inloggen / registreer

Jurisprudentie

AO7001

Datum uitspraak2004-07-09
Datum gepubliceerd2004-07-12
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC03/099HR
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

Rolnr. C03/099HR mr. Keus Zitting: 2 april 2004 Conclusie inzake: Holcim Betonproducten B.V., voorheen genaamd De Hoorn / Nederhemert B.V., (hierna: DHN) tegen mr. J.H. de Groot in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rasters Betonindustrie B.V. (de curator en Rasters Betonindustrie B.V. zullen hierna zonder onderscheid worden aangeduid als: Rasters) 1. Feiten en procesverloop 1.1 Het gaat in deze zaak om de vaststelling van aan DHN verweten tekortkomingen in de nakoming van haar verbintenissen uit een samenwerkingsovereenkomst. 1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1). (a) Op 15 oktober 1996 hebben DHN en Rasters schriftelijk een exclusieve samenwerkingsovereenkomst van de volgende inhoud gesloten: "1. Rasters geeft De Hoorn/Nederhemert een exclusief verkooprecht voor alle door Rasters te produceren produkten. Rasters zal zonder toestemming van De Hoorn/Nederhemert geen produkten leveren aan andere afnemers dan De Hoorn/Nederhemert. 2. De Hoorn/Nederhemert verplicht zich alle met haar instemming geproduceerde produkten van Rasters af te nemen, met een minimum van circa 900.000 m2 produkt per jaar. 3. De hoeveelheden/soorten zullen frequent in onderling overleg nader worden afgestemd. De prijzen zullen jaarlijks in onderling overleg worden afgestemd, gebaseerd op de geldende marktprijzen (in beginsel de verkoopprijzen van De Hoorn/Nederhemert) minus een marge van circa 10 tot 15%. 4. De produktie van Rasters zal gelijkmatig over de produktieperiode verspreid door De Hoorn/Nederhemert worden afgenomen. In wekelijks overleg tussen Rasters en De Hoorn/Nederhemert zullen de te produceren hoeveelheden worden afgestemd, gebaseerd op de voorraadpositie en de verwachte afvoer. 5. Rasters is verantwoordelijk voor de kwaliteit van de geleverde produkten. Rasters zal hierbij voldoen aan de door De Hoorn/Nederhemert gestelde kwaliteitseisen zowel qua normen als ook qua visuele aspecten. 6. Volgens deze overeenkomst geproduceerde produkten zullen door De Hoorn/Nederhemert worden betaald binnen wat eerder is, ofwel binnen acht weken na produktie ofwel binnen vier weken na aflevering, beide mits de goederen gefaktureerd zijn. Rasters behoudt zich de eigendom van de geproduceerde goederen voor totdat deze betaald zijn. Betaalde produktie wordt eigendom van De Hoorn/Nederhemert en voor De Hoorn/Nederhemert door Rasters voor zover nodig is in opslag gehouden. 7. Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 1997 en is geldig tot 31 december 2005 en wordt daarna automatisch met telkens drie jaar verlengd, tenzij één der partijen per aangetekend schrijven de overeenkomst opzegt. De opzegging dient te geschieden uiterlijk één jaar voor de afloopdatum van de overeenkomst." (b) Begin september 1997 zijn de eerder afgesproken prijzen verlaagd(2). (c) Op 17 november 1997 hebben partijen afspraken gemaakt om de productie- en liquiditeitsproblemen bij Rasters ten gevolge van de lagere afname door DHN (minder dan 900.000 m2 per jaar) op te lossen. Daarbij is onder meer afgesproken dat DHN met ingang van 1 januari 1998 wekelijks voorschotten voor af te nemen producten aan Rasters zal betalen. (d) Bij fax van 7 april 1998 heeft Rasters aan DHN onder meer het volgende meegedeeld: "(...) Na analyse van inkoopwaarde van de omzet hebben wij moeten constateren dat de verkoopprijzen te laag zijn. Zoals wij U op onze vergadering van 19 februari j.l. hebben medegedeeld moeten wij minimum prijzen hanteren om te voorkomen dat er een situatie gaat ontstaan die voor ons beiden slecht zal zijn. In bijgaande lijst treft U onze minimumprijzen aan per 7 april 1998." (e) Bij brief van 8 april 1998 heeft DHN aan Rasters het volgende meegedeeld: "Hierdoor deel ik u mede dat ik niet akkoord kan gaan met uw fax d.d. 7 april jl. Wij hebben op 15 oktober 1996 een overeenkomst gesloten waar beide partijen zich aan dienen te houden." (f) Bij brief van 29 april 1998 heeft Rasters aan DHN onder meer het volgende meegedeeld: "In vervolg op onze bespreking van afgelopen maandag bericht ik U als volgt. Aan de orde kwam dat de samenwerking thans feitelijk goed loopt na het opstartjaar waarin slechts 670.000 vierkante meter is afgenomen. In verband met dit tekort zijn over de dit jaar door U te verrichten betalingen heldere afspraken gemaakt, inhoudende dat iedere week een bedrag zou worden betaald, een en ander volgens een door U zelf opgegeven en door mij geaccordeerd schema. De produktie is voor mij tegen de huidige prijzen verliesgevend, hetgeen niet acceptabel is. Thans wordt op mijn initiatief over de noodzakelijke aanpassing van de prijzen gesproken. U heeft hiervoor nog geen concreet voorstel gedaan. Aanstaande maandag zal hierover echter afrondend moeten worden gesproken. Voor een zinvol gesprek hierover is het noodzakelijk dat er voordien een concreet voorstel van U voor prijzen en produkten voor 1998 voorhanden is. (...) De overeengekomen termijnbetalingen zijn inmiddels door U gestaakt. De betalingen vanaf week 16 (steeds fl. 223.500,-) zijn door U niet verricht." (g) Bij brief van 4 mei 1998 heeft DHN aan Rasters onder meer het volgende meegedeeld: "(...) Wat betreft de prijzen houden wij vast aan het contract waarbij kan worden opgemerkt dat uw opbrengst positief kan worden beïnvloed door; - geen verkoopactiviteiten door RBI (volgens contract) - betere kwaliteit, dus minder faalkosten - nakomen produktieplanning De termijn betalingen zijn gestaakt omdat u, eenzijdig de prijzen heeft verhoogd, waarbij u blijk geeft van het niet nakomen van het contract. (...)" (h) Bij brief van 5 mei 1998 heeft DHN aan Rasters onder meer het volgende meegedeeld: "(...) Wij zijn van mening, dat wij af moeten stappen van de voorschotregeling. Na verrekening van de voorschotten, zullen wij bij aflevering betalen." (i) Bij brief van 11 mei 1998 heeft Rasters aan DHN onder meer het volgende meegedeeld: "In verband met het door u betaalde bedrag inzake de nog te leveren stenen 1997 ad fl. 1.650.000,-- inclusief BTW heeft u laten weten zekerheid te willen hebben. Na overleg met onze aandeelhouders denken wij deze