Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AR2387
print mailafriend

Jurisprudentie

AR2387

Datum uitspraak2004-11-26
Datum gepubliceerd2004-11-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC03/234HR
Statusgepubliceerd


Indicatie

26 november 2004 Eerste Kamer Nr. C03/234HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. BODERLESS DATA TRANSFER B.V., gevestigd te Nispen, gemeente Roosendaal en Nispen, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], België, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen 1. Het geding in feitelijke instanties...


Conclusie anoniem

Rolnr. C03/234HR mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 17 september 2004 Conclusie inzake: 1. Borderless Data Transfer B.V. 2. [Eiser 2] tegen [Verweerster] 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 In 1985 hebben eiser in cassatie onder 2, [eiser 2], als eigenaar van de eenmanszaak Technisch Bureau [A], en verweerster in cassatie, [verweerster], een overeenkomst gesloten, waarbij [eiser 2] zich heeft verplicht tot levering aan [verweerster] van hard- en software, meer bepaald standaardprogrammatuur voor de boekhouding en tekstverwerking en maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie van [verweerster]. 1.2 Artikel 2 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van [eiser 2] houdt in dat alle door [eiser 2] te leveren standaardprogrammatuur de eigendom van [eiser 2] blijft en dat [verweerster] daarvan slechts een gebruiksrecht krijgt onder de in dit artikel omschreven voorwaarden en beperkingen. 1.3 Artikel 3 van de Algemene Voorwaarden luidt, met inachtneming van een op 31 december 1985 overeengekomen aanvulling: "3. MAATWERKPROGRAMMATUUR a. De term maatwerkprogrammatuur omvat alle programmatuur die op bestelling van cliënt en volgens diens specificaties geheel door Technisch Bureau [A] is ontworpen en vervaardigd. Opgeleverde maatwerkprogrammatuur is volledig eigendom van cliënt. b. Het staat Technisch Bureau [A] echter vrij gebruik te maken van de in de loop van het project ontwikkelde of opgedane ideeën, van systeemmethodieken of technieken, betreffende de bewerking of behandeling van de gegevens, na toestemming van de cliënt, waarbij de cliënt volledig wordt ingelicht over de bestemming van haar maatwerkprogrammatuur of een deel hiervan. c. Technisch Bureau [A] heeft voorts het recht aan derden het feit bekend te maken dat zij van cliënt de opdracht heeft gekregen tot de uitvoering van het project. d. Zolang niet de volledige koopsom is betaald behoudt Technisch Bureau [A] het recht om de opgeleverde programmatuur te blokkeren, zodat deze niet kan worden gebruikt." 1.4 [Eiser 2] is directeur van eiseres in cassatie sub 1, Borderless (voorheen genaamd Automatiseringscentrum [B] B.V., [B] B.V.). [Eiser 2] was daarnaast samen met zijn vrouw via een beheersvennootschap ook eigenaar van alle aandelen van [B] B.V./Borderless. 1.5 [Verweerster] heeft in 1994 aan [B] B.V. een offerte gevraagd voor het uitvoeren van onderhoudswerkzaamheden aan de maatwerkprogrammatuur. 1.6 De door [B] B.V. uitgebrachte offerte was in de ogen van [verweerster] niet acceptabel. [Verweerster] wilde daarom ook aan derden offertes vragen en voor het laten uitbrengen daarvan en laten uitvoeren van deze onderhoudswerkzaamheden de beschikking krijgen over de broncodes van de maatwerkprogrammatuur. 1.7 [Verweerster] heeft bij brief van 8 juni 1994 [B] B.V. om afgifte van de broncodes gevraagd. [B] B.V. heeft daarop bij brief van 10 juni 1994 aan [verweerster] onder meer geantwoord: "Namens [eiser 2] kunnen wij mededelen dat het niet gebruikelijk is, sources op de door ons ontwikkelde programmatuur af te staan, of aan derden uit te geven, daar hier ons intelligentiequotiënt en kopieerrecht op berust. Aan u is uitsluitend een gebruikerslicentie van de programmatuur verschaft." 1.8 [Verweerster] heeft in kort geding van [B] B.V. gevorderd aan haar de juiste broncodes van de in 1985 geleverde maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie ter beschikking te stellen om deze aan haar veranderende behoeften te doen aanpassen. De president van de rechtbank Breda heeft deze vordering bij vonnis van 2 september 1994 toegewezen en [B] B.V. veroordeeld om op straffe van een dwangsom van maximaal ƒ 15.000,-- binnen één maand na betekening van dat vonnis daaraan te voldoen. In dat vonnis wordt als vaststaand feit vermeld dat [B] B.V. de broncodes op diskettes in haar bezit had(2). 