inloggen / registreer

Jurisprudentie

AT0460

Datum uitspraak2005-02-01
Datum gepubliceerd2005-03-16
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureKort geding
Instantie naamRechtbank Utrecht
Zaaknummers187799/KGZA 04-1187
Statusgepubliceerd
SectorVoorzieningenrechter

Indicatie

Ingevolge de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen was voor het exploiteren van een kabelnetwerk een van overheidswege te verstrekken machtiging vereist. Door de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op 15 december 1998 is dit zogenaamde machtigingstelsel komen te vervallen. De machtiging voor het exploiteren van het kabelnetwerk in de gemeente Zeist is destijds aan de gemeente verstrekt. Casema en de gemeente hebben op 13 juni 1981 een overeenkomst voor de duur van 20 jaar gesloten, kort gezegd, inhoudend dat Casema voor haar rekening het kabelnetwerk in Zeist zou aanleggen, dat Casema vervolgens de door de gemeente vastgestelde radio- en televisieprogamma’s aan de abonnees mocht doorgeven tegen tarieven die vooraf waren bepaald, en dat na ommekomst van de termijn van 20 jaar Casema de eigendom van het kabelnet om niet aan de gemeente zou overdragen. De kosten die Casema zou maken voor de aanleg van het kabelnet werden verdisconteerd in het tarief, met daar bovenop een opslag om Casema een redelijk rendement te laten behalen. De tarieven zijn jaarlijks aangepast aan de hand van “open boeken”, waarbij het uitgangspunt dat Casema de kosten met een redelijke opslag kon doorberekenen, gehandhaafd bleef. Tarieven.

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT Sector Handels - en Familierecht VONNIS van de voorzieningenrechter in het kort geding van: de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZEIST, zetelend te Zeist, e i s e r e s in conventie, v e r w e e r s t e r in reconventie, hierna te noemen: “de gemeente” procureur: mr. E.H. de Jonge-Wiemans, advocaten: mr. J.F.A. Doeleman, en mr. M.F.J. Haak te Amsterdam, - t e g e n - 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CAI ZEIST B.V., gevestigd en kantoorhoudend te Den Haag, hierna te noemen: “Cai Zeist”, 2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid N.V. CASEMA, gevestigd en kantoorhoudend te Den Haag, hierna te noemen: : “Casema”, g e d a a g d e n in conventie, e i s e r s in reconventie, procureur: mr. I.M. Jebbink, advocaat: mr. D.J. Oranje te Amsterdam. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - dagvaarding d.d. 28 december 2004, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht; - mondelinge behandeling op 18 januari 2005 en eis in reconventie; - pleitnota's en producties van beide partijen. 1.2 Partijen hebben vonnis gevraagd. 2. De feiten 2.1 Ingevolge de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen was voor het exploiteren van een kabelnetwerk een van overheidswege te verstrekken machtiging vereist. Door de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet op 15 december 1998 is dit zogenaamde machtigingstelsel komen te vervallen. De machtiging voor het exploiteren van het kabelnetwerk in de gemeente Zeist is destijds aan de gemeente verstrekt. 2.2 Casema en de gemeente hebben op 13 juni 1981 een overeenkomst voor de duur van 20 jaar gesloten, kort gezegd, inhoudend dat Casema voor haar rekening het kabelnetwerk in Zeist zou aanleggen, dat Casema vervolgens de door de gemeente vastgestelde radio- en televisieprogamma’s aan de abonnees mocht doorgeven tegen tarieven die vooraf waren bepaald, en dat na ommekomst van de termijn van 20 jaar Casema de eigendom van het kabelnet om niet aan de gemeente zou overdragen. De kosten die Casema zou maken voor de aanleg van het kabelnet werden verdisconteerd in het tarief, met daar bovenop een opslag om Casema een redelijk rendement te laten behalen. De tarieven zijn jaarlijks aangepast aan de hand van “open boeken”, waarbij het uitgangspunt dat Casema de kosten met een redelijke opslag kon doorberekenen, gehandhaafd bleef. 