Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AO1214
print mailafriend

Jurisprudentie

AO1214

Datum uitspraak2004-05-14
Datum gepubliceerd2004-05-14
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC02/291HR
Statusgepubliceerd


Indicatie

14 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C02/291HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerster 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen e n 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. . Het geding in feitelijke instanties...


Conclusie anoniem

Rolnr.: C02/291HR mr L. Timmerman Zitting: 12 december 2003 Conclusie in de zaak van: [eiser] tegen [verweerder 1] [verweerder 2] [verweerder 3] [verweerster 4] [verweerster 5] (hierna: [verweerder] c.s.) en [verweerder 6] 1. Kern van het geschil De aanleiding voor deze procedure is een overdracht van aandelen in [A] B.V. (verder te noemen de BV). Na deze overdracht heeft zich de complicatie voorgedaan dat de BV haar status van zogenaamde fiscale beleggingsinstelling (verder FBI) verloren heeft. Het gevolg hiervan was dat haar na de overdracht een fikse belastingaanslag werd opgelegd. Koper en verkopers verschillen van mening over het antwoord op de vraag wie het bedrag van deze aanslag dient te dragen. De kern van de stelling van de koper is dat de verkopers hem hadden moeten inlichten over de mogelijke gevolgen van het verlies van de FBI-status. Een bijzonderheid is dat de koper een professionele handelaar in vennootschappen is. De verkopers zijn van mening dat het verlies van FBI te wijten is aan de hoedanigheid van koper en niets te maken heeft met eigenschappen van de BV. Rechtbank en hof gaan hierin mee en hebben de vorderingen van de koper afgewezen. Het cassatiemiddel brengt voornamelijk motiveringsklachten tegen het arrest van het hof in stelling. 2. Feiten 2.1. [Verweerder] c.s. waren aandeelhouders van de BV. De BV had de status van FBI. Kenmerkend voor zo'n vennootschap is dat op haar voor de vennootschapsbelasting een 0-tarief van toepassing is en zij op haar balans een herbeleggings- en afrondingsreserves mag opvoeren. Uit de balans per 31 augustus 1993 blijkt dat de BV per 31 december 1992 over dergelijke reserves beschikte. 2.2 Per 13 augustus 1993 heeft de BV een herkapitalisatie doorgevoerd, waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserve ten bedrage van fl. 1.600.185,- zijn omgezet in nieuw uitgegeven aandelen. Deze herkapitalisatie verandert op zich niets aan de fiscale status van de BV. Op de balans per 31 augustus 1993 was op grond van de FBI-status van [A] B.V. geen post vennootschapsbelasting opgenomen over de lopende winst. 2.3. [Verweerder 6], accountant-administratieconsulent, heeft op verzoek van en als gemachtigde van [verweerder] c.s. een gegadigde gezocht die geinteresseerd zou zijn de BV over te nemen. Hij heeft daartoe M&M Beheer II BV (verder te noemen M&M) bereid gevonden. M&M hield zich in die tijd bedrijfsmatig bezig met de in- en verkoop van vennootschappen. Volgens het eigen briefpapier is M&M specialist in overname van vennootschappen, onroerend goed, bedrijven en industrie. 2.4. [Verweerder 6] heeft aan M&M de balans over 1992 en de balans per 31 augustus 1993 verstrekt alsmede de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting. Uit de balans bleek dat de BV een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve had. 2.5. Nadat [verweerder 6] met een vertegenwoordiger van M&M overeenstemming had bereikt, heeft [verweerder 6] M&M verzocht een concept koopakte te doen opstellen. Dat is ook gebeurd. 2.6. In dat concept was niet M&M koper, doch [B] B.V., waarvan [eiser] directeur was. [Verweerder 6] is daarmee niet akkoord gegaan, waarna de naam van M&M als koper in het contract is opgenomen. Het koopcontract dateert van 22 september 1993(1). 2.7. In die overeenkomst is een koopsom opgenomen van fl. 1.923.900,-. (later is de koopprijs gerectificeerd; deze bedroeg uiteindelijk fl. 1.965.161, 09). Deze prijs is grosso modo bepaald op de hoogte van het eigen vermogen van de BV, zoals dit bleek uit de prijsbepalende balans. In artikel 6 van de koopovereenkomst verstrekken [verweerder] c.s. een vrijwaring voor die schulden van de BV die niet op de balans voorkomen alsmede voor het beloop van de schulden die wel op de balans zijn opgevoerd, voor zover die schulden en verplichtingen uitgaan boven de in de balans vermelde bedragen. In artikel 17 sub c van de koopakte verplichten [verweerder] c.s. zich, kort weergegeven, eventuele belastingaanslagen, die niet verwerkt zijn in de prijsbepalende balans, aan M&M te vergoeden. Artikel 4 van de koopakte bepaalt voorts: [...] het resultaat over het lopende boekjaar tot heden, voor zover al niet reeds uitgekeerd, is per heden als dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd. 2.8. De dag voor de aandelenoverdracht heeft de vertegenwoordiger van M&M met wie de onderhandelingen waren gevoerd [verweerder 6] er telefonisch op geattendeerd dat de prijsbepalende balans geen bedrag aan vennootschapsbelasting vermeldde, waarna [verweerder 6] in haast alsnog een bedrag van fl. 37.500,- ter zake op de balans heeft opgevoerd. Dit bedrag was gelijk aan 40% van de winst van de BV over de periode 1 januari 1993 tot de datum van overdracht. Met de belastingheffing over de beleggingsreserve en afrondingsreserve was geen rekening gehouden. [Verweerder 6] heeft van zijn kant erop gewezen dat hetgeen in artikel 4 opgenomen was onjuist was. Bij akte van 8 november 1993 is de koopovereenkomst gerectificeerd voor wat betreft de koopsom en de tekst van artikel 4. M&M had inmiddels op 22 september 1993 de aandelen in de B.V. doorverkocht aan [B] B.V. 2.9. Over de periode van 1 januari 1993 tot en met 22 september 1993 is aan M&M een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, omdat door de verkoop van de aandelen door [verweerder] c.s. aan M&M en vervolgens aan [B] B.V., de B.V. haar FBI-status had verloren, zodat ingevolge artikel 10 lid 3 van het Besluit Beleggingsinstellingen de bij het begin van het jaar aanwezige herbeleggings- en afrondingsreserve met terugwerkende kracht werden opgenomen in de winst van dat jaar en vervolgens belast volgens het normale tarief van de vennootschapsbelasting. Het bedrag van de aanslag was fl. 567.482,15. Het tegen de aanslag ingediende bezwaar is verworpen. Tegen de definitieve aanslag heeft M&M appel ingesteld bij de belastingkamer van het hof te 's-Hertogenbosch. Het lijkt vast te staan dat de belastingaanslag voorkomen had kunnen worden, als de overdracht van de aandelen enige maanden later, d.w.z. na de vaststelling van de vennootschapsbelasting over 1993, doorgevoerd zou zijn. 3. Procesverloop 3.1. M&M heeft [verweerder] c.s. op 1 juni 1995 gedagvaard voor de rechtbank 's Hertogenbosch. M&M vorderde primair schadevergoeding tot het bedrag van de voorlopige belastingaanslag op grond van het bepaalde bij de artikelen 6 en 17 van de koopakte, althans omdat de overgedragen vennootschap niet voldoet aan de overeenkomst. Subsidiair vorderde M&M nietigverklaring van de overeenkomst op grond van dwaling met teruggave van de koopprijs. Daarnaast vorderde M&M vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ad fl. 4.321.80. 