zekerheid uitsluitend te kunnen vinden in de produkten zelf. Wij stellen voor dat u in 1998 en 1999 voor telkens fl. 825.000,-- inclusief BTW materialen afhaalt of apart zet op uw eigen terrein. Verder spraken wij af dat hangende de onderhandelingen iedere geladen auto die bij ons het terrein verlaat, door u vooraf is betaald. (...)" (j) Bij brief van 28 mei 1998 heeft Rasters aan DHN onder meer het volgende meegedeeld: "(...) Thans moet worden vastgesteld dat u op belangrijke punten van de gesloten overeenkomst en de gemaakte nadere afspraken in gebreke blijft. Ik noem in dit verband zonder volledigheid na te streven: -Over 1997 is door u eenzijdig de produktie en prijs verlaagd en werd slechts 670.000 vierkante meter afgenomen: op tal van andere punten zijn de afspraken in 1997 door u niet nagekomen. - Overeengekomen betalingen over 1998 zijn door u, ondanks verzoeken en sommaties door ons, niet voldaan; het tekort is aanzienlijk. - Sinds begin 1998 heeft u zich onbereikbaar gehouden voor het maken van afspraken over prijzen, soorten en hoeveelheden voor 1998. U weigert vervolgens in redelijkheid hierover te onderhandelen. De door u voorgestelde prijzen zijn bij uw voorstel voor het assortiment voor ons zwaar verliesgevend. Deze feiten zijn voor ons aanleiding de tussen u en ons bestaande overeenkomst te ontbinden nu u in gebreke blijft de verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst na te komen." (k) In de brief van de raadsman van DHN van 29 mei 1998 aan Rasters staat onder meer het volgende vermeld: "(...) Gezien het vorengaande, moet geconcludeerd worden dat er in casu niet van enig tekortschieten van cliënte onder de samenwerkingsovereenkomst sprake is. Integendeel, zoals uit het vorengaande duidelijk moge zijn, bent u het die bij herhaling en op meerdere punten ernstig tekortschiet in de nakoming van uw contractuele verplichtingen. Onder betwisting van de gegrondheid van uw ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 28 mei 1998 wenst cliënte hierbij op grond van toerekenbaar tekortschieten uwerzijds in uw verplichtingen onder de samenwerkingsovereenkomst deze met onmiddellijke ingang (te) ontbinden." 1.3 DHN heeft Rasters op 6 januari 1999 gedagvaard voor de rechtbank Groningen en betaling vergoeding gevorderd van gederfde omzet en marge (na ontbinding) en van door de prijsverhoging van 7 april 1998 gederfde winst, alsmede terugbetaling van het eind 1997 betaalde voorschot voor nog te leveren producten. In totaal beliep de vordering ruim f 12 miljoen. Rasters heeft in reconventie gevorderd dat DHN wordt veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg van haar onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming(en) in de nakoming van haar verbintenis(sen) door Rasters geleden schade, op te maken bij staat. Zowel in conventie als in reconventie is vergoeding van proceskosten, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente gevorderd. 1.4 Bij vonnis van 15 december 2000 heeft de rechtbank Rasters in conventie veroordeeld tot terugbetaling van het restant van het voorschot (f 836.089) te vermeerderen met de wettelijke rente, maar de overige vorderingen van DHN afgewezen. In reconventie is DHN veroordeeld tot vergoeding van de schade van Rasters, op te maken bij staat. DHN is voorts, zowel in conventie als in reconventie, in de proceskosten veroordeeld. 1.5 DHN is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Leeuwarden. Rasters heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 1.6 Bij vonnis van 19 juni 2002 is Rasters door de rechtbank Groningen in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.H. de Groot tot curator. Het geding in conventie is dientengevolge geschorst (art. 29 Fw); het geding in reconventie is door de curator op de voet van art. 27 lid 3 Fw overgenomen. De curator en DHN hebben het hof uitdrukkelijk verzocht, ondanks de schorsing in conventie en de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie, in het geding in reconventie te beslissen. Het hof heeft, gelet op dit verzoek, de behandeling voortgezet en op 6 november 2002 het thans bestreden arrest gewezen(3). Daarbij heeft het hof het in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.7 DHN (inmiddels genaamd Holcim Betonproducten B.V.) heeft bij dagvaarding van 5 februari 2003 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Rasters heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunt schriftelijk hebben doen toelichten. Rasters heeft ten slotte nog gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 In onderdeel 1 wordt geklaagd over rov. 18, waarin het hof heeft geoordeeld dat op DHN in beginsel de bewijslast rust dat de in de herfst van 1997 overeengekomen prijsverlaging voor langere duur dan voor een bepaalde, korte tijd (tot 1 januari 1998) zou gelden. 2.2 Rasters heeft in cassatie (schriftelijke toelichting onder 16) het standpunt ingenomen dat DHN belang bij het eerste onderdeel mist, omdat, ook als ervan moet worden uitgegaan dat de in de herfst van 1997 overeengekomen prijsverlaging niet bij voorbaat in duur tot 1 januari 1998 was beperkt, uit art. 3 van de samenwerkingsovereenkomst voortvloeit dat de prijzen jaarlijks in onderling overleg dienen te worden afgestemd. Alhoewel aan Rasters moet worden toegegeven dat reeds art. 3 van de samenwerkingsovereenkomst (dat van een jaarlijkse afstemming van de prijzen uitgaat) zich verzet tegen de opvatting dat de overeengekomen prijsverlaging "niet als tijdelijk maar als permanent was bedoeld"(4), meen ik dat DHN belang bij haar klachten niet kan worden ontzegd, nu in de gedachtegang van het hof relevant is dat na ommekomst van de (volgens het hof overeengekomen) duur van de prijsverlaging de voordien geldende prijzen herleefden(5). Het hof heeft daaraan betekenis toegekend, niet slechts bij zijn oordeel dat DHN reëel overleg over de in 1998 te voeren prijzen uit de weg is gegaan(6), maar ook bij zijn oordeel dat DHN in de omstandigheid dat Rasters niet langer bereid was met lagere prijzen genoegen te nemen, geen rechtvaardiging kon vinden de betaling van de wekelijkse voorschotten op te schorten of te staken(7). 