2.3 De overeenkomst van 13 juli 1981 is ontbonden toen Casema en CAI Zeist B.V. i.o op 3 december 1996 een nieuwe overeenkomst met de gemeente sloten, namelijk de zogenaamde “overeenkomst betreffende de verdere aanleg, de instandhouding en exploitatie van een centrale antenne-inrichting in de gemeente Zeist” (hierna: “de overeenkomst”). In deze nieuwe overeenkomst is voor zover van belang, het volgende opgenomen: “(…) Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1 Beschikbaarstellen en uitvoering machtiging 1.1 Vanaf de datum van ondertekening van de overeenkomst, oefent Casema de rechten en verplichtingen welke uit de machtiging (c.q. wijzigingen en aanvullingen daarop) voortvloeien, met exclusiviteit uit, totdat de machtiging aan Casema zal zijn verleend. (…) Artikel 4 Programmapakket 4. Wettelijk kader Behoudens nadere wet-of regelgeving inzake omvang en prijsstelling van een basispakket geldt voor de capaciteit en het tarief van het basispakket het bepaalde in artikelen 4 en 7. Partijen zullen bij inwerkingtreding van nadere wet- of regelgeving inzake een basispakket, zo mogelijk daaraan voorafgaand, overleggen over aanpassing van de artikelen 4 en 7. 4.1 Basispakket 4.1.1 Het basispakket omvat een capaciteit van 30 PAL-tv-kanalen en 29 radio-FM- kanalen. (…) 4.2 Beperkt pakket 4.2.1 Het beperkt pakket – als onderdeel van het basispakket – omvat een capaciteit van 8 PAL-tv-kanalen en 29 radio-FM-kanalen. (…) Artikel 7 Tarieven 7.1 Cai Zeist zal voor het doorgeven van de televisie- en radiosignalen via een individuele aansluiting van het basispakket in 1996 een tarief voor het basispakket van ƒ 17,30 per maand en voor het beperkt pakket ƒ 11.55 in rekening brengen. Genoemde bedragen zijn inclusief 17,5% btw. 7.2 De tarieven, zoals genoemd in lid 1, zullen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 januari 1997, overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkeling in een termijn van één jaar (van 1 mei tot en met 30 april) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (alle huishoudens 1990 = 100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. Stijgingen van kosten, welke door derden in rekening worden gebracht en voor zover deze boven de CPI uitstijgen, worden eveneens in het tarief doorberekend. Onder kosten van derden worden uitdrukkelijk niet begrepen de door Casema beïnvloedbare en vermijdbare kosten. 7.3 Over wijzigingen van de in 7.1 genoemde tarieven zal Cai Zeist de gemeente, voorafgaand aan de inwerkingtreding, informeren op zodanige wijze dat op eenvoudige wijze inzicht verkregen kan worden in de bestanddelen die aanleiding geven tot een eventuele tariefverhoging als omschreven in het tweede lid. (…) Artikel 10 Algemeen (…) 10.2 Indien het machtigingenstelsel wordt opgeheven, zullen de gemeente en Cai Zeist in overleg en overeenstemming bepalen hoe wordt omgegaan met de prijs/prestatie- verhouding van het basispakket. (…) Artikel 14 Garantie N.V. Casema garandeert onvoorwaardelijk de correcte nakoming door Cai Zeist van de verplichtingen uit deze overeenkomst. Indien Cai Zeist aan een of meer van haar verplichtingen niet voldoet, kan de gemeente Casema als borg aanspreken. (…)” 2.4 Naar aanleiding van wijzigingen in de Mediawet zijn partijen in 2002 met elkaar in overleg getreden over de aanpassing van de artikelen 4 en 7 van de overeenkomst betreffende het programmapakket en de tarieven. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat partijen op 15 januari 2003 een zogenaamde “overeenkomst tot wijziging” hebben gesloten, waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen: “(…) Overwegende dat: • Partijen op 3 december 1996 een overeenkomst betreffende de verdere aanleg, de instandhouding en exploitatie van een centrale antenne-inrichting in de Gemeente Zeist hebben gesloten (hierna: de Overeenkomst); • Partijen de Overeenkomst, met name ten aanzien van de pakketten en tarieven, wensen te wijzigen, één en ander onder verwijzing naar het raadsbesluit, behorend bij het raadsvoorstel 2002, nummer 086, vastgesteld in de vergadering van 25 november 2002; Verklaren te zijn overeengekomen als volgt: 1. De artikelen 3, 4.1, 4.2, 4.4, 5, 6.3 en 7 uit de Overeenkomst worden met ingang van 1 januari 2003 vervangen door nieuwe artikelen 3, 4.1, 4.2, 4.4, 5, 6.3 en 7 die luiden als volgt: (…) Artikel 4 Wettelijk kader 4.1 Basispakket 4.1.1 Het basispakket omvat 17 tv-kanalen (…). 4.1.2 Het basispakket omvat het FM-radiopakket van 32 zenders (…). 4.2 Standaardpakket 4.2.1 Het standaardpakket omvat 34 tv-kanalen, (…) 4.2.2 Het standaardpakket omvat het in artikel 4.1.2 beschreven FM-radiopakket. (…) Artikel 7 Tarieven 7.1 Cai Zeist zal voor het doorgeven van de televisie- en radiosignalen via een individuele aansluiting van het basispakket in 2003 een tarief van EUR 7,89 per maand en voor het standaardpakket EUR 11,44 per maand in rekening brengen. Genoemde bedragen zijn inclusief btw. 7.2 De tarieven, zoals genoemd in lid 1, zullen steeds per 1 januari worden verhoogd, voor het eerst per 1 januari 2004, overeenkomstig de laatst gerealiseerde ontwikkeling in een termijn van één jaar (van 1 mei tot en met 30 april) van het consumentenprijsindexcijfer CPI (alle huishoudens 1990 = 100) als laatstelijk gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek. Stijgingen van kosten, welke door derden in rekening worden gebracht en voor zover deze boven de CPI uitstijgen, worden eveneens in het tarief doorberekend. Onder kosten van derden worden uitdrukkelijk niet begrepen de door Casema beïnvloedbare en vermijdbare kosten. 7.3 Onder verwijzingen van de in 7.1 genoemde tarieven zal CAI Zeist de gemeente, voorafgaand aan de inwerkingtreding, informeren op zodanige wijze dat op eenvoudige wijze inzicht verkregen kan worden in de bestanddelen die aanleiding geven tot een eventuele tariefsverhoging als omschreven in het tweede lid. 2. Voor het overige blijft de Overeenkomst onverkort van kracht. (…)” 2.5 In de overeenkomst van 3 december 1996 wordt het begrip “basispakket” gebruikt voor het meer uitgebreide pakket en het begrip “beperkt pakket” voor het minder uitgebreide pakket. In de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003, en tegenwoordig, wordt het uitgebreide pakket aangeduid met de term “standaardpakket” en het minder uitgebreide pakket met de term “basispakket”. Hierna zal om het uitgebreide pakket aan te duiden de term “standaardpakket” worden gebruikt en zal om het minder uitgebreide pakket aan te duiden de term “basispakket” worden gebruikt. 2.6 Op 1 januari 2004 heeft Cai Zeist, althans Casema, de tarieven op basis van de consumentenprijsindex (hierna te noemen: “CPI”) verhoogd tot € 11,69 per maand voor het standaardpakket respectievelijk € 8,06 per maand voor het basispakket. 2.7 Op 1 april 2004 heeft Cai Zeist, althans Casema, de maandtarieven voor het standaard- en basispakket verhoogd tot respectievelijk € 13,30 en € 8,50. 2.8 Bij brief van 4 mei 2004 (productie 4 f van de gemeente) heeft de gemeente Casema gesommeerd om de tarieven in overeenstemming te brengen met de overeenkomst. Casema en Cai Zeist hebben daaraan geen gehoor gegeven. 