1.9 [B] B.V. is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof Den Bosch heeft het vonnis van de president bij arrest van 24 april 1995 bekrachtigd en daarbij overwogen dat [verweerster] een gebruiksrecht toekomt op de broncodes van de door [eiser 2] geleverde maatwerkprogrammatuur alsmede dat [verweerster] voor de afgifte daarvan een vordering jegens [B] B.V. kan instellen. 1.10 [B] B.V. heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep bij arrest van 21 juni 1996(3) verworpen. 1.11 Ter voldoening aan het hiervoor vermelde vonnis in kort geding van 2 september 1994, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, heeft [B] B.V. op 28 november 1994 aan [verweerster] een computeruitdraai van bedoelde broncodes afgegeven, bestaande uit 651 bladzijden. 1.12 [Verweerster] heeft bij brief van 28 november 1994 geprotesteerd tegen het afgeven van de broncodes in de vorm van een dik pak papier en [B] B.V. gesommeerd de broncodes op diskettes van het formaat 10 cm of 3.5 inch af te geven. 1.13 [B] B.V. heeft niet aan deze sommatie voldaan. Daarop heeft [verweerster] op 6 december 1994 het kort geding vonnis aan [B] B.V. doen betekenen en op 19 januari 1995 executoriaal beslag doen leggen op roerende goederen van [B] B.V. tot verhaal van dwangsommen en (geliquideerde proces)kosten. 1.14 [B] B.V. heeft, zich op het standpunt stellende dat zij door het afgeven van de computeruitdraai aan het vonnis van 2 september 1994 heeft voldaan en stellende dat zij niet meer in het bezit was van de diskettes, in kort geding opheffing van dit executoriaal beslag gevorderd. De president van de rechtbank Breda heeft deze vordering bij kort geding vonnis van 20 februari 1995 afgewezen. 1.15 [B] B.V. is van dit kort geding vonnis in appel gegaan. Zij heeft in hoger beroep tevens terugbetaling gevorderd van de inmiddels tot het maximale bedrag van ƒ 15.000,-- geëxecuteerde dwangsommen. Het hof Den Bosch heeft dit vonnis bij arrest van 30 september 1996 bekrachtigd en de vordering tot terugbetaling van het bedrag van ƒ 15.000,-- afgewezen. 1.16 [Verweerster] heeft in kort geding gevorderd [B] B.V. te veroordelen tot afgifte van de broncodes van de maatwerkprogrammatuur op diskette op straffe van dwangsommen tot een maximumbedrag van ƒ 70.000,-- en gijzeling van de directeur van [B] B.V. De president van de rechtbank Breda heeft deze vordering bij kort geding vonnis van 7 juni 1995 afgewezen. 1.17 [B] B.V./Borderless heeft tot op heden de broncodes niet op diskette aan [verweerster] ter beschikking gesteld. 1.18 [Verweerster] heeft de maatwerkprogrammatuur inmiddels vervangen door nieuwe software. 1.19 Bij inleidende dagvaarding van 7 februari 1997 heeft [verweerster] Borderless gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Breda en gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, Borderless te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 133.942,-- exclusief BTW te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van Borderless in de proceskosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij door de weigering van [B] B.V./Borderless om de broncodes in digitale vorm af te geven, schade heeft geleden. 1.20 [Eiser 2] heeft bij incidentele conclusie om voeging en tussenkomst verzocht. Bij vonnis van 19 augustus 1997 heeft de rechtbank het verzoek tot tussenkomst afgewezen en de vordering tot voeging toegewezen. 1.21 Borderless heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd: I [verweerster] te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, aan Borderless schriftelijk op te geven aan welke derden, zijnde alle anderen dan [verweerster], [verweerster] programmatuur, afkomstig van Borderless, dan wel [eiser 2], ter beschikking heeft gesteld en met welke opdracht of met welk doel, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100.000,-- per dag dat [verweerster] in gebreke mocht blijven aan het vonnis te voldoen; II voor recht te verklaren dat [verweerster] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Borderless en/althans van [eiser 2]; III [verweerster] te veroordelen aan Borderless te vergoeden de kosten en schade ten gevolge van de door [verweerster] gepleegde inbreuk op het auteursrecht van Borderless en/althans [eiser 2], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de rente over het schadebedrag vanaf de dag van de inbreuk tot en met de dag van algehele voldoening. 1.22 [Eiser 2] heeft bij conclusie van 20 april 1999 aangegeven zich volledig te kunnen verenigen met het door Borderless in conventie en in reconventie gestelde. 