2.3 Subonderdeel 1.1 klaagt dat de bewijslast niet op DHN maar op Rasters rust, nu Rasters de beperkte duur van de overeengekomen prijsverlaging ter rechtvaardiging van de haar door DHN verweten prijsverhoging heeft aangevoerd. In subonderdeel 1.2 wordt erover geklaagd dat het hof een mogelijk bedoelde omdraaiing van de bewijslast onvoldoende heeft gemotiveerd. De subonderdelen 1.3-1.5 gaan uit van een lezing van rov. 18 volgens welke het hof de stellingen van DHN zo weinig aannemelijk heeft geacht dat het deze stellingen, behoudens tegenbewijs, voor onjuist heeft gehouden. 2.4 Op grond van art. 150 Rv (art. 177 (oud) Rv) dient de partij die de rechtsgevolgen van een bepaald feit inroept, het bestaan van dat feit te bewijzen. De hoofdregel is dat wie stelt, bewijst(8). Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de rechter tot een andere verdeling van de bewijslast besluiten. 2.5 Zonder daarbij overigens van een (al dan niet tijdelijke) prijsverlaging in de herfst van 1997 te reppen, heeft DHN in de inleidende dagvaarding onder 9 gesteld dat Rasters haar prijzen bij fax van 7 april 1998 eenzijdig heeft verhoogd. Deze stelling impliceert dat de bij fax van 7 april 1998 door Rasters genoemde prijzen de op dat moment contractueel geldende prijzen overtroffen, hetgeen DHN (bij gemotiveerde betwisting door Rasters) op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv zal moeten bewijzen. Waar vaststaat dat de in de fax van 7 april 1998 genoemde prijzen minder beliepen dan de prijzen die per 1 januari 1997 waren overeengekomen (zie in dit verband de gedetailleerde prijsvergelijkingen in de rov. 14, 17 en 19) en waar DHN de door haar gestelde, eenzijdige prijsverhoging dus onmogelijk aan de oorspronkelijk overeengekomen prijzen kon relateren, heeft het hof de stellingen van DHN kennelijk aldus opgevat, dat DHN (impliciet) een na 1 januari 1997 overeengekomen en op 7 april 1998 nog geldende prijsverlaging aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Waar Rasters een zodanige prijsverlaging gemotiveerd heeft betwist, getuigt het naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof DHN met het bewijs daarvan heeft belast. Rasters kon niet worden belast met het bewijs van de feiten die zij ter motivering van haar betwisting van de door DHN gestelde, eenzijdige verhoging van de contractueel geldende prijzen had aangevoerd(9). Subonderdeel 1.1 kan daarom niet tot cassatie leiden. 2.6 Subonderdeel 1.2 mist naar mijn mening feitelijke grondslag, nu het aangevochten arrest geen aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat het hof op de voet van art. 150 Rv een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende, "andere" (dat wil zeggen: van de hoofdregel van art. 150 Rv afwijkende) verdeling van de bewijslast zou hebben beoogd. 2.7 De subonderdelen 1.3-1.4 kiezen als uitgangspunt dat het hof in rov. 18 een rechterlijk bewijsvermoeden zou hebben gehanteerd. Ook die subonderdelen missen naar mijn mening feitelijke grondslag. Op het hanteren van een rechterlijk bewijsvermoeden zou weliswaar kunnen wijzen dat het hof de betrokken stelling van DHN (in rov. 18, tweede volzin) als "weinig aannemelijk" heeft gekwalificeerd. Blijkens het vervolg van rov. 18 is die kwalificatie echter niet redengevend voor het oordeel dat de bewijslast op DHN rust, maar voor het oordeel dat de betrokken stelling daadwerkelijk bewijs behoeft, in welk verband het hof het ontbreken van een bewijsaanbod van belang heeft geacht. 2.8 Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van DHN heeft gepasseerd. Daarbij verwijst DHN naar haar pleitnota in eerste aanleg onder 8.8 en de slotpassage van haar pleitnota in hoger beroep. De pleitnota in eerste aanleg bevat onder 8.8 geen noodzakelijkerwijs als zodanig op te vatten bewijsaanbod; er wordt een stelling ingenomen en verwezen naar in het geding gebrachte verklaringen die deze stelling zouden ondersteunen. Dat het hof, aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, hierin geen bewijsaanbod heeft gezien, is niet onbegrijpelijk. De slotpassage van de pleitnota in hoger beroep luidt als volgt: "8. Bewijsaanbod Dit uitdrukkelijk herhalen. Nogmaals verwijzen naar de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 1 en 2], waaraan de rechtbank eveneens geen aandacht heeft geschonken." Uit deze passage in de pleitnota volgt niet dwingend dat DHN een bewijsaanbod heeft gedaan, hoogstens dat het de bedoeling was een bewijsaanbod te doen. Ook in het licht van de slotpassage van de pleitnota in hoger beroep is het niet onbegrijpelijk dat het hof het ontbreken van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, gericht op de overeengekomen duur van de prijsverlaging, heeft vastgesteld. 2.9 Subonderdeel 1.6, dat de doorwerking van het oordeel van het hof over de tijdelijkheid van de overeengekomen prijsverlaging betreft, faalt waar het voortbouwt op de klachten van de eerdere subonderdelen. 2.10 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 12. Daarin heeft het hof de stelling van Rasters dat de in september 1997 door DHN aan Rasters voorgespiegelde prijzen door DHN zelf zijn vastgesteld, als onbetwist aanvaard. Volgens het onderdeel heeft het hof (evenals Rasters) de gang van zaken met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst en die met betrekking tot de prijsverlaging verward, en is ontoelaatbaar onduidelijk of en in hoeverre dit de betekenis die het hof aan de betrokken stelling van Rasters heeft toegekend, heeft beïnvloed. Voorts klaagt het onderdeel erover dat het hof van de juistheid van deze stelling is uitgegaan, nu DHN haar niet (voldoende) concreet zou hebben betwist. De stelling is immers eerst bij pleidooi opgeworpen, en het hof heeft terstond daarna arrest bepaald. Waar het hof in rov. 12 van "de in september 1997 door DHN aan Rasters voorgespiegelde prijzen" heeft gesproken, heeft het zich, mede blijkens de (in de negende regel tussen haakjes geplaatste) verwijzing, door het gestelde op p. 10 van de in hoger beroep door de raadsman van Rasters gehanteerde pleitnota laten inspireren. Op p. 10, bovenaan, van die pleitnota wordt gesproken van: " (...) de prijzen die DHN hem zelf had voorgespiegeld voor het aangaan van de overeenkomst. Zoals al gezegd, heeft DHN bij het aangaan van de overeenkomst in september 1997 aan Rasters prijzen voorgespiegeld. Dat waren prijzen die DHN zelf had vastgesteld, onafhankelijk van elk onderzoek of overleg dat zij met Rasters heeft gehad in de periode die daar nog op volgde;" Het "zoals gezegd" in de geciteerde passage verwijst onmiskenbaar naar de onmiddellijk voorafgaande pagina van de pleitnota (p. 9), waar wordt gesteld: "Ik ga af op de prijzen die DHN kort voor het aangaan van de overeenkomst (voetnoot: Op 15 oktober 1996) in oktober 1996 aan Rasters voorspiegelde. Ik kijk dan naar de fax die DNH op 7 oktober 1996 aan Rasters stuurde." Dat, waar op p. 10 van de pleitnota van "het aangaan van de overeenkomst in september 1997" wordt gesproken, de samenwerkingsovereenkomst van oktober 1996 wordt bedoeld, blijkt ook uit de context waarin de passage op p. 10 van de pleitnota moet worden geplaatst. Onderaan p. 9 worden voor de producten "tegels 30x30", "BSS 8 cm grijs" en "trommelkeien/verpakt" de door DHN op 5 oktober 1996 "voorgespiegelde" prijzen, de prijzen die (vervolgens) per 1 januari 1997 werden overeengekomen, de prijzen die DHN (in de woorden van de pleitnota) "in september 1997 afdwong voor het laatste kwartaal van 1997" en de prijzen die Rasters op 7 april 1998 voorstelde, in één tabel samengebracht. Om de onredelijkheid van handhaving van de per 1 september 1997 verlaagde prijzen aan te tonen, wordt vervolgens, kennelijk aan de hand van deze tabel, in een drietal "bulletpoints" op p. 10 bovenaan benadrukt dat het niveau van die prijzen ver lag onder dat van (i) de door DHN (oorspronkelijk) "voorgespiegelde" prijzen, (ii) de per 1 januari 1997 geldende prijzen en (iii) de door Rasters in april 1998 gevraagde prijzen. Dat het hof in verband met de stelling van DHN dat de oorspronkelijk overeengekomen prijzen op onjuiste informatie van Rasters over de door haar gehanteerde prijzen berustte, (mede) van belang heeft geacht dat die prijzen waren gebaseerd op prijzen die DHN zelf, onafhankelijk van Rasters, had vastgesteld, is geenszins onbegrijpelijk. Daaraan doet mijns inziens niet af dat het hof de in de pleitnota in hoger beroep van Rasters geslopen, kennelijke verschrijving (september 1997 in plaats van oktober 1996) heeft overgenomen. In zoverre faalt middelonderdeel 2. Ook voor zover het onderdeel is gebaseerd op de opvatting dat het hof geen consequenties had mogen verbinden aan het niet concreet betwisten van hetgeen Rasters eerst bij pleidooi in hoger beroep had doen stellen, kan het naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Van belang is het arrest van HR 14 april 2000, NJ 2000, 489, m.nt. DWFV, waarin de Hoge Raad overwoog: "3.3.4 (...) Onderdeel 2.5.1 wijst erop dat die stellingen pas bij pleidooi in hoger beroep zijn aangevoerd, en klaagt dat het Hof heeft miskend dat van een procespartij moeilijk kan worden verlangd gemotiveerd te reageren op hetgeen zij aldus en detail voor het eerst hoort. De klacht faalt reeds omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat HBS en Spendax(10) bezwaar hebben gemaakt tegen het aanvoeren van de bedoelde feiten." Uit de gedingstukken van het onderhavige geding blijkt niet dat DHN bezwaar heeft gemaakt tegen het aanvoeren van de betrokken stelling door Rasters. Reeds hierom gaat ook de tweede klacht van het onderdeel niet op. Overigens wijs ik erop dat Rasters zich voor haar stelling dat DHN de prijzen zelfstandig had vastgesteld, op de door DHN zelf in het geding gebrachte fax van 7 oktober 1996(11) heeft beroepen. Voorts was de stelling van Rasters dat de oorspronkelijk overeengekomen prijzen uit de koker van DHN kwamen niet nieuw: Rasters heeft daarop al in de eerste instantie gewezen(12). 2.11 Onderdeel 3 is gericht tegen de rov. 23-24. Ik lees in het onderdeel een drietal klachten. 2.12 In de eerste plaats komt het onderdeel op tegen de weging door het hof van de omstandigheid dat de marktprijzen niet zouden zijn gedaald. Het verwerpen van de stelling van DHN dat de marktprijzen met 20% zouden zijn gedaald (in rov. 20), biedt - zo lijkt het middel te betogen - onvoldoende basis aan het in de rov. 23-24 neergelegde oordeel dat DHN reëel prijsoverleg uit de weg is gegaan en aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Het hof had (daarom of bovendien) niet - zonder nadere motivering - aan de andere stellingen van DHN over het beweerdelijk voor haar onwerkbare prijsniveau mogen voorbijgaan. DHN had deugdelijke bedrijfseconomische argumenten voor lage(re) prijzen. Los daarvan - zo betoogt het middel - kan DHN niet het recht worden ontzegd voor haar zo gunstig mogelijke prijzen te bedingen, althans verlieslatende inkoopprijzen te vermijden. 2.13 Voor zover het onderdeel zou betogen dat het hof zijn oordeel dat DHN zich aan reëel prijsoverleg heeft onttrokken uitsluitend op het niet dalen van de marktprijzen heeft gebaseerd, gaat het niet op. Uit de overwegingen die aan de bestreden rov. 23 en 24 voorafgaan, blijkt immers dat het gelijk blijven van het prijspeil slechts één van de omstandigheden was die voor dit oordeel van belang waren. Het hof heeft immers vastgesteld dat (i) Rasters was gerechtigd de tijdelijk verlaagde prijzen naar het oude peil (van januari 1997) terug te brengen(13); (ii) in de bespreking van 19 februari 1998 de prijzen slechts in algemene zin ter sprake zijn geweest, maar concrete voorstellen voor nieuwe prijzen niet zijn gedaan; (iii) het initiatief voor prijsoverleg van DHN mocht worden verwacht, omdat zij de verlaagde prijzen ook na 1 januari 1998 wilde hanteren; (iv) Rasters bedrijfsvoering in 1997 niet anders was dan ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en (v) DHN niet bereid was meer dan f 245 te betalen voor "BSS grijs", waarvan de prijs per 1 januari 1997 nog op f 290 was vastgesteld en dat maar liefst 20% van de afzet van Rasters aan DHN zou moeten vormen. 