakt". Voorts wijs ik er op dat bij bestemmingsplanonteigeningen, in de woorden van de Hoge Raad, "concrete plannen in het algemeen niet aanwezig" zijn. Het komt mij voor dat bij infrastructuuronteigeningen die plannen veelal net zo (weinig) concreet zullen zijn als bij bestemmingsplanonteigeningen. Dan ligt het niet voor de hand om voor de toepassing van art. 61 Ow bij infrastructuuronteigeningen wel rekening te houden met voorbereidende werkzaamheden. Dat zou bovendien tot gevolg hebben dat de toepassing van art. 61 Ow bij de meest toegepaste onteigeningsgrondslagen niet gelijk zou zijn. Verder zal het, niet alleen voor de onteigende maar ook voor de rechter, natuurlijk veel eenvoudiger zijn om vast te stellen of de arbeid meer dan drie jaren is gestaakt, als daarbij alleen gekeken hoeft te worden naar materiële werkzaamheden en niet (ook) naar voorbereidende werkzaamheden. Dit alles pleit er in deze zaak voor om alleen rekening te houden met materiële werkzaamheden. Ik meen, kortom, dat het standpunt van Hof 's-Gravenhage in NJ 1936, 730 (§ 2.2.4) dat onder "arbeid (...) ook kan worden begrepen de arbeid aan de voorbereiding en de detailleering der plannen" niet (meer) juist is. 2.2.12. Het Hof heeft, ten onrechte, geoordeeld dat "andere dan materiële werkzaamheden onder het begrip 'arbeid' in artikel 61 [Ow kunnen] worden begrepen". Ik kom dan ook tot de slotsom dat (de rechtsklacht van) het tweede middelonderdeel terecht is voorgesteld. De motiveringsklacht is slechts subsidiair voorgesteld en behoeft derhalve geen behandeling meer. 3. Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het Hof en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 §§ 1.1 tot met 1.8 heb ik, kleine aanvullingen daargelaten, ontleend aan rov. 6.2 van het arrest van het Hof (zie § 1.11). 2 Zie HR 10 juni 1981, NJO 1981/4 ([eiser] / Limburg I) en Bouwrecht 1983, blz. 283. 3 KB van 12 augustus 1978, nr. 4, Stcrt. 30 augustus 1978, 168. 4 De grootte van die (gedeelten van) percelen was in totaal 12.03.17 ha. 5 Dit vonnis vormde slechts het begin van de lange zwerftocht waarin deze zaak maar liefst drie keer de Hoge Raad aandeed: vgl. HR 10 juni 1981, NJO 1981, 4; ([eiser] / Limburg I) HR 25 januari 1984, NJ 1984, 729 ([eiser] / Limburg II); en HR 8 juli 1986, NJ 1987, 434 ([eiser] / Limburg III). 6 KB 4 februari 1983, nr. 145, samengevat opgenomen in Bouwrecht 1983, blz. 283. 7 No. 26673 van de rol van 1996. 8 Rolnr. C0000334/MA. 9 Aangeduid als "aanvullende schriftelijke toelichting". 10 Het middel is onderverdeeld in drie onderdelen. Het derde onderdeel behelst slechts de gevolgtrekking uit de eerste twee onderdelen en laat ik derhalve onbesproken. 11 Ik geef hier de tekst weer zoals die luidt na een ondergeschikte tekstuele wijziging per 1 januari 1992. 12 (mijn noot) A-G Franx verwijst hier naar zijn conclusie voor HR 5 april 1978, NJO 1978, 5 (Koster / Amsterdam), zie § 2.2.8. 13 Zie daarover recentelijk A-G Ilsink in zijn conclusie van 13 juni 2003 voor de zaak aanhangig onder nr. 1383 (Verhoeven / Staat). 14 (mijn noot) Per 15 augustus 1920 is hier het woord "goed" vervallen. 15 Zie ik het goed, dan trad een wijziging op dat artikel al op 18 augustus 1932 in werking. Ik ga er van uit dat die wijziging in wezen pas direct na invoering van dit artikel in werking trad. 16 Ik heb de leden genummerd. 17 Kortheidshalve zal ik hierna de onteigeningen op de voet van titel IV alleen zo aanduiden.