1.23 Na verdere conclusiewisseling en pleidooi(4) heeft de rechtbank bij (tussen)vonnis van 28 december 1999 in conventie [verweerster] in de gelegenheid gesteld om zich over een aantal vraagpunten uit te laten en stukken in het geding te brengen en zowel in conventie als in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden. 1.24 Na nadere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank vervolgens bij vonnis van 6 februari 2001 Borderless in conventie veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] een bedrag van ƒ 19.181,30 exclusief BTW te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en in reconventie de vordering van Borderless afgewezen. 1.25 Borderless en [eiser 2] zijn van de vonnissen van de rechtbank van 28 december 1999 en 6 februari 2001 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, onder aanvoering van een vijftal grieven. Zij hebben daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot alsnog afwijzing van de vordering in conventie en toewijzing van de vordering in reconventie. 1.26 [Verweerster] heeft de grieven bestreden en incidenteel appel ingesteld(5). Hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis in reconventie en vernietiging van het vonnis in conventie voorzover zijn vorderingen daarin zijn afgewezen en tot alsnog toewijzing van de vorderingen in conventie tot een bedrag van ƒ 142.888,30 vermeerderd met de wettelijke rente. 1.27 Partijen hebben hun zaak bij het hof bepleit(6). Bij die gelegenheid heeft [verweerster] desgevraagd medegedeeld dat in het gevorderde bedrag van ƒ 142.888,30 abusievelijk het door de rechtbank toegewezen bedrag van ƒ 19.181,30 is inbegrepen. 1.28 Het hof heeft bij arrest van 27 mei 2003 in het principaal en het incidenteel appel het tussenvonnis van 28 december 1999 bekrachtigd en het eindvonnis van 6 februari 2001 voorzover in conventie gewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende Borderless veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 15.418,23 exclusief BTW te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof het eindvonnis van 6 februari 2001 voorzover gewezen in reconventie en in het incident, bekrachtigd. 1.29 Borderless en [eiser 2] hebben tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Borderless en [eiser 2] hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. 2 Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (a t/m d) en diverse subonderdelen. Onderdeel a klaagt erover dat het hof niet heeft beslist, dan wel geen inzicht heeft gegeven hoe het heeft beslist op het door Borderless en [eiser 2] gevoerde verweer dat van [B] B.V./Borderless als automatiseringsbedrijf in redelijkheid niet kan en mag worden verwacht dat zij broncodes in digitale versie op 2 september 1994 nog voorhanden heeft wanneer dat programma als maatwerk in 1985 is geschreven en computerprogrammatuur zo snel veroudert dat een bewaarplicht van meer dan 9 à 10 jaar niet van een automatiseerder kan worden gevergd. 2.2 Het onderdeel mist gedeeltelijk feitelijke grondslag en faalt voor het overige. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3.1 geoordeeld dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [B] B.V. op 2 september 1994 in digitale vorm over de broncodes beschikte. Het hof heeft daartoe allereerst de overweging van de rechtbank geciteerd(8) dat niet is gesteld of gebleken hoe [B] B.V., zonder dat zij de broncodes op diskette had, onderhoudswerkzaamheden aan met name maatwerkprogrammatuur zou hebben kunnen uitvoeren. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Borderless en [eiser 2] ook in hoger beroep daarover niets hebben gesteld, hetgeen wel op hun weg had gelegen indien zij van mening zijn dat bedoeld onderhoud op economisch verantwoorde wijze zonder het bezit van broncodes in digitale vorm uitgevoerd kan worden. Het hof heeft aldus op het verweer van Borderless en [eiser 2] gerespondeerd. Het antwoord op de vraag of van een automatiseringsbedrijf mag worden verwacht dat het broncodes langere tijd bewaart, doet hieraan niet af. Het oordeel van het hof is mitsdien niet onbegrijpelijk. 2.3 Subonderdeel cIII voegt aan de in onderdeel a vervatte klacht nog het betoog toe dat het oordeel van het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat Borderless en [eiser 2] gemotiveerd hebben gesteld dat de broncodes wel degelijk op korte termijn eenvoudig te gebruiken waren, zodat uit de op 1 september 1994 uitgebrachte offerte niet kan worden afgeleid dat [B] B.V. alstoen over de broncodes in digitale vorm beschikten. 