2.14 In de rov. 23-24 valt niet te lezen dat het hof DHN het recht om te trachten winstgevende inkoopprijzen te bedingen, zou hebben ontzegd. Het hof heeft niet meer overwogen dan dat DHN zich niet aan reële prijsonderhandelingen had mogen onttrekken en dat bij die onderhandelingen de per januari 1997 vastgestelde prijzen uitgangspunt zouden moeten zijn. Daarmee heeft het hof geenszins bedoeld dat de prijzen hoe dan ook op het volgens DHN verliesgevende niveau van begin 1997 dienden te worden gehandhaafd. Voorzover het onderdeel van het tegendeel uitgaat, berust het op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Iets anders is dat wanneer DHN - zoals het hof impliciet wel van haar lijkt te verlangen - meer aan Rasters zou zijn tegemoetgekomen, dit tot verliesgevende inkoopprijzen had kunnen leiden. Op zichzelf is dat echter onvoldoende reden om geen verdere tegemoetkomingen van DHN te verlangen. DHN had bij haar prijsstelling en de prijsonderhandelingen niet uitsluitend het oog te houden op de eigen bedrijfseconomische belangen, maar ook op de gerechtvaardigde belangen van haar wederpartij(14). Dat de belangen van de wederpartij behoren te worden meegewogen, geldt eens te meer in een geval als het onderhavige, waarin de overeenkomst bepaalde dat Rasters haar producten uitsluitend aan DHN mocht leveren. Overigens verzet geen rechtsregel zich ertegen dat een contractspartij aan voor haar ongunstige of naar later blijkt ongunstig uitpakkende afspraken wordt gehouden. Afspraak is afspraak, althans in beginsel(15). In ander verband wordt ook in de schriftelijke toelichting van DHN (onder 4.8) op het belang van de rechtszekerheid en het vertrouwen in het gegeven woord gewezen. Voor zover het onderdeel zou betogen dat DHN niet het recht kan worden ontzegd te trachten voor haar zo gunstig mogelijke prijzen te bedingen, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof zulks niet in zo algemene en expliciete vorm heeft geoordeeld. Het hof heeft van DHN wèl reëel overleg over de prijzen verlangd en daarbij - impliciet - voor lief genomen dat de uitkomst van zodanig overleg ongunstig voor DHN zou kunnen zijn. 2.15 De tweede klacht van onderdeel 3 houdt in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat DHN reeds door niet in te gaan op een door Rasters geëiste prijsverhoging wanprestatie heeft gepleegd. Ook hier bestrijdt onderdeel 3 een niet door het hof gegeven oordeel. Het hof heeft in de rov. 23-24 slechts vastgesteld dat DHN reëel overleg over de in 1998 te voeren prijzen uit de weg is gegaan. Dat DHN de door Rasters op 7 april 1998 vastgestelde prijsverhoging heeft verworpen, wordt door het hof in de bestreden rov. 23-24 niet eens genoemd. Wel heeft het hof - naast andere omstandigheden, zoals de gelijk gebleven marktprijs en de bekendheid van DHN met de bedrijfsvoering van Rasters - mede van belang geacht dat DHN niet bereid was voor een product dat bijna 20% van de afzet van Rasters aan DHN vormde, méér te betalen dan een bedrag dat aanmerkelijk beneden de daarvoor oorspronkelijk overeengekomen prijs was gelegen. 2.16 In de derde plaats en ten slotte klaagt onderdeel 3 over de onjuiste, althans onvoldoende gemotiveerde opvatting van het hof dat DHN slechts prijswijziging zou mogen verlangen bij een verandering van omstandigheden, in dier voege dat de prijzen aan die gewijzigde omstandigheden worden aangepast. Een zo vergaande interpretatie van de samenwerkingsovereenkomst tussen DHN en Rasters valt in het bestreden arrest niet te lezen. Het hof heeft niet meer beslist dan dat DHN reëel prijsoverleg niet uit de weg had mogen gaan en dat bij dat overleg in beginsel de prijzen per 1 januari 1997 uitgangspunt zouden moeten zijn. Ook in zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. 2.17 Van onderdeel 4 zijn de subonderdelen 4.1, 4.2 en 4.3 gericht tegen rov. 25. Daarin heeft het hof opgemerkt dat DHN niet heeft gesteld dat de door Rasters in de pleitnota in hoger beroep genoemde prijzen niet representatief waren voor de in het algemeen per de genoemde data geldende of verlangde prijzen. 2.18 Subonderdeel 4.1 keert zich tegen rov. 25 met de klacht dat het hof ten onrechte van DHN schijnt te verlangen dat zij nog reageert op gegevens van Rasters in de pleitnota in hoger beroep, zulks terwijl het hof terstond na het pleidooi arrest heeft bepaald. De klacht faalt op dezelfde gronden als de vergelijkbare klacht die in onderdeel 2 tegen rov. 12 werd ontwikkeld. 2.19 In subonderdeel 4.2 wordt erover geklaagd dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke prijzen rov. 25 betrekking heeft. Hoewel het hof in het bestreden arrest niet met zoveel woorden heeft overwogen welke prijzen het op het oog had, is dankzij de verwijzing naar de pleitnota in hoger beroep van Rasters voldoende duidelijk om welke prijzen het gaat (zie voor een bespreking van het relevante gedeelte van die pleitnota ook hiervóór onder 2.10). Voor het overige is subonderdeel 4.2, evenals subonderdeel 4.3, gebaseerd op de gedachte dat het hof zou hebben bedoeld dat DHN niet heeft weersproken dat de door Rasters genoemde prijzen representatief waren voor de op de verschillende data in het algemeen geldende prijzen, dat wil zeggen de marktprijzen. In subonderdeel 4.2 wordt er vervolgens (onder verwijzing naar concrete vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties) op gewezen dat DHN een en andermaal heeft betoogd dat de in oktober 1996 genoemde, de per 1 januari 1997 overeengekomen en de op 7 april 1998 door Rasters voorgestelde prijzen niet marktconform waren. De subonderdelen 4.2 en 4.3 berusten in zoverre echter op een naar mijn mening onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. In rov. 25 heeft het hof, anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, niets overwogen over de representativiteit van de bedoelde prijzen voor de marktprijzen. Naar ik meen is niet voor redelijke twijfel vatbaar dat het hof in rov. 25 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de ontwikkelingen in de niveaus van de op de opeenvolgende momenten voorgestelde c.q. geldende prijzen voor de drie door de advocaat van Rasters in zijn pleitnota genoemde producten ("tegels 30x30", "BSS 8cm grijs" en "trommelkeien/verpakt") representatief waren voor de ontwikkelingen in de niveaus van de op diezelfde momenten voorgestelde c.q. geldende prijzen voor alle producten die Rasters aan DHN leverde. De vraag naar de representativiteit van de ontwikkelingen in de niveaus van de prijzen voor de drie door Rasters in de vergelijking betrokken producten zou kunnen rijzen, omdat de advocaat van Rasters zich blijkens de door het hof bedoelde passage in diens pleitnota had beperkt tot enkele producten waarvan de op de verschillende momenten voorgestelde of geldende prijzen goed vergelijkbaar waren: "Ik kijk dan naar de fax die DNH op 7 oktober 1996 aan Rasters stuurde. Het is een zeer globale opstelling en daardoor niet in alle details helemaal duidelijk, maar enkele prijzen zijn wel goed vergelijkbaar. Ik zal deze afzetten tegen de prijzen die partijen vervolgens in het najaar van 1996 zijn overeengekomen en de prijzen die DHN in september 1997 afdwong voor het laatste kwartaal 1997." Overigens geeft het hof met zoveel woorden aan dat het de representativiteit voor de "geldende of verlangde prijzen" (onderstreping toegevoegd; LK) op het oog heeft. Ook dat wijst erop dat het in rov. 25 niet gaat om de representativiteit van de prijzen van de drie, door Rasters besproken producten voor de marktprijzen in het algemeen. Ook de onderdelen 4.2 en 4.3 kunnen daarom niet slagen. 