3. De vordering In conventie: 3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vor-dering wordt verwezen naar de aangehechte dagvaarding. In dit kort geding vordert de gemeente, kort gezegd, dat: a) het Cai Zeist wordt verboden om aan haar abonnees in de gemeente Zeist een hoger abonnementstarief in rekening te brengen dan haar contractueel is toegestaan, en dat Cai Zeist wordt geboden het teveel geïncasseerde abonnementsgeld aan de abonnees te restitueren, één en ander op straffe van een dwangsom; b) Casema wordt veroordeeld tot betaling aan de betreffende abonnees van al hetgeen Cai Zeist in weerwil van de uit te spreken veroordeling tot restitutie op 1 februari 2005 onbetaald heeft gelaten, en dat Casema wordt veroordeeld tot betaling aan de gemeente, van de door Cai Zeist verbeurde dwangsommen; c) Cai Zeist en Casema hoofdelijk worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 3.348,00 en in de kosten van dit geding. In reconventie: 3.2 Cai Zeist en Casema vorderen in reconventie dat de gemeente wordt geboden om met hen overleg te voeren over de tarieven van het door Cai Zeist in Zeist aangeboden standaardpakket en basispakket, op straffe van een dwangsom. 4. De beoordeling In reconventie: 4.1 De voorzieningenrechter ziet aanleiding om eerst de reconventionele vordering van Cai Zeist en Casema te bespreken. 4.2 Cai Zeist en Casema baseren deze vordering op artikel 10.2 van de overeenkomst (zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3), althans op artikel 4 van de overeenkomst (zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3), althans op een afspraak die partijen in het kader van het totstandkomen van de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003 hebben gemaakt. Artikel 10.2 van de overeenkomst 4.3 Cai Zeist en Casema voeren met een beroep op artikel 10.2 van de overeenkomst (zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3) aan dat partijen tengevolge van de opheffing van het machtigingenstelsel in 1998 nieuwe afspraken moeten maken over hoe zij om zullen gaan met het tarief voor het standaardpakket en dat de gemeente niet bereid is gebleken om daaraan mee te werken. De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. 4.4 In artikel 10.2 van de overeenkomst is bepaald dat indien het machtigingenstelsel wordt opgeheven, de gemeente en Cai Zeist in overleg en overeenstemming zullen bepalen hoe wordt omgegaan met de prijs/prestatieverhouding van het standaardpakket (toen genaamd: “basispakket”). Vaststaat dat dit machtigingenstelsel in 1998, ten gevolge van de inwerkingtreding van de Telecommunicatiewet, is komen te vervallen. Het is evenwel niet gebleken dat het vervallen van het machtigingenstelsel tot wijziging heeft geleid van de tussen partijen overeengekomen tarieven voor het basis- en standaardpakket, of dat de discussie daarover, zoals Cai Zeist en Casema stellen, is opgeschort. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat tot aan de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003 de tarieven overeenkomstig artikel 7.2 van de overeenkomst van 3 december 1996 (zoals geciteerd in 2.3) jaarlijks op 1 januari zijn verhoogd met de CPI. Partijen zijn het erover eens dat de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003, en de daarin in artikel 7.1 opgenomen aanpassing van de tarieven voor het standaard- en basispakket, uitsluitend is ingegeven vanwege de noodzaak om te conformeren aan de gewijzigde Mediawet, en geen verband houdt met de opheffing van het machtigingenstelsel. De grondslag voor deze wijziging is gelegen in artikel 4 van de overeenkomst (zoals geciteerd in rechtsoverweging 2.3). In artikel 7.2 van de wijzigingsovereenkomst is, evenals in de overeenkomst van 3 december 1996, bepaald dat de tarieven jaarlijks op 1 januari mogen worden verhoogd met het CPI en met de niet door Cai Zeist en Casema beïnvloedbare en vermijdbare externe kosten voor zover die het CPI overstijgen. Dat Cai Zeist, althans Casema in de periode van 1998 tot 15 januari 2003 aan de gemeente kenbaar hebben gemaakt dat partijen ten gevolge van het vervallen van het machtigingenstelsel in 1998 met elkaar dienden te overleggen over hoe om te gaan met de tarieven is niet gebleken. Verder