3.2. Na in vrijwaring te zijn gedagvaard door [verweerder] c.s. heeft [verweerder 6] zich in de hoofdzaak aan de zijde van [verweerder] c.s. gevoegd. [Verweerder] c.s. zijn van mening dat, als zij op de een of andere grond aansprakelijk zijn, de aansprakelijkheid door [verweerder 6] gedragen dient te worden. 3.3. Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator, die bij exploot van 15 oktober 1997 ten verzoeke van [verweerder] c.s. is opgeroepen tegen de terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 1997 om zich uit laten over het overnemen van het geding. 3.4. Naar het hof in hoger beroep is gebleken na het ambtshalve vragen van inlichtingen bij de rechtbank, heeft de curator het geding in eerste aanleg inderdaad overgenomen. 3.5. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 8 mei 1998 afgewezen en M&M veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6]. 3.6. Bij akte van 6 juli 1998 heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor f. 21.010,- verkocht en geleverd aan [eiser]. [Eiser] is na deze cessie tijdig in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. en [verweerder 6] hebben in hoger beroep de geldigheid van de cessie door de curator aan [eiser] betwist en hebben daarmee de ontvankelijkheid van [eiser] aan de orde gesteld. 3.7. Het hof 's-Hertogenbosch heeft aangenomen dat partijen het meest gebaat waren bij een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aannemend dat [eiser] ontvankelijk moet worden geacht in zijn beroep, heeft het hof bij arrest van 11 juni 2002 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 3.8. Namens [eiser] is cassatie ingesteld bij cassatiedagvaarding van 11 september 2002 (daarmee tijdig). Op 22 november 2002 heeft [verweerder 6] geconcludeerd tot verwerping van het beroep. [Verweerder] c.s. hebben zich niet laten vertegenwoordigen. Namens eiser tot cassatie en [verweerder 6] zijn op 6 juni 2003 schriftelijke toelichtingen overgelegd. 4. Bespreking van de middelen Voorafgaande opmerkingen Aandelentransacties 4.1. Voordat ik het cassatiemiddel bespreek, maak ik enige opmerkingen vooraf. Deze zaak betreft complicaties die zich hebben voorgedaan bij de afwikkeling van een aandelentransactie. Dit geschil draait in belangrijke mate om de vraag wat de omvang van de mededelingsplicht van de verkopers van de aandelen in de BV was en wat de reikwijdte van de onderzoeksplicht van de koper is. De Hoge Raad heeft hierover de laatste jaren een genuanceerde leer ontwikkeld die ruimte biedt met een reeks van uiteenlopende omstandigheden rekening te houden. Zo volgt mijns inziens uit deze jurisprudentie dat professionaliteit van de koper, die in het algemeen mee zal brengen dat de koper geacht wordt betrekkelijk veel te weten of door onderzoek veel te weten te kunnen komen een reducerend effect heeft op de omvang van de mededelingsplicht van de verkoper. In geval van professionaliteit van de koper komt de mededelingsplicht van de verkoper echter niet zonder meer en onder alle omstandigheden te vervallen(2). Hetzelfde geldt, wanneer de koper een due diligence doet uitvoeren. Op zichzelf brengt het uitvoeren van een diligence onderzoek niet mee dat de mededelingsplicht van de verkoper komt te vervallen. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin de verkoper ondanks dat een due diligence door de koper gehouden is bepaalde mededelingen aan de koper dient te doen(3). Dat feiten en omstandigheden een belangrijke rol spelen, is ook weer gebleken in een recent arrest van de Hoge Raad. Daarin kwam naar voren dat de bijzondere omstandigheid van een verlaging van een aanvankelijk overeengekomen koopprijs geacht werd tot gevolg te hebben dat bepaalde risico's voor rekening van de koper kwamen. Dit leidde er in het onderhavige geval toe dat de mededelingsplichten van de verkoper beperkt werden(4). Ik wil met dit alles onderstrepen dat we in Nederland m.i. niet de hoofdregel van non disclosure kennen, d.w.z. de regel dat een partij niet verplicht is ongevraagd inlichtingen aan de wederpartij te verschaffen, Deze regel geldt ook niet zonder meer in geval van een professionele koper of wanneer er een due diligence is verricht. Veel, zo niet alles hangt af van de omstandigheden van het geval(5). Fiscale Beleggingsinstellingen 4.2. Een vennootschap die aan bepaalde, in artikel 28 lid 2 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb(6)) omschreven voorwaarden voldoet, is aan te merken als een (fiscale) beleggingsinstelling. Op zo'n FBI is in het kader van de vennootschapsbelasting een nultarief van toepassing op grond van artikel 9 van het Besluit Beleggingsinstellingen 1970 (BBI).(7) Tevens wordt FBI's de mogelijkheid gegeven een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve op te nemen op de balans.(8) Dit type reserves kan ook alleen bij een FBI voorkomen. De gedachte achter het instituut van FBI en de diverse mogelijkheden die haar worden geboden, is dat de particuliere belegger die belegt via een beleggingsinstelling zoveel mogelijk op dezelfde manier dient te worden behandeld als de particulier die rechtstreeks belegt. Zonder de bestaande regeling zouden beleggingsopbrengsten die door tussenkomst van (bijvoorbeeld) een B.V. worden behaald, twee maal worden belast: een maal met vennootschapsbelasting en een maal met inkomstenbelasting (nadat de winst op de aandelen is uitgedeeld aan de aandeelhouders).(9) Het voldoen aan de voorwaarden is geen vast gegeven, maar dient per jaar te worden vastgesteld.(10) De FBI-status hangt niet zozeer aan de vennootschap zelf, als wel aan de omstandigheden die de voorwaarden doen vervullen. In dit kader geldt dat de overdracht van een FBI op zich niet hoeft te betekenen dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan. Bij overdracht van de vennootschap aan een andere FBI (ceteris paribus) blijft de status behouden. Niettemin lijkt het betrekkelijk voor de hand liggend te veronderstellen dat doorgaans bij overdracht van een FBI aan een andere b.v. statusverlies zal optreden. Een voorwaarde voor behoud van de FBI-status is namelijk dat drie vierde gedeelte van de aandelen bij niet aan vennootschapsbelasting onderworpen lichamen berust. De meeste b.v.'s zijn wel aan vennootschapsbelasting onderworpen. Statusverlies gaat gepaard met de verplichting de aan het begin van het jaar op de balans aanwezige afrondings- en herbeleggingsreserve bij de winst over het lopende jaar te voegen, welke dan belast wordt overeenkomstig het normale tarief voor de vennootschapsbelasting (artikel 10 lid 3 BBI). Door een gefacilieerde herkapitalisatie waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserve worden omgezet in extra aandelen, kan door de aandeelhouders een fiscaal voordeel worden behaald (althans een fiscaal nadeel worden vermeden) doordat de winst over deze aandelen na de winstuitdeling(11) wordt belast volgens het bijzondere tarief inkomstenbelasting als bedoeld in artikel 58 Wet IB.(12) Ontvankelijkheid 4.3 In hoger beroep was, zoals hiervoor onder het procesverloop vermeld, door geïntimeerden en door [verweerder 6] de ontvankelijkheid van appellant bestreden. Dit in verband met de (mogelijk) ongeldige cessie van de curator van M&M aan [eiser]. Het hof heeft de ontvankelijkheid van appellant in het midden gelaten en het beroep inhoudelijk beoordeeld. Tegen deze werkwijze zijn in cassatie geen middelen aangevoerd. Weliswaar maakt [verweerder 6] in de schriftelijke toelichting een opmerking over de ontvankelijkheid van [eiser] in hoger beroep, maar als cassatiemiddel kan dit niet gelden, enkel al om het feit dat het te laat zou zijn ingediend. Alhoewel de vraag kan worden opgeworpen of de HR ambsthalve de ontvankelijkheid van [eiser] voor het hof dient te onderzoeken - gelet op het feit dat de ontvankelijkheidsregels van openbare orde zijn -, is reeds in vaste rechtspraak van de HR het antwoord op deze vraag gegeven (o.m. HR 20 april 2001, NJ 2002, 392). Al is de HR van oordeel dat de lagere rechter zijn uitspraak heeft bereikt met schending van recht van openbare orde, maar is daarover in cassatie niet geklaagd, dan zal de HR niet op die grond de bestreden uitspraak casseren.(13) Nu de cassatiemiddelen er niet over klagen dat het hof is voorbijgegaan aan een onderzoek naar de ontvankelijkheid, wordt dit in cassatie niet nader onderzocht. Het cassatiemiddel 4.4. Het middel is verdeeld in een vijftal onderdelen, welke onderdelen hierna afzonderlijk zullen worden besproken. 4.5 Het eerste onderdeel is gericht tegen r.o. 4.6.1 en 4.6.2 van het arrest van het hof. Eiser tot cassatie stelt dat het hof daarin geen (voldoende te onderkennen) beslissing heeft genomen ten aanzien van zijn beroep op de vrijwaringsplicht uit hoofde van artikelen 6 en 17 uit de koopakte. Grief 4 heeft, zo stelt het middelonderdeel, wel uitdrukkelijk om zo'n beslissing over de uitleg van artikel 6 en 17 van de koopakte gevraagd. 4.6 Het middelonderdeel treft m.i. doel. Ik kan in r.o. 4.6.1 en 4.6.2 geen beslissing over de uitleg van artikel 6 en 17 van de koopakte lezen. In grief 4 is m.i. wel om zo'n beslissing gevraagd. De enige opmerking over de betekenis van de artikelen 6 en 17 van de koopakte is te vinden in r.o. 4.4.3 van het arrest van het hof. In deze r.o. wordt meer impliciet dan expliciet een beslissing over de reikwijdte van deze contractsartikelen genomen. Hetgeen in r.o. 4.4.3. is overwogen, is onvoldoende inzichtelijk in het licht van hetgeen in grief 4 aan de orde is gesteld. In r.o. 4.5.2. waarnaar r.o. 4.6.1. verwijst heeft het hof overwogen dat de fiscale claim zijn grondslag vindt in de hoedanigheid van de koper. Op zich zelf sluit dit echter niet uit dat ook voor zo'n claim in de koopovereenkomst een garantie wordt opgenomen. M.i. had het hof een expliciete en gemotiveerde beslissing dienen te geven over de tekst, betekenis en reikwijdte van art. 6 en 17 van de koopovereenkomst in het licht van de verwachtingen van partijen hieromtrent en alle andere relevante omstandigheden. 4.7 Onderdeel 2 stelt dat het hof het beroep van [eiser] op een toerekenbaar tekortschieten van [verweerder] c.s. niet in het juiste kader heeft beoordeeld en dat het oordeel aldus niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd. M&M mocht volgens dit middelonderdeel verwachten dat zij met de aandelen de zeggenschap zou verkrijgen over een vennootschap tegen koopprijs gelijk aan de waarde van het eigen vermogen minus een provisie en met contractuele vrijwaring tegen (latente) fiscale claims. Nu deze verwachting niet is vervuld, is sprake van non-conformiteit in de zin van artikel 7:17 BW en derhalve van een - toerekenbare - tekortkoming. R.o. 4.4.1 - 4.6.2. van het arrest laten evenwel een beoordeling vanuit de invalshoek van een beroep op dwaling zien, hetgeen volgens het middelonderdeel nog wordt versterkt door de opmerking van het hof in r.o. 4.7.1, waarin hij spreekt van "nogmaals een beroep op dwaling". 4.8 Het middel mist m.i. feitelijke grondslag. De r.o. 4.4.1-4.6.2 van het bestreden arrest zijn enigszins verwarrend. Ik meen dat in deze r.o. niettemin in ieder geval mede gelezen kan worden een behandeling door het hof van het beroep op toerekenbaar tekortschieten door de verkoper dat de koper heeft gedaan. Ik verwijs naar r.o. 4.4.1. en 4.4.3. waarin het hof aandacht besteedt aan bepaalde clausules in de koopovereenkomst. Of deze aandacht adaequaat is geweest, is een andere vraag dan die welke dit middelonderdeel aan de orde stelt. Ik wijs terug naar de behandeling van middelonderdeel 1 waarin wordt ingegaan op de wijze waarop het hof het beroep op een toerekenbare tekortkoming in het bijzonder verband met artikel 6 en 17 van de koopovereenkomst heeft behandeld. 