Uitspraak

Nr. 1376 19 december 2003 AB in de zaak van [Eiser], wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen 1. de provincie Limburg, waarvan de zetel is gevestigd te Maastricht, en 2. de gemeente Kerkrade, waarvan de zetel is gevestigd te Kerkrade, verweersters in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Geding in feitelijke instanties 1.1. Bij exploit van 21 oktober 1996 heeft eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) verweerster in cassatie sub 1 (hierna: de Provincie) gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Maastricht (hierna: de Rechtbank), en op de voet van artikel 61 van de Onteigeningswet (hierna: Ow) veroordeling van de Provincie gevorderd om aan hem wederom in eigendom over te dragen: a) de (gedeelten van de) percelen, tezamen groot 12.03.17 ha, waarvan de Rechtbank bij vonnis van 15 november 1979 ten behoeve van de Provincie en ten laste van hem de onteigening heeft uitgesproken (hierna: het onteigende); en b) de gedeelten van de percelen, tezamen groot circa 4.00.00 ha, die hij aan de Provincie heeft verkocht door aanvaarding van een aanbod van de Provincie, tot gestanddoening van welk aanbod de Provincie door de Rechtbank is veroordeeld bij vonnis van 30 oktober 1980 (hierna: de randpercelen); zulks tegen terugbetaling door [eiser], in evenredigheid tot de terugontvangen waarde, van de - destijds ontvangen - schadeloosstellingen. Subsidiair heeft [eiser] gevorderd veroordeling van de Provincie tot uitkering van een naar billijkheid te bepalen schadeloosstelling boven de reeds genotene. 1.2. Na bij vonnis van de Rechtbank van 31 juli 1997 te zijn toegelaten als tussenkomende partij, heeft verweerster in cassatie sub 2 (hierna: de Gemeente) veroordeling van de Provincie gevorderd tot overdracht in eigendom aan haar van het onteigende voorzover gelegen binnen de grenzen van het in die vordering nader omschreven bestemmingsplan; van [eiser] heeft de Gemeente gevorderd die eigendomsoverdracht aan haar te gehengen en te gedogen. 1.3. Bij vonnis van 7 oktober 1999 heeft de Rechtbank de vordering van [eiser] afgewezen, die van de Gemeente toegewezen. 1.4. Op het hoger beroep van [eiser] heeft het Gerechtshof te 's Hertogenbosch laatstgenoemd vonnis bekrachtigd bij arrest van 17 september 2002, dat aan dit arrest is gehecht. 2. Geding in cassatie 2.1. [Eiser] heeft tegen 's Hofs arrest beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. Verweersters in cassatie hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. 2.3. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. [Eiser] heeft gerepliceerd, verweersters hebben gedupliceerd. 2.4. De Advocaat-Generaal Th. Groeneveld heeft op 8 augustus 2003 geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof. 2.5. De advocaat van [eiser] heeft op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1. Het eerste onderdeel van het cassatiemiddel keert zich tegen 's Hofs verwerping van de eerste appelgrief van [eiser], die gericht was tegen het oordeel van de Rechtbank dat artikel 61 Ow niet van toepassing is op de randpercelen, die [eiser] bij akte van 1 maart 1985 aan de Provincie heeft geleverd in verband met zijn aanvaarding van het bijkomende aanbod van de Provincie tot aankoop van die percelen. De Provincie is door de onteigeningsrechter veroordeeld tot gestanddoening van dit aanbod. Het Hof heeft dienaangaande geoordeeld dat er met het aanvaarden door [eiser] van het aanbod van de Provincie sprake was van een koopovereenkomst, ook al hield die verband met de onteigening, en heeft, verwijzend naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1979 (NJ 1980, 290), geoordeeld dat op een dergelijke koopovereenkomst artikel 61 Ow niet van toepassing is. 3.1.2. Het onderdeel is gegrond. De bescherming die de bepaling van artikel 61 Ow de onnodig of ontijdig onteigende biedt, bestaat daaruit dat deze desverlangd wordt hersteld in zijn eigendom. Hij zal dan weliswaar het onteigende terugkrijgen in de toestand waarin het zich alsdan bevindt, maar dat neemt niet weg dat voor het overige de situatie van voor de onteigening zoveel als redelijkerwijs doenlijk is, moet worden hersteld. In overeenstemming daarmee dient onder "het afgestane" dat de onteigende ingevolge artikel 61 kan terugvorderen, mede te worden begrepen hetgeen de onteigenaar bij gelegenheid van de onteigening op de voet van artikel 38 Ow heeft overgenomen alsook de gronden die de onteigenaar heeft overgenomen in verband met de aanvaarding door de onteigende van een bijkomende aanbieding tot gestanddoening waarvan de onteigeningsrechter de onteigenaar heeft veroordeeld. De enkele omstandigheid dat met het aanvaarden door [eiser] van het aanbod van de Provincie sprake is van een koopovereenkomst, staat er dus niet aan in de weg dat de randpercelen begrepen worden in de terugvordering. 3.2.1. Het tweede onderdeel stelt het begrip "arbeid" van artikel 61 Ow aan de orde. De in rechtsoverweging 6.9 van het bestreden arrest neergelegde gedachtegang van het Hof behelst het oordeel dat onder bedoeld begrip "arbeid" mede vallen werkzaamheden die gericht zijn op de totstandbrenging van een definitief goedgekeurd bestemmingsplan dat de planologische basis biedt voor het werk waartoe werd onteigend. 3.2.2. Terecht klaagt [eiser] dat dit oordeel onjuist is. De in artikel 61 Ow bedoelde "arbeid" is de arbeid aan het werk waartoe werd onteigend. Bij de beantwoording van de vraag of die arbeid gedurende meer dan drie jaren is gestaakt, gaat het - evenzeer als bij de beantwoording van de vraag of in de zin van artikel 61 een aanvang is gemaakt met het werk waartoe werd onteigend - om materiële werkzaamheid die gericht is op de totstandbrenging van dat werk. Ter beantwoording van de vraag of die arbeid gedurende meer dan drie jaren is gestaakt, dient dan ook te worden onderzocht of de op de totstandbrenging van dat werk gerichte materiële werkzaamheid waarmee een aanvang is gemaakt op of aan de onteigende grond of het complex van gronden waartoe het onteigende behoort, gedurende meer dan drie jaren heeft stilgelegen. Voorbereidende werkzaamheden, zoals die ten behoeve van de totstandbrenging van een bestemmingsplan dat de planologische basis biedt voor het werk waartoe werd onteigend, spelen derhalve geen rol. 3.3. De gegrondheid van het middel leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Verwijzing moet volgen, voor beoordeling van de verweren waaraan het Hof niet is toegekomen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, op 17 september 2002 tussen partijen gewezen; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem, ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest; veroordeelt de Provincie en de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 388,74 aan verschotten, en € 1590 voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.G. Pos als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, J.C. van Oven en C.J.J. van Maanen, en door de raadsheer F.B. Bakels in het openbaar uitgesproken op 19 december 2003.