2.20 Subonderdeel 4.4 is gericht tegen rov. 22, waarin het hof heeft overwogen dat uit het verslag van het overleg van 19 februari 1998 niet blijkt dat prijsoverleg is gepleegd of terzake concrete voorstellen zijn gedaan. Het subonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat de aan het verslag te ontlenen omstandigheid dat (ook?) Rasters toen niet specifiek op de prijsproblematiek is ingegaan, afbreuk doet aan de opvatting dat DHN reëel prijsoverleg ontliep. Aan het hof kan mijns inziens niet worden verweten dat het overleg van 19 februari 1998 (waarop DHN zich had beroepen ter afwering van de stelling dat zij ieder overleg over de prijzen systematisch uit de weg ging) niet in de afwegingen is betrokken. Het hof heeft dit overleg wel degelijk meegewogen, maar daaraan andere conclusies verbonden dan DHN. Waar het hof meende dat het op de weg van DHN lag het initiatief tot aanpassing van de (volgens het hof per 1 januari 1998 weer geldende, oorspronkelijke) prijzen te nemen, heeft het hof het DHN aangerekend dat zij in het overleg van 19 februari 1998 geen daartoe strekkende, concrete voorstellen deed, en heeft het deze omstandigheid kennelijk zwaarder laten wegen dan het gegeven dat Rasters (althans tijdens dat overleg) kennelijk niet op concreet prijsoverleg insisteerde. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet nader worden getoetst. Ook subonderdeel 4.4 kan daarom niet cassatie leiden. 2.21 Onderdeel 5 betreft het door het hof gegrond bevonden verwijt van Rasters dat DHN in 1997 niet heeft voldaan aan haar minimumafnameverplichting. 2.22 Subonderdeel 5.1 is gericht tegen rov. 29, waarin het hof ten aanzien van de beweerdelijk door DHN aan Rasters betaalde margevergoeding van f 200.000 heeft vastgesteld dat "(...) het er voor (moet) worden gehouden dat voormelde som geld niet is betaald". Volgens het subonderdeel is dit in zoverre juist dat het genoemde bedrag is verrekend met de f 545.000 margevergoeding die Rasters aan DHN moest betalen. Het subonderdeel klaagt er echter over dat onduidelijk is of het hof aan rov. 29 het oordeel heeft verbonden dat DHN is tekortgeschoten in de nakoming van de oorspronkelijke minimumafnameverplichting (900.000 m2), met de vermindering waarvan het bedoelde bedrag van f 200.000 in de stellingen van DHN zou samenhangen. Een zodanig oordeel zou volgens het subonderdeel niet zonder meer begrijpelijk zijn en zou bovendien in tegenspraak zijn met de rov. 30-31, waarin het hof van een "verminderde (afname)plicht" heeft gesproken. Naar mijn mening verbindt het hof aan rov. 29 in elk geval niet het oordeel dat het subonderdeel bestrijdt. Blijkens de op rov. 29 volgende rechtsoverwegingen is het hof - zoals ook het subonderdeel releveert - immers van een verlaagde afnameverplichting uitgegaan en heeft het aan het slot van rov. 31 zijn oordeel op een niet-nakoming van de "contractuele verplichting (van DHN) om gelijkmatig over de productieperiode verspreid 800.000 m2 (...) af te nemen", toegespitst. Daaraan doet niet af dat het hof in verband met dat laatste mede aan de aanvankelijk overeengekomen afname van 900.000 m2 heeft gerefereerd ("(...) laat staan de aanvankelijk overeengekomen 900.000 m2 product (...)"). 2.23 Subonderdeel 5.2 is gericht tegen rov. 30, waarin het hof heeft overwogen dat Rasters feitelijk wel gedwongen was met een verminderde afname genoegen te nemen. Volgens het subonderdeel is onvoldoende duidelijk wat het hof hiermee heeft bedoeld. Voorts voert het subonderdeel aan dat, als het hof zou hebben geoordeeld dat de instemming van Rasters ontbrak dan wel - op rechtens relevante wijze - door DHN was afgedwongen -, dit oordeel, gelet op de over en weer door partijen geponeerde (en met concrete vindplaatsen in de processtukken aangeduide) stellingen, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Naar ik meen, heeft DHN bij het subonderdeel geen belang, nu het hof blijkens het slot van rov. 31 zijn oordeel niet op een onverkorte gelding van de oorspronkelijk overeengekomen afnameplicht van 900.000 m2 product heeft gebaseerd, maar op het feit dat DHN (ook) aan de tot 800.000 m2 verminderde afnameplicht niet heeft voldaan. 2.24 Subonderdeel 5.3 richt zich met vergelijkbare klachten tegen rov. 31, waarin het hof, sprekende van de over 1997 gerealiseerde afname van minder dan 800.000 m2 en het in verband daarmee door DHN aan Rasters betaalde voorschot van f 1.650.000,-, welk voorschot zou moeten dienen als betaling voor in 1997 minder dan (ter oppervlakte van) 800.000 m2 afgenomen producten en zou moeten worden verrekend met extra afnames in 1998, 1999 en 2000, heeft overwogen dat "(n)iet is gesteld of gebleken dat een en ander de - niet afgedwongen - instemming van Rasters had". Naar mijn mening komt aan de bestreden overweging slechts deze betekenis toe, dat het arrangement met betrekking tot het door DHN aan Rasters betaalde voorschot niet afdeed aan de contractuele verplichting van DHN om over 1997 800.000 m2 product af te nemen en dat Rasters in elk geval niet heeft ingestemd met een verdere verlaging van de afname tot minder dan 800.000 m2 product. Ik verwijs in dit verband ook naar hetgeen het hof, verderop in rov. 31, heeft overwogen: "DHN stelt slechts (repliek 2.23) dat zij dit bedrag als voorschot ter beschikking stelde teneinde de bij Rasters gerezen liquiditeitsproblemen op te lossen. Met de betaling van een voorschot kan DHN uiteraard in zoverre niet geacht worden te hebben voldaan aan haar contractuele verplichting de producten gelijkmatig over de productieperiode af te nemen." Het aldus opgevatte oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering en is niet onbegrijpelijk. 2.25 Subonderdeel 5.4 komt op tegen de het oordeel van het hof dat DHN met het betalen van een voorschot niet geacht kan worden te hebben voldaan aan haar verplichting de producten gelijkmatig verspreid over de productieperiode af te nemen. Betoogd wordt dat partijen heel wel een (nadere) overeenkomst zouden kunnen sluiten en dat DHN ook heeft gesteld dat er van een zodanige overeenkomst sprake is. Het subonderdeel kan reeds hierom niet cassatie leiden, omdat op de daarin aangegeven plaats in de processtukken van de feitelijke instanties(16) DHN niet de stelling heeft betrokken dat partijen (nader) zouden zijn overeengekomen dat DHN met de betaling van een voorschot aan haar verplichting tot gelijkmatige afname van de producten over de productieperiode zou hebben voldaan. 2.26 Subonderdeel 5.5 komt op tegen de overweging van het hof (rov. 31, eerste volzin) dat vaststaat dat DHN ook niet heeft voldaan aan haar plicht 800.000 m2 betonproducten af te nemen. DHN geeft aan gemotiveerd te hebben gesteld dat zij wèl aan deze verplichting heeft voldaan. In eerste aanleg heeft DHN inderdaad gemotiveerd betwist minder dan het tussentijds verlaagde minimumvolume te hebben afgenomen(17). Ook in hoger beroep heeft DHN gesteld dat zij aan haar (verlaagde) afnameverplichting heeft voldaan(18). In hoger beroep heeft Rasters gesteld dat vaststaat dat DHN slechts 695.740 m2 heeft afgenomen(19). Alhoewel DHN deze stelling vervolgens niet heeft weersproken, meen ik dat DHN, anders dan Rasters in cassatie heeft doen betogen(20), daarmee haar standpunt dat zij aan de (verlaagde) afnameverplichting zou hebben voldaan, niet heeft prijsgegeven. Daarbij acht ik in het bijzonder van belang dat DHN in de eerste instantie een onderscheid heeft gemaakt tussen de door haar afgenomen (en voor een deel in opslag genomen) hoeveelheid product en de geringere hoeveelheid (696.440 m2) die zij daarvan aan derden heeft weten te verkopen. Nadat Rasters in hoger beroep kennelijk opnieuw(21) een verband tussen die laatste (of althans een daarmee nagenoeg overeenstemmende) hoeveelheid en de afnameverplichting van DHN had gelegd, behoefde DHN haar dienaangaande in de eerste instantie reeds ontwikkelde standpunt mijns inziens niet uitdrukkelijk te herhalen. In het licht van het processuele debat is inderdaad onbegrijpelijk waarop het hof de aangevochten vaststelling heeft gebaseerd, zodat ik het subonderdeel gegrond acht. Alhoewel de (door het hof gegrond bevonden) verwijten van Rasters zich niet tot een te geringe afname beperkten (zo speelde mede een rol dat de afname ongelijkmatig was, dat DHN het prijsoverleg uit de weg is gegaan en dat de voorschotbetaling van de ene op de andere dag is opgeschort), meen ik dat het bestreden arrest, dat (blijkens de eerste volzin van rov. 35) hierop is gebaseerd dat",een en ander in onderling verband en samenhang bezien, (...) het hof van oordeel (is) dat DHN zodanig tekort schoot in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen, dat Rasters bevoegd was deze te ontbinden en DHN gehouden is de door die tekortkoming door Rasters geleden schade te vergoeden", niet in stand kan blijven. Een deel van de onderbouwing van het geciteerde oordeel valt weg, zodat minst genomen zal moeten worden bezien of hetgeen van die onderbouwing rest, dat oordeel kan schragen; voorts zal in verband met de schadestaatprocedure duidelijk moeten zijn, in welke opzichten DHN is tekortgeschoten. 2.27 Onderdeel 6 klaagt over de rov. 33 en 34, voor zover deze voortbouwen op de met subonderdeel 5.5 bestreden vaststelling dat DHN over 1997 niet meer dan 696.740 m2 zou hebben afgenomen. Waar subonderdeel 5.5 slaagt, vitieert zulks ook de rov. 33 en 34, zodat ik onderdeel 6 eveneens gegrond acht. 2.28 Voor zover subonderdeel 6.1 voortbouwt op onderdeel 1, kan het, evenmin als dat onderdeel, slagen. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 6 (dat klaagt over de doorwerking van de vaststelling met betrekking tot de omvang van de afname door DHN over 1997), meen ik dat het slaagt, in die zin, dat het mede op het (door het hof aan de hand van de te geringe afname door DHN berekende) tekort van Rasters gebaseerde oordeel in rov. 34 (de cassatiedagvaarding spreekt kennelijk abusievelijk van rov. 35) dat voor een opschorting of staking van de wekelijkse voorschotten geen rechtvaardiging kon worden gevonden, geen stand kan houden. 2.29 Subonderdeel 6.2, dat is gericht tegen rov. 35, klaagt naar mijn mening terecht dat, bij het wegvallen van de door het hof ten onrechte als vaststaand aangenomen, te geringe afname door DHN over 1997, ook het in rov. 35 vervatte oordeel over de bevoegdheid van Rasters tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en de gehoudenheid van DHN tot schadevergoeding geen stand kan houden. Voor zover DHN met het subonderdeel een beroep doet op het ontbreken van een ingebrekestelling door Rasters in verband met de vermeende schending door DHN van haar afnameverplichting, meen ik ten slotte dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Het subonderdeel verwijst niet onder vermelding van concreet aangeduide vindplaatsen in de processtukken van de feitelijke instanties naar eerdere stellingen van DHN met betrekking tot het ontbreken van een ingebrekestelling, terwijl op het ontbreken van een ingebrekestelling niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1-2.11 van het vonnis van de rechtbank Groningen van 15 december 2000. 2 Over de reden van deze prijsverlaging bestaat verschil van opvatting. De rechtbank heeft weliswaar vastgesteld dat de prijzen werden verlaagd "omdat DHN niet de overeengekomen afname van 900.000 m2 product per jaar realiseerde", maar tegen de opvatting dat die lagere afname de reden was voor de prijsverlaging, heeft DHN in het principale appel een grief (grief 2) gericht. 3 Zie over het faillissement en de processuele gevolgen daarvan de - in cassatie niet bestreden - rov. 2-6. 4 Het zijn deze woorden waarmee het hof het standpunt van DHN in rov. 18 weergeeft. 5 Het hof heeft dit laatste met zoveel woorden vastgesteld in rov. 19, eerste volzin: "Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat Rasters gerechtigd was om op of omstreeks 1 januari 1998 haar per 1 september 1997 tijdelijk verlaagde prijzen terug te brengen tot het prijspeil dat zij per 1 januari 1997 met DHN was overeengekomen, met dien verstande dat volgens artikel 3 van de overeenkomst de prijzen jaarlijks in onderling overleg zouden moeten worden vastgesteld, waarover hierna meer." 6 Zie rov. 24, tweede volzin: "Immers, bij zodanig overleg dienden als uitgangspunten te gelden de per 1 januari 1997 na kennisneming van de prijslijsten en facturen van Rasters door DHN vastgestelde prijzen (...)". 7 Rov. 34, eerste volzin: "Nu deze wekelijkse voorschotten waren bedoeld voor de periode dat de nader overeengekomen tijdelijke verlaging van de prijzen niet meer gold (...)". 8 Losbladige Burgerlijke rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 150 aant. 3. 9 HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813 (rov. 3.2); HR 24 september 1993, NJ 1994, 226, m.nt. HER onder NJ 1994, 227 (rov. 4.4); HR 7 december 2001, NJ 2002, 494, m.nt. DA (rov. 3.5, tweede volzin). 10 HBS en Spendax waren de eiseressen tot cassatie. 11 Prod. 7 bij de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis, alsmede houdende conclusie van antwoord in reconventie. 12 Conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie onder 14. 13 Rov. 21. 14 Dit geldt reeds bij onderhandelingen gedurende de precontractuele fase; zie Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 159; eenzelfde eis geldt naar mijn mening a fortiori bij onderhandelingen over de bijstelling van een bestaande (duur)overeenkomst. 15 Vgl. art. 6:248 lid 2 en 6:258 BW. 16 Conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis, alsmede houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 5.4-5.5. 17 Het subonderdeel noemt als vindplaatsen conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis, alsmede houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 5.4-5.5, conclusie van dupliek in reconventie onder 2.1-2.3 en pleitaantekeningen mr H.J. Smit onder 9.2. 18 Memorie van grieven, grief 3 en de toelichting daarop. 19 Memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven onder 23. 20 Schriftelijke toelichting onder 51. 21 Zie de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie onder 13 (waarin van een afgenomen hoeveelheid van 696.440 m2 wordt gesproken). Met de in noot 16 genoemde vindplaats in de conclusie van repliek in conventie tevens houdende wijziging van eis, alsmede houdende conclusie van antwoord in reconventie, heeft DHN onder uitdrukkelijke verwijzing naar de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie op de betrokken passage gereageerd.

Uitspraak

9 juli 2004 Eerste Kamer Nr. C03/099HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HOLCIM BETONPRODUCTEN B.V., voorheen genaamd De Hoorn/Nederhemert B.V., gevestigd te Aalst, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n Mr. J.H. DE GROOT, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RASTERS BETONINDUSTRIE B.V., kantoorhoudende te Groningen, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: DHN - heeft bij exploot van 6 januari 1999 Rasters Betonindustrie B.V., gevestigd te Stadskanaal - verder te noemen: Rasters - gedagvaard voor de rechtbank te Groningen en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Rasters te veroordelen om aan DHN te betalen een bedrag van ƒ 12.412.033,--, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van ƒ 376.520,99, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening. Rasters heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, DHN te veroordelen tot vergoeding van de schade door Rasters geleden en alsnog te lijden ten gevolge van de in de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie omschreven onrechtmatige daad en toerekenbare tekortkoming(en) in de nakoming van haar verbintenis(sen) jegens Rasters, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente vanaf 28 mei 1998 tot de dag van de algehele voldoening. DHN heeft in reconventie de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 2000 in conventie Rasters veroordeeld aan DHN te betalen een bedrag van ƒ 836.089,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 januari 1999 tot aan de voldoening, en de vordering voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank DHN veroordeeld tot het vergoeden van de schade van Rasters op te maken bij staat en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit in conventie en in reconventie gewezen vonnis heeft DHN hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. Rasters heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 19 juni 2002 van de rechtbank te Groningen is Rasters in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Het geding in conventie is dientengevolge op grond van art. 29 Fw geschorst en het geding in reconventie is door de curator op de voet van art. 27 lid 3 Fw overgenomen. Bij arrest van 6 november 2002 heeft het hof verstaan dat het geding in conventie is geschorst en heeft het hof het vonnis in reconventie waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft DHN (inmiddels genaamd Holcim Betonproducten B.V.) beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de curator heeft bij brief van 15 april 2004 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar nr. 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en naar het hiervoor onder 1 overwogene. 3.2 In rov. 31, eerste zin, heeft het hof geoordeeld dat vaststaat dat DHN ook niet heeft voldaan aan haar als voormeld verminderde plicht om 800.000 m² product af te nemen. In het licht van het debat van partijen en met name hetgeen DHN zelf heeft aangevoerd in de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende wijziging van eis, alsmede houdende conclusie van antwoord in reconventie onder 5.5, de conclusie van dupliek in reconventie onder 2.3, pleitaantekeningen DHN in eerste aanleg onder 11.1 en de memorie van grieven, grief 3 en de toelichting daarop, en hetgeen de curator heeft aangevoerd in de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven onder 23, is dit oordeel, anders dan onderdeel 5.5 in de eerste plaats betoogt, niet onbegrijpelijk. Voor zover de onderdelen 6 - 6.2 voortbouwen op onderdeel 5.5, falen zij evenzeer. 3.3 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Holcim Betonproducten B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 316,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 juli 2004.