2.4 Dit onderdeel stuit af op het bepaalde in art. 407 lid 2 Rv, nu niet wordt aangegeven waar Borderless en [eiser 2] een en ander hebben gesteld. De in het onderdeel genoemde vindplaats betreft de kort geding dagvaarding van [B] B.V. van 8 februari 1995, waarin deze stelling niet is opgenomen. Overigens wordt in de in noot 3 van dit onderdeel genoemde verklaring van [betrokkene 1](9), waarin de afgifte van broncodes op papier en op diskette wordt vergeleken, geconcludeerd dat [eiser 2] heeft gekozen voor een uitdraai op papier. Dit veronderstelt een mogelijkheid om te kiezen tussen papier en diskette. Daarnaast blijkt uit geen van de processtukken dat [B] B.V. bij het uitbrengen van haar offerte voor het onderhoud er rekening mee heeft gehouden dat hij kosten diende te maken om de broncodes opnieuw te digitaliseren. Het, feitelijke, oordeel van het hof is, voorzover het in cassatie ter discussie staat, dan ook niet onbegrijpelijk. 2.5 Onderdeel b klaagt erover dat het hof grief I niet behandelt, dan wel zonder enige motivering verwerpt. Deze grief is, aldus het onderdeel, redelijkerwijs niet anders te verstaan dan dat Borderless en [eiser 2] een beroep doen op artikel 257 Rv. De stellingen van Borderless en [eiser 2], onder meer omtrent het digitaal voorhanden zijn van de broncodes bij Borderless, hadden door de rechtbank, onverminderd hetgeen de kort geding rechter daaromtrent in het kader van een voorlopig oordeel heeft geoordeeld, in de bodemprocedure opnieuw volledig dienen te worden getoetst. 2.6 Voorzover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof de eerste grief in het principaal appel in het geheel niet heeft behandeld, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof die grief (ten dele) in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest bespreekt en verwerpt. 2.7 Voorzover Borderless en [eiser 2] betogen dat grief I redelijkerwijs niet anders is te verstaan dan een beroep op art. 257 Rv., faalt het. Deze grief luidt als volgt: "Grief I (in Conventie en in Reconventie) Ten onrechte heeft de Rechtbank geen althans onvoldoende acht geslagen althans beslist op wat door appellanten in het midden is gebracht. Toelichting Appellanten beogen met deze Grief de zaak ter volledige beoordeling aan het Hof voor te leggen. Ter adstructie van de onderhavige Grief brengen appellanten onder meer het volgende in het midden. - De Rechtbank heeft een groot aantal feiten (bijvoorbeeld over de fysieke hoedanigheid en aanwezigheid van de sources, over het auteursrecht van [eiser 2] en andere relevante feiten) als vaststaand aangenomen op basis van de genoemde kort gedingen; dat heeft de Rechtbank bijvoorbeeld gedaan in alinea 3.5 van het vonnis van 28 december 1999. De Rechtbank heeft daarmee de aard en gevolgen van een kort geding miskend; in het arrest van de Hoge Raad (waarnaar de Rechtbank verwijst als zij beslist wat vast staat) staat een passage juist over die aard (dat wil zeggen geen beoordeling ten gronde) van een kort geding (pag. 8 onderaan van het arrest). - Aan de vordering in Reconventie is de Rechtbank inhoudelijk niet toegekomen, ofschoon het auteursrecht van [eiser 2], dat daarin aan de orde is gesteld, van essentieel belang is (ook in de theorie, dat Borderless de sources af zou hebben moeten geven) en om een zelfstandige beoordeling vraagt. Indien de Rechtbank acht had geslagen op al hetgeen namens appellanten in het midden is gebracht had zij de vordering van geïntimeerde af en die van Borderless toe kunnen wijzen." 2.8 In grief II wordt vervolgens tegen een aantal door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten opgekomen, waaronder de vaststelling dat [B] B.V. de sources op diskette in haar bezit had en wel tot begin februari 1995. In de toelichting op de tweede grief wordt betoogd dat de rechtbank de feiten die in de diverse kort geding procedures aan de orde zijn geweest niet daarom als vaststaand had mogen aanmerken. 2.9 Het hof heeft de diverse in de toelichting op de tweede grief genoemde klachten onderscheiden en apart beoordeeld. In de rechtsoverwegingen 4.1-4.3.1 wordt door het hof uitgebreid ingegaan op de vraag of de rechtbank inderdaad (ten onrechte) feiten als vaststaand heeft aangenomen om de enkele reden dat in de diverse kort geding procedures een dergelijk oordeel was gegeven, in het bijzonder de vaststelling dat [eiser 2] de beschikking had over de broncodes. Het hof heeft mitsdien op de daarvoor aangewezen plaats, namelijk ter bespreking van grief II, aandacht besteed aan de klacht van Borderless en [eiser 2]. 2.10 Onderdeel c bestaat uit vijf subonderdelen, waarvan subonderdeel cIII hierboven al is besproken en subonderdeel cI dezelfde klacht bevat als onderdeel a en derhalve hetzelfde lot deelt. 2.11 De subonderdelen cII en cIV zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.3.1 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld: "Op 1 september 1994 heeft [B] B.V. een offerte aan [verweerster] uitgebracht voor onderhoudswerkzaamheden aan de maatwerkprogrammatuur. De rechtbank heeft in onderdeel 3.7 van het tussenvonnis van 28 december 1999 overwogen dat niet is gesteld of gebleken dat [B] B.V. het onderhoud kon uitvoeren indien zij niet in het bezit was van de broncodes op diskettes. Ook in hoger beroep hebben Borderless en [eiser 2] daarover niets gesteld, hetgeen wel op hun weg had gelegen indien zij van mening zijn dat bedoeld onderhoud op economisch verantwoorde wijze zonder het bezit van broncodes in digitale vorm uitgevoerd kan worden. Derhalve moet als vaststaand worden aangenomen dat [B] B.V. op 2 september 1994 toen zij in uitspraak a. [bedoeld wordt: het kort geding vonnis van 2 september 1994] werd veroordeeld tot afgifte aan [verweerster] B.V. van de broncodes van de door [eiser 2] geleverde maatwerkprogrammatuur, in digitale vorm over die broncodes beschikte. Of zij er ook in februari 1995 nog over beschikte is niet van belang, nu [B] B.V. er in verband met de veroordeling van 2 september 1994 rekening mee diende te houden dat zij de broncodes in digitale vorm diende af te geven. Indien zij na 2 september 1994 de beschikking over de broncodes in digitale vorm heeft verloren, ligt dit in de risicosfeer van Borderless, zodat zij een dergelijke omstandigheid niet aan [verweerster] B.V. kan tegenwerpen. Mitsdien zal het bewijsaanbod van Borderless en [eiser 2] "dat de broncodes niet in digitale vorm aanwezig waren", zonder dat daarbij enige datum is vermeld, als te vaag en onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 2.12 De subonderdelen klagen erover dat het hof het bewijsaanbod van Borderless en [eiser 2] "dat de broncodes niet in digitale vorm aanwezig waren" als te vaag heeft verworpen omdat daarbij geen datum is vermeld, terwijl in de stellingen van [eiser 2] en Borderless besloten ligt dat het bewijsaanbod ziet op het voorhanden zijn van de broncodes per 2 september 1994. 2.13 De klachten falen bij gebrek aan belang. Nu het hof terecht als vaststaand heeft aangenomen dat [B] B.V. op 2 september 1994 in digitale vorm over de broncodes beschikte, behoefde het niet meer op het bewijsaanbod dienaangaande in te gaan. 2.14 Subonderdeel cV richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 van het arrest en klaagt dat in deze overweging niet duidelijk is of het hof bedoelt zich te verenigen met het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.13 van het (tussen)vonnis van 28 december 1999 omtrent de beschikbaarheid van de broncodes per 2 september 1994. 2.15 Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rechtsoverweging 4.6 van het arrest wordt allereerst geformuleerd tegen welke twee oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 december 1999 wordt opgekomen in de tweede grief van het principale appel. Het hof verwerpt de grief vervolgens door zich te verenigen met de oordelen van de rechtbank. Overduidelijk is dan met welke oordelen het hof zich verenigt, te weten het oordeel of de broncodes wel op diskette ter beschikking hadden moeten worden gesteld en het oordeel omtrent de vraag of het digitaliseren van papieren gegevens al dan niet een langdurig en kostbaar proces is met grote kans op fouten. 2.16 Onderdeel d van het middel komt op tegen het uiteindelijke oordeel van het hof op grond van de klachten geformuleerd in onderdeel a t/m c. Het onderdeel mist derhalve zelfstandig belang en faalt derhalve. 2.17 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het (tussen)vonnis van de rechtbank Breda van 28 december 1999 onder 3.2. Na verwerping van de tweede grief in het principaal appel tegen een aantal door de rechtbank vastgestelde feiten (rov. 4.1- 4.1.3) is ook het hof van deze feiten uitgegaan (zie rov. 4.1.4 van het arrest van het hof Den Bosch van 27 mei 2003). 2 In de onderhavige procedure staat, ook in cassatie, wederom ter discussie of [B] B.V. de broncodes inderdaad in digitale versie in haar bezit had; Borderless en [eiser 2] betwisten dat. Als vaststaand feit kan wel worden aangenomen dat de president hiervan is uitgegaan. Het vonnis bevindt zich in het procesdossier, overgelegd als productie 5 bij de CvR in conventie/CvA in reconventie. Zie voorts rov. 4.1.1 van het bestreden arrest. 3 Gepubliceerd in o.a. NJ 1997, 327 m.nt. DWFV en Computerrecht 1996, 5 p. 186 m.nt. A.P. Meijboom. 4 In het overgelegde procesdossier bevindt zich uitsluitend de pleitnota van Borderless en [eiser 2]. 5 Naar ik begrijp tegen beide vonnissen. 6 In het overgelegde procesdossier bevindt zich wederom slechts de pleitnota van Borderless en [eiser 2]. 7 De cassatiedagvaarding is op 27 augustus 2003 uitgebracht. 8 Zie rov. 3.7 van het vonnis van de rechtbank Breda van 28 december 1999. 9 Produktie 22 bij de cvr in conventie.


Uitspraak

26 november 2004 Eerste Kamer Nr. C03/234HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. BORDERLESS DATA TRANSFER B.V., gevestigd te Nispen, gemeente Roosendaal en Nispen, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], België, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 7 februari 1997 eiseres tot cassatie sub 1 - verder te noemen: Borderless - gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Borderless te veroordelen aan [verweerster] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 133.942,--, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente. Eiser tot cassatie sub 2 - verder te noemen: [eiser 2] - heeft bij incidentele conclusie voeging en tussenkomst aan de zijde van Borderless verzocht. [Verweerster] heeft in het incident het verzoek tot voeging en tussenkomst bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 augustus 1997 in het incident het verzoek tot voeging toegewezen en het verzoek tot tussenkomst afgewezen. Borderless heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden en in reconventie gevorderd: I [verweerster] te veroordelen om binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, aan Borderless schriftelijk op te geven aan welke derden [verweerster] programmatuur, afkomstig van Borderless, dan wel van [eiser 2], ter beschikking heeft gesteld en met welke opdracht of met welk doel, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 100.000,-- per dag dat [verweerster] in gebreke mocht blijven aan het vonnis te voldoen; II voor recht te verklaren dat [verweerster] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Borderless en/althans van [eiser 2]; III [verweerster] te veroordelen aan Borderless te vergoeden de kosten en schade ten gevolge van de door [verweerster] gepleegde inbreuk op het auteursrecht van Borderless en/althans van [eiser 2], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de rente over het schadebedrag vanaf de dag van de inbreuk tot en met de dag van algehele voldoening. [Eiser 2] heeft bij conclusie gesteld zich volledig te kunnen verenigen met het door Borderless in conventie en in reconventie gestelde. [Verweerster] heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 december 1999 in conventie [verweerster] in de gelegenheid gesteld om zich over een aantal vraagpunten uit te laten en stukken in het geding te brengen. Bij eindvonnis van 6 februari 2001 heeft de rechtbank in conventie Borderless veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 19.181,30 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 februari 1997 tot de dag der algehele voldoening, en zowel het meer of anders in conventie als het in reconventie gevorderde afgewezen Tegen beide vonnissen hebben zowel Borderless als [eiser 2] in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft [verweerster] in conventie toewijzing van haar vordering tot een bedrag van ƒ 142.888,30 vermeerderd met de wettelijke rente gevorderd. Bij arrest van 27 mei 2003 heeft het hof op het principaal en incidenteel appel het tussenvonnis van de rechtbank van 28 december 1999 bekrachtigd, het eindvonnis van 6 februari 2001 voor zover in conventie gewezen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Borderless veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 15.418,23 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 7 februari 1997 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft het hof het in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen en het eindvonnis van 6 februari 2001 voor zover gewezen in reconventie en in het incident bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Borderless en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend. Borderless en [eiser 2] hebben de zaak doen toelichten door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Borderless in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 26 november 2004.