4.9 Eiser tot cassatie stelt met onderdeel 3a dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op zijn stelling dat [verweerder] c.s. onderzoek hadden moeten doen naar de consequenties van het te verwachten verlies van de FBI-status voor de prijsbepaling. In het kader van de onderhandelingen was het opstellen van de prijsbepalende balans de taak van de verkoper; de opgetreden schuld uit hoofde van de vennootschapsbelasting was in belangrijke mate bepalend voor de waarde van het eigen vermogen van de vennootschap, dat uitgangspunt was voor de koopprijs. 4.10 Het onderdeel faalt. Het onderdeel betrekt niet de stelling dat de verkopers de koper hadden moeten waarschuwen dat deze vennootschap een FBI was. Het onderdeel verdedigt de verdergaande stelling dat de verkopers alle voor de prijsbepaling relevante omstandigheden hadden moeten onderzoeken. Het hof heeft m.i. terecht deze vergaande stelling in r.o. 4.4.4 verworpen. In de omstandigheden van het geval (het ging om een professionele koper; er was door de verkoper aan de koper documentatie verschaft waaruit de profesionele koper had kunnen afleiden dat hij een b.v. zou gaan kopen met de status van een FBI) meen ik dat de door het middelonderdeel verdedigde mededelingsplicht van de verkoper te ver gaat. 4.11. In onderdeel 3b wijst [eiser] op zijn volgende stellingen: - M&M mocht verwachten dat de als kasgeldvennootschap gepresenteerde B.V. niet behept was met een fiscale claim; - door het opnemen van een post vennootschapsbelasting werd door [verweerder] c.s. te kennen gegeven dat geen sprake (meer) was van een FBI; - het fenomeen FBI is vrij zeldzaam, zeker een FBI met geherkapitaliseerd kapitaal. Volgens [eiser] heeft het hof in weerwil van deze stellingen een rechtens relevante onderzoeksplicht aangenomen aan de zijde van M&M. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onvoldoende gemotiveerd oordeel, aldus het onderdeel. Middelonderdeel 3c is het complement van middelonderdeel 3b. Hierin wordt op grond van grotendeels dezelfde omstandigheden als die welke in middelonderdeel 3b zijn genoemd, verdedigd dat er op de verkopers een mededelingsplicht jegens M&M rustte. Volgens het middelonderdeel heeft het hof op onjuiste gronden dan wel onvoldoende gemotiveerd de mededelingsplicht van de verkopers afgewezen. 4.12 Onderdeel 3c treft m.i. doel. Uit 2.4. van deze conclusie is weliswaar gebleken dat M&M na overlegging van de jaarrekening van de BV waaruit bleek dat deze beschikte over een herbeleggingsreserve en afrondingsreserve had kunnen weten dat de BV een FBI was (zie r.o. 4.4.3. van het bestreden arrest van het hof). Uit de in 2.8. van deze conclusie gereleveerde vraag van M&M aan [verweerder 6] over het opnemen van een voorziening voor de vennootschapsbelasting in de jaarrekening van de BV bleek niettemin duidelijk dat M&M zich niet realiseerde dat de BV geen gewone aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. was, maar een met de bijzondere status van FBI. Ik zou willen aannemen dat het in de omstandigheden van dit geval ook op dat late moment op de weg van de (vertegenwoordiger van) verkopers lag om M&M alsnog erop te attenderen dat de BV geen gewone aan de vennootschapsbelasting onderworpen bv is, maar de bijzondere status van FBI had. M.i. is de beslissing van het hof in r.o. 4.4.5. in andere zin dan hier aangegeven in ieder geval onvoldoende gemotiveerd. Het is niet duidelijk waarom het hof meent dat de door de koper op een laat tijdstip gestelde vraag over het opnemen van een voorziening voor de te betalen vennootschapsbelasting in de jaarrekening niet meebracht dat er alsnog een informatieplicht op [verweerder] c.s. kwam te rusten. Ik wijs nog op in 2.8. van deze conclusie gereleveerde en m.i. van belang zijnde omstandigheid dat [verweerder 6] namens de verkopers op dit late tijdstip nog met M&M een tweetal rectificaties van de koopovereenkomst heeft afgesproken. 4.13 Ik zou nog een stap verder willen gaan: Er is niet alleen sprake van een motiveringsgebrek; de beslissing van het hof op dit punt is in de omstandigheden van het geval ook in strijd met het geldende recht. De verhouding die tussen koper en verkoper bestaat brengt mee dat er in de omstandigheden van het onderhavige geval m.i. wel degelijk een mededelingsplicht op de verkoper rust, nu M&M ook voor [verweerder] c.s. zo evident op het verkeerde been stond. Die verkeerde voorstelling van zaken kwam aan het licht op het moment waarop M&M bij [verweerder 6], de vertegenwoordiger van de verkopers, informeerde naar het opnemen van een voorziening in de jaarstukken voor te betalen vennootschapsbelasting. Het betreft hier m.i. een geval waarin een verkoper op het beginsel van non-disclosure, voor zover dit beginsel al geldt in het Nederlandse verbintenissenrecht, geen beroep kan doen. Ik wil in dit verband op twee m.i. relevante punten wijzen: [verweerder 6]- de vertegenwoordiger van de verkopers [verweerder] c.s.- moet geweten hebben dat de BV een FBI was en zich gerealiseerd hebben dat deze status bij overdracht van de aandelen in de BV aan een andere b.v. niet zonder meer en onder alle omstandigheden behouden blijft. Daarnaast lijkt het mij aannemelijk dat M&M niet op dezelfde voorwaarden gecontracteerd zou hebben, als zij zich gerealiseerd had dat door de overdracht voor de BV een forse fiscale schuld zou ontstaan. Ook daarvan moet [verweerder 6] zich bewust zijn geweest. Ik verwijs naar de tussen partijen in beginsel aan het eigen vermogen van de BV gerelateerde koopprijs. M&M heeft voor het hof een beroep gedaan op deze m.i. relevante omstandigheden in onderdeel 2.6. en grief 2 van zijn MvG. 4.14 Omdat er m.i. in het onderhavige geval op de verkopers een mededelingsplicht rust, behoeft middelonderdeel 3b verder geen bespreking. Dit onderdeel verdedigt dat op M&M geen onderzoeksplicht rust. Die onderzoeksplicht van de koper heeft m.i. in het onderhavige geval een minder zwaar gewicht dan de mededelingsplicht van de verkopers vanaf het moment dat aan de vertegenwoordiger van de verkopers duidelijk werd dat M&M op basis van een verkeerde veronderstelling de desbetreffende transactie wilde gaan afsluiten. Van dat moment wordt de mededelingsplicht van de verkopers dominant. 4.15 Volgens het middel is het hof voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat artikelen 6 en 17 juist in de koopakte zijn opgenomen met het oog op niet in de prijs verdisconteerde claims (onderdeel 3d). [Verweerder] c.s. hebben hiermee de indruk van M&M versterkt dat op de vennootschap geen fiscale bijzonderheden rustten. Ook aangezien [eiser] in zijn toelichting op grief 4 duidelijk heeft gemaakt dat zijn vordering uit non-conformiteit was gebaseerd op genoemde artikelen, had het hof voorgaande stelling moeten bespreken. Bij nalaten daarvan is 's hofs oordeel onbegrijpelijk. 4.16 Ten aanzien van dit onderdeel kan worden verwezen naar hetgeen bij de bespreking van onderdeel 1 is gezegd. Ik meen dat het middelonderdeel op dezelfde gronden als middelonderdeel 1 doel treft. 4.17 De onderdelen 4a, 4b en 4c klagen erover dat het hof onvoldoende gemotiveerd het beroep op dwaling van M&M heeft afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof gaat voorbij aan de stellingen van [eiser] dat hij wel degelijk gedwaald heeft, en wel over de eigenschappen van de vennootschap en dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. 4.18 Ik benader deze middelen als volgt: Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat in ieder geval M&M een verkeerde voorstelling had van hetgeen zij aankocht. Zij dacht een gewone, aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. aan te kopen, zij verwierf daarentegen een niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen b.v. met de status van een FBI met de fiscale complicaties die daaraan zijn verbonden. [Verweerder] c.s. hoefde -zo overweegt het hof- niet van deze verkeerde voorstelling bij M&M op de hoogte te zijn, omdat zij ervan mocht uitgaan dat dat M&M als professionele handelaar in b.v.'s uit de door de verkopers verstrekte jaarstukken zou afleiden dat de BV een FBI was (r.o. 4.7. 2. van het bestreden arrest van het hof). Dit zou -zo meen ik- echter anders kunnen worden op het moment waarop M&M erom vraagt een voorziening voor de vennootschapsbelasting in de jaarstukken van de BV op te nemen. Op dat moment zouden [verweerder] c.s. zich kunnen hebben gerealiseerd dat M&M van het te kopen object een verkeerde voorstelling van zaken had. Deze benadering wordt bepleit in de middelonderdeel 3a en 3c, als men deze in combinatie leest. Ik meen dat deze middelonderdelen tezamen genomen doel trefffen. Het hof heeft het beroep door M&M op dwaling m.i. inderdaad niet correct behandeld. Als een rode draad door het arrest van het hof (zie de r.o. 4.3.3, 4.3.3., 4.5.2. en 4.7.2.) loopt de gedachte dat het veeleer een eigenschap van M&M is die de in de procedure centraal staande en aan de BV opgelegde belastingaanslag veroorzaakt heeft dan een kwaliteit van de verkochte aandelen in de BV. Als gevolg hiervan kan het beroep op dwaling naar de mening van het hof buiten beschouwing blijven. Op zich zelf moge het waar zijn dat de belastingaanslag door de gewijzigde hoedanigheid van de koper is teweeg gebracht. Ik meen dat deze benadering echter onvoldoende rekening houdt met de aard van de door partijen afgesloten koopovereenkomst. Het hof denkt m.i. te scheidend. Partijen beoogden een overdracht van een vennootschap tegen in beginsel de prijs van het in de vennootschap aanwezige eigen vermogen met beperkte provisiewinst voor de koper. Door de belastingaanslag is dit doel voor de koper niet gerealiseerd. Het lijkt aannemelijk dat de verkopers, althans hun vertegenwoordiger [verweerder 6], zich van dit risico voor de koper bewust zijn geweest, althans dat dit voor hen voorzienbaar is geweest, zeker na het moment waarop M&M vragen stelde over het opnemen in de jaarrekening van een voorziening voor de vennootschapsbelasting. Het gevolg hiervan is dat de verkopers, althans hun vertegenwoordiger, zich gerealiseerd moeten hebben dat de koper bij het bij hem ontbreken van een verkeerde voorstelling wellicht niet op dezelfde voorwaarden met hen zou hebben willen contracteren. Het lag op de weg van de verkopers deze verkeerde voorstelling van zaken te voorkomen, nadat deze voor hen zo kenbaar is geworden. Op dit alles heeft M&M beroep gedaan voor het hof in grief 5 en grief 2.d van de MvG. Het hof heeft dit in de MvG ontwikkelde betoog in zijn bestreden arrest onvoldoende kenbaar meegewogen. 4.19 De middelonderdeel 4b kan niet tot cassatie leiden, omdat het hof terecht heeft aangenomen dat, voor zover van dwaling sprake is, deze in ieder geval voor rekening komt van M&M. Deze beslissing acht ik begrijpelijk, omdat de middelonderdelen betrekking hebben op de periode voordat M&M specifiek informatie vraagt over het opnemen van een voorziening voor te betalen vennootschapsbelasting in de jaarstukken van de BV. Het middelonderdeel betreft het meer algemene beroep op dwaling. Deze meer algemene dwaling dient voor rekening te komen van M&M als professionele handelaar in b.v's. 4.20 Onderdeel 5 geeft aan dat indien een van de voorgaande onderdelen slaagt, r.o. 4.8.1 - 4.10.1 eveneens niet in stand kunnen blijven. 4.21 Ten aanzien van dit onderdeel geldt dat het hof bij terugverwijzing aandacht zal moeten besteden aan deze overwegingen. Conclusie Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing naar een ander hof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie voor de tekst van deze koopovereenkomst: productie 2 bij de CvA. 2 HR 4 januari 1991, NJ 1991, 254 3 HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 4 HR 10 oktober 2003, zaak C02/149 5 Zie HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 6 zoals geldend van 1/1/92 - 23/12/96 7 Van een vrijstelling van vennootschapsbelasting is geen sprake; de vennootschap blijft belastingplichtig. Voor de controleerbaarheid moet een FBI ook elk jaar aangift doen. Indien blijkt dat (nog steeds) voldaan wordt aan de geldende voorwaarden, geldt het nultarief. Zie P.J.M. Bongaarts en P.H.J. Essers Het fiscale regime voor beleggingsinstellingen Kluwer, Deventer, 1993, p. 180. 8 artt. 4 en 5 BBI. 9 Bongaarts en Essers, 1993, p. 1. 10 Vgl. hetgeen onder noot 3 werd vermeld. 11 die i.c. geen plaats heeft gevonden, zoals blijkt uit de rectificatie van artikel 4 van de koopakte. 12 Vgl. Bongaarts en Essers, p. 195. 13 W.D.H. Asser Civiele Cassatie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2003, p. 76, sub. 6.4.2.


Uitspraak

14 mei 2004 Eerste Kamer Nr. C02/291HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerster 5], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen e n 6. [Verweerder 6], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties M & M Beheer II B.V., gevestigd te Utrecht - verder te noemen: M&M - heeft bij exploten van 1, 2 en 7 juni 1995 verweerders in cassatie sub 1 tot en met 5 - verder te noemen: [verweerder] c.s. - gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan M&M te betalen een bedrag ad ƒ 567.482,15, te vermeerderen met de heffingsrente welke volgens de Belastingdienst verschuldigd is in verband met de in het lichaam van de dagvaarding sub 4 bedoelde, onder aanslagnummer 0015.99. 19.7V.36.0012 op 15 december 1994 aan [A] B.V. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting, een en ander voor zover deze rente is vervallen over gemeld bedrag van ƒ 567.482,15, althans te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 1995 tot de dag der algehele voldoening over het bedrag van ƒ 567.482,15; subsidiair: voor recht te verklaren dat de door partijen in of omstreeks september 1993 gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen in [A] B.V., bij brief van 23 maart 1995 is vernietigd en [verweerder] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan M&M te betalen een bedrag van ƒ 1.923.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der algehele voldoening; zowel in het primaire als subsidiaire geval: a. [verweerder] c.s. te veroordelen om ter zake van buitengerechtelijke kosten aan M&M te betalen een bedrag van ƒ 4.321,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; b. [verweerder] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure. [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden. Na conclusie van re- en dupliek hebben [verweerder] c.s. een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van verweerder in cassatie sub 6 - verder te noemen: [verweerder 6] - genomen. Nadat M&M zich in het incident had gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 december 1995 in het incident dagvaarding van [verweerder 6] bevolen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. [Verweerder 6] heeft zich na in vrijwaring te zijn gedagvaard met instemmend vonnis van de rechtbank van 6 december 1996 gevoegd aan de zijde van [verweerder] c.s. Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator. De curator heeft het geding van M&M overgenomen. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 mei 1998 de vorderingen van M&M afgewezen en M&M veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6]. De curator heeft bij akte van 6 juli 1998 met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement van M&M de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor ƒ 21.010,-- verkocht en geleverd aan thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser]. Tegen het vonnis van 8 mei 1998 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 11 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s. en [verweerder 6]. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerder] c.s. is verstek verleend en [verweerder 6] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] en [verweerder 6] toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder 6] mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing naar een ander hof. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] c.s. waren aandeelhouders van [A] B.V. (verder: de B.V.) De B.V. had de status van fiscale beleggingsinstelling (verder: FBI). Kenmerkend voor zo'n vennootschap is dat op haar voor de vennootschapsbelasting een nul-tarief van toepassing is en dat zij op haar balans herbeleggings- en afrondingsreserves mag opvoeren. Uit de balans per 31 augustus 1993 blijkt dat de B.V. per 31 december 1992 over dergelijke reserves beschikte. (ii) Per 13 augustus 1993 heeft de B.V. een herkapitalisatie doorgevoerd, waarbij de herbeleggings- en afrondingsreserves ten bedrage van ƒ 1.600.185,-- zijn omgezet in nieuw uitgegeven aandelen. Op de balans per 31 augustus 1993 was op grond van de FBI-status van de B.V. geen post vennootschapsbelasting opgenomen over de lopende winst. (iii) [Verweerder 6], accountant-administratieconsulent, heeft op verzoek van en als gemachtigde van [verweerder] c.s. een gegadigde gezocht voor de koop van de aandelen van de B.V. Hij heeft daartoe M&M Beheer II B.V. (verder te noemen M&M) bereid gevonden. M&M hield zich in die tijd bedrijfsmatig bezig met 'de in- en verkoop van vennootschappen'. (iv) [Verweerder 6] heeft aan M&M de balans over 1992 en de balans per 31 augustus 1993 verstrekt alsmede de aangiften en aanslagen vennootschapsbelasting. Uit de balans bleek dat de B.V. een herbeleggingsreserve en een afrondingsreserve had. (v) Nadat [verweerder 6] met een vertegenwoordiger van M&M overeenstemming had bereikt, heeft [verweerder 6] M&M verzocht een concept koopakte te doen opstellen. Dat is ook gebeurd. In dit concept was niet M&M koper, doch [B] B.V., waarvan [eiser] directeur was. [Verweerder 6] is daarmee niet akkoord gegaan, waarna de naam van M&M als koper in het contract is opgenomen. Het koopcontract dateert van 22 september 1993. (vi) In de overeenkomst is een koopsom opgenomen van ƒ 1.923.900,--. (later is de koopprijs gerectificeerd; deze bedroeg uiteindelijk ƒ 1.965.161,09). Deze prijs is grosso modo bepaald op de hoogte van het eigen vermogen van de B.V., zoals dit bleek uit de prijsbepalende balans. In art. 6 van de koopovereenkomst verstrekken [verweerder] c.s. een vrijwaring voor die schulden van de B.V. die niet op de balans voorkomen alsmede voor het beloop van de schulden die wel op de balans zijn opgevoerd, voor zover die schulden en verplichtingen uitgaan boven de in de balans vermelde bedragen. In art. 17 sub c van de koopakte verplichten [verweerder] c.s. zich, kort weergegeven, eventuele belastingaanslagen die niet verwerkt zijn in de prijsbepalende balans, aan M&M te vergoeden. Artikel 4 van de koopakte bepaalt voorts: "[...] het resultaat over het lopende boekjaar tot heden, voor zover al niet reeds uitgekeerd, is per heden als dividend aan de aandeelhouders uitgekeerd." (vii) Kort voor het sluiten van de overeenkomst heeft de vertegenwoordiger van M&M met wie de onderhandelingen waren gevoerd [verweerder 6] telefonisch erop geattendeerd dat de prijsbepalende balans geen bedrag aan vennootschapsbelasting vermeldde, waarna [verweerder 6] alsnog een bedrag van ƒ 37.500,-- te dier zake op de balans heeft opgevoerd. [Verweerder 6] heeft van zijn kant erop gewezen dat hetgeen in artikel 4 opgenomen was, onjuist was. Bij akte van 8 november 1993 is de koopovereenkomst gerectificeerd wat betreft de koopsom en de tekst van artikel 4. M&M had inmiddels op 22 september 1993 de aandelen in de B.V. doorverkocht aan [B] B.V. (viii) Over de periode van 1 januari 1993 tot en met 22 september 1993 is aan de B.V. een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, omdat door de verkoop van de aandelen door [verweerder] c.s. aan M&M niet langer aan de voorwaarden van art. 28 lid 2 Wet op de vennootschapbelasting 1969 werd voldaan waardoor de B.V. haar FBI-status had verloren, zodat ingevolge artikel 10 lid 3 van het Besluit Beleggingsinstellingen de bij het begin van het jaar aanwezige herbeleggings- en afrondingsreserve met terugwerkende kracht werden opgenomen in de winst van dat jaar en vervolgens belast volgens het normale tarief van de vennootschapsbelasting. Het bedrag van de voorlopige aanslag was ƒ 567.482,15. Het tegen deze aanslag ingediende bezwaar is verworpen. Tegen de handhaving van de definitieve aanslag heeft de B.V. beroep ingesteld bij de belastingkamer van het hof te 's-Hertogenbosch. 3.2.1 M&M vorderde primair dat [verweerder] c.s. zouden worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding tot het bedrag van de voorlopige belastingaanslag op grond van het bepaalde bij de artikelen 6 en 17 van de koopakte, althans op grond van het niet voldoen aan de overeenkomst. Subsidiair vorderde M&M nietigverklaring van de overeenkomst op grond van dwaling met teruggave van de koopprijs. 3.2.2 Na in vrijwaring te zijn gedagvaard door [verweerder] c.s. heeft [verweerder 6] zich in de hoofdzaak aan de zijde van [verweerder] c.s. gevoegd. [Verweerder] c.s. zijn van mening dat, als zij op de een of andere grond aansprakelijk zijn, de aansprakelijkheid door [verweerder 6] gedragen dient te worden. 3.2.3 Bij vonnis van 9 april 1997 is M&M door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. A.J.M. van Riet tot curator, die bij exploot van 15 oktober 1997 ten verzoeke van [verweerder] c.s. is opgeroepen tegen de terechtzitting van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 28 november 1997 om zich uit laten over het overnemen van het geding. Naar het hof in hoger beroep heeft vastgesteld, heeft de curator het geding in eerste aanleg overgenomen. 3.2.4 De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.5 Bij akte van 6 juli 1998 heeft de curator met toestemming van de rechter-commissaris de vordering van M&M op [verweerder] c.s. voor ƒ 21.010,-- verkocht en geleverd aan [eiser]. [Eiser] is na deze cessie tijdig in hoger beroep gekomen. [Verweerder] c.s. en [verweerder 6] hebben in hoger beroep de geldigheid van de cessie door de curator aan [eiser] betwist en hebben daarmee de ontvankelijkheid van [eiser] aan de orde gesteld. Het hof heeft aangenomen dat partijen het meest gebaat waren bij een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Aannemend dat [eiser] ontvankelijk moet worden geacht in zijn beroep, heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3.1 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.6.1 en 4.6.2 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als motivering voor de verwerping van grief 4 overwogen dat het verlies van de FBI-status van de B.V. bij de overname, doordat M&M geen beleggingsvennootschap was, geen centrale rol speelde bij de bepaling van hetgeen beide partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst voor ogen stond. Dit statusverlies doet zich, aldus het hof, voor binnen de risicosfeer van M&M, zodat het op haar weg had gelegen haar belangen in deze te beschermen en [verweerder] c.s. daarop te attenderen. 3.3.2 Met grief 4 bestreed [eiser] rov. 3.3. van het eindvonnis van de rechtbank waarin de rechtbank de grondslag van de vordering voorzover deze betrekking had op de in art. 6 en 17 van de koopovereenkomst neergelegde vrijwaring behandelde en verwierp. 3.3.3 Onderdeel 1 klaagt terecht dat het hof door in de bestreden overwegingen geen (voldoende kenbare) beslissing te nemen ten aanzien van deze vrijwaringsplicht zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. Ook indien juist is dat, zoals het hof in zijn rov. 4.5.2 waarnaar in rov. 4.6.1 wordt verwezen, heeft overwogen, de fiscale claim zijn grondslag vindt in de hoedanigheid van de koper, dan sluit dit niet zonder meer uit dat de in de koopovereenkomst opgenomen garanties of vrijwaringsplichten in dat geval van toepassing zijn. Het hof had mitsdien uitdrukkelijk moeten ingaan op de betekenis en de reikwijdte van de art. 6 en 17 van de koopovereenkomst. 3.4.1 Volgens onderdeel 2 heeft het hof in zijn rov. 4.4.1 tot en met 4.6.2 de grieven 2 tot en met 4 alléén vanuit het perspectief van het beroep op dwaling behandeld en geen aandacht besteed aan de grondslag van de vordering voorzover deze op toerekenbaar tekortkomen was gebaseerd. 3.4.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Uit rov. 4.4.1 en 4.4.3 blijkt dat het hof óók - zij het, naar hiervoor in 3.3.1 is vastgesteld, onvoldoende - aandacht heeft besteed aan art. 17 van de koopovereenkomst en de daarin opgenomen vrijwaringsclausule. 3.5.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 4.4.1 - 4.4.5 waarin het hof grief 2 van [eiser] heeft verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat de stelling van [eiser] dat het uitsluitend op de weg van [verweerder] c.s. lag om alle voor de prijsbepaling relevante feiten en omstandigheden te onderzoeken, niet kan worden aanvaard. [Eiser] verliest volgens het hof uit het oog dat de "litigieuze claim" haar grond vindt in de persoon van de koper (M&M) en niet in die van [verweerder] c.s. of de te verkopen vennootschap, waarvoor contractuele vrijwaringsverplichtingen in de koopovereenkomst waren opgenomen. De informatieplicht van [verweerder] c.s. gaat niet zo ver dat zij ook nog ten behoeve van M&M zou moeten waarschuwen voor het mogelijk verlies van de FBI-status na verkoop en overdracht van de aandelen. (rov. 4.4.3) Van M&M, die zich professioneel bezig houdt met de in- en verkoop van besloten vennootschappen, mag op grond van de ten processe verschafte documentatie verwacht worden dat zij zich van voldoende expertise voorziet om risico's als de onderhavige te kunnen inschatten. (rov. 4.4.4) Wellicht valt niet uit te sluiten dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst zich niet hebben bekommerd om de FBI-status van de over te dragen vennootschap, hetgeen kan verklaren waarom [verweerder 6] op aanwijzing van M&M te elfder ure een bedrag aan vennootschapsbelasting heeft opgenomen in de prijsbepalende balans. Deze omstandigheid acht het hof onvoldoende om de eigen onderzoeksplicht van M&M te doen omslaan in een nadere informatieplicht van [verweerder] c.s. (rov. 4.4.5) 3.5.2 Onderdeel 3a strekt ten betoge dat [verweerder] c.s. de consequenties van het te verwachten verlies van de FBI-status hadden moeten onderzoeken met het oog op de vaststelling van de door M&M te betalen koopprijs. Dit betoog gaat echter niet op, omdat een verplichting om de koper te wijzen op alle consequenties die in verband met de prijsbepaling relevant zijn, anders dan het onderdeel veronderstelt, zeker in een geval als dit, waar de koper een professionele partij is, niet kan worden aangenomen. 3.5.3 De onderdelen 3b en 3c bestrijden de oordelen van het hof in rov. 4.4.4-4.4.5. Deze oordelen getuigen volgens [eiser] van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende gemotiveerd, gelet op zijn stellingen in hoger beroep dat "(i) M&M er vanuit mocht gaan dat de haar als kasgeldvennootschap gepresenteerde vennootschap niet behept was met de destijds versluierde fiscale claim; (ii) door het opnemen van de post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans van de zijde van [verweerder] c.s. te kennen werd gegeven dat niet (meer) sprake was van een fiscale beleggingsinstelling maar van een aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap; (iii) het fenomeen fiscale beleggingsinstelling in die zin bijzonder is dat van de Nederlandse vennootschappen circa 1 à 2% de FBI status heeft, terwijl slechts een beperkt deel daarvan herbeleggingsreserves kent, zodat een fiscale beleggingsinstelling met een geherkapitaliseerd kapitaal zeer zeldzaam is." Onderdeel 3b voert aan dat M&M door gedragingen van de zijde van [verweerder] c.s. op het verkeerde been is gezet met betrekking tot de fiscale status van de B.V., zodat van een rechtens relevante onderzoeksplicht op dit punt geen sprake meer kan zijn. Onderdeel 3c voert aan dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerder 6] een bedrag aan vennootschapsbelasting heeft opgenomen in de prijsbepalende balans waarmee volgens [eiser] te kennen werd gegeven dat niet meer sprake was van een FBI maar van een aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap, niet voldoende is om tot het oordeel te komen dat op M&M geen onderzoeksplicht rustte ten aanzien van de fiscale status van de B.V. 3.5.4 De in deze onderdelen opgenomen klachten treffen in zoverre doel dat zonder nadere toelichting, die in de motivering van het hof evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom het in de gestelde omstandigheden niet op de weg van [verweerder] c.s. lag M&M erop attent te maken dat de B.V. niet een gewone aan vennootschapsbelasting onderworpen vennootschap was doch de bijzondere status van FBI had. [Verweerder] c.s. hadden immers, naar in het geding is gesteld, uit de vraag van M&M aan [verweerder 6] over het opnemen van een voorziening voor nog te betalen vennootschapsbelasting in de jaarrekening, kunnen afleiden dat deze bijzondere status niet de noodzakelijke aandacht van M&M had gekregen en dat de mogelijkheid bestond dat M&M te dier zake van een verkeerde veronderstelling uitging. 3.5.5 In dit verband had het hof daarom ook niet mogen voorbijgaan aan de stelling van [eiser] dat de art. 6 en 17 in de koopakte zijn opgenomen met het oog op niet in de prijs verdisconteerde claims, waardoor [verweerder] c.s. de indruk hebben versterkt dat op de vennootschap geen latente fiscale claim rustte. De hierop gerichte klacht van onderdeel 3d slaagt dus eveneens. 3.6.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.7.1-4.7.4 waarin het hof het beroep op dwaling aan de zijde van de kopers heeft verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat, indien M&M al heeft gedwaald, deze dwaling niet zozeer betrekking heeft op hetgeen zij heeft gekocht - de aandelen van de vennootschap - als wel omtrent de FBI-status van de B.V. Nu de B.V. deze status had en M&M deze status kende, althans en in ieder geval had kunnen kennen uit de haar verstrekte gegevens, komt een dergelijke dwaling voor haar risico. Bij twijfel had het op haar weg gelegen nader onderzoek te verrichten dan wel nadere informatie te vragen aan de verkopers, hetgeen zij heeft nagelaten. (rov. 4.7.2) Ook hier geldt dat M&M een professionele handelaar is die haar bedrijf maakt van het kopen en verkopen van B.V.'s en uit dien hoofde, naar ook de verkopers mochten aannemen, moet beschikken over voldoende fiscale expertise. (rov. 4.7.3) 3.6.2 Onderdeel 4a voert aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.7.2 niet begrijpelijk is in het licht van de stelling van [eiser] dat M&M dwaalde omtrent de eigenschappen van de B.V., die naar haar voorstelling zodanig waren dat niet rekening behoefde te worden gehouden met het soort fiscale consequenties waarmee zij achteraf is geconfronteerd. Datgene waarover M&M volgens de stelling van [eiser] heeft gedwaald, had dus wel degelijk betrekking op hetgeen zij heeft gekocht, namelijk op de waarde van (de aandelen van) de B.V. die mede werd bepaald door het bestaan van latente fiscale claims (die M&M niet kende). Het hof heeft het beroep op dwaling dus te beperkt opgevat. Onderdeel 4c voegt hieraan toe dat M&M door gedragingen aan de zijde van de verkopers, [verweerder] c.s., en met name door het opnemen van een post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans "op het verkeerde been is gezet". 3.6.3 Deze klachten treffen doel. Het beroep op dwaling van de koper hield in dat partijen bij het vaststellen van de koopprijs van de aandelen zijn uitgegaan van de waarde van het in de vennootschap aanwezige vermogen en dat de verkopers zich in de persoon van [verweerder 6] ervan bewust moeten zijn geweest dat de koper geen rekening ermee hield dat de B.V. de status van FBI had zodat de overdracht van de aandelen aan hem de onderhavige aanslag tot gevolg zou hebben. In het bijzonder door het opnemen van een post vennootschapsbelasting in de prijsbepalende balans, kon de indruk worden gewekt dat geen andere fiscale gevolgen waren te verwachten. De verwerping door het hof van de stelling van [eiser] dat [verweerder 6] als vertegenwoordiger van de verkopers op de mogelijke gevolgen van de FBI-status had behoren te wijzen, berust op een te beperkte opvatting van het beroep op dwaling en is daarom door het hof niet toereikend gemotiveerd. 3.6.4 Onderdeel 4 behoeft voor het overige geen behandeling. 3.7 Het slagen van de klachten van de onderdelen 1, 3 en 4 heeft tot gevolg dat ook de rov. 4.8.1 tot en met 4.10.1 van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Onderdeel 5 slaagt dus ook. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 11 juni 2002; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 14 mei 2004.