geldt dat evenmin is gebleken dat partijen de discussie over het aanpassen van de tarieven in verband met de opheffing van het machtigingenstelsel hebben opgeschort. Integendeel, de door partijen over en weer ingenomen standpunten, alsmede het gewijzigde raadsvoorstel van de gemeente van 15 november 2002 (productie 6 van Cai Zeist en Casema en productie 3 van de gemeente), wijzen er veeleer op dat partijen een verdere discussie over de tarieven hebben aangehouden in verband met toekomstige ontwikkelingen, zoals de benoeming van de OPTA als de nationale toezichthouder op de tarieven voor radio- en televisieprogramma’s en het vastleggen van concurrentiebevorderende maatregelen in de Nederlandse wetgeving. 4.5 Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van Cai Zeist en Casema op artikel 10.2 niet opgaat, aangezien op grond van het voorgaande voorshands moet worden aangenomen dat partijen jegens elkaar hebben aanvaard dat de opheffing van het machtigingenstelsel als zodanig niet tot aanpassing van de tarieven leidt en dat er derhalve geen grond meer is voor overleg op de voet van artikel 10.2 van de overeenkomst. Artikel 4 van de overeenkomst en afspraak 4.6 In artikel 4 van de overeenkomst is bepaald dat partijen bij inwerkingtreding van nadere wet- of regelgeving inzake een standaardpakket (voorheen genaamd: “basispakket”), zo mogelijk daaraan voorafgaand, overleggen over aanpassing van de artikelen 4 en 7. In artikel 7 van de overeenkomst is de omvang van de tarieven geregeld. Partijen zijn het erover eens dat zij in het kader van het totstandkomen van de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003 hebben afgesproken dat zij de tarieven zouden evalueren indien de Telecommunicatiewet zou worden gewijzigd. 4.7 De voorzieningenrechter is van oordeel dat er thans geen grond voor overleg is op de voet van artikel 4 van de overeenkomst dan wel de afspraak die partijen in het kader van het totstandkomen van de wijzigingsovereenkomst van 15 januari 2003 hebben gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. 4.8 Tussen partijen staat vast dat de OPTA op grond van de per 19 mei 2004 gewijzigde Telecommunicatiewet de mogelijkheid heeft om een prijsregulering op te leggen aan partijen met een dominante positie op een markt voor elektronische communicatienetwerken, waaronder de kabelexploitanten. Voorts blijkt uit de stellingen van partijen en de door hen overgelegde correspondentie dat zij na deze inwerkingtreding van deze wijziging in de Telecommunicatiewet uitgebreid met elkaar hebben gesproken over de door Cai Zeist en Casema gewenste aanpassing van de tarieven. Desondanks zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen. De gemeente is namelijk van mening dat er vooralsnog geen aanleiding is om de tarieven aan te passen, omdat OPTA de wijze waarop zij toezicht gaat houden op de tarieven voor kabelexploitanten nog moet vaststellen. Naar verwachting zal volgens de gemeente OPTA in maart 2005 met een conceptbesluit komen en zal eind 2005 / begin 2006 het definitieve besluit rond zijn. Totdat meer duidelijkheid is verkregen over de wijze waarop OPTA toezicht zal gaan houden op de tarieven van de kabelexploitanten staat de gemeente in ieder geval op nakoming van de in artikel 7.2 van de overeenkomst neergelegde tariefbepaling. Cai Zeist en Casema willen daarentegen de tarieven reeds nu aanpassen omdat zij in haar gehele verzorgingsgebied een uniform tarief willen hanteren en haar tarieven in de andere gemeentes hoger zijn. Ook in dit kort geding handhaven partijen de hiervoor weergegeven standpunten. Gesteld noch gebleken is dat zich nadien nog andere ontwikkelingen hebben voorgedaan die thans tot een aanpassing van de tarieven aanleiding zouden kunnen geven. Op dit moment zou een overleg derhalve niet meer zijn dan een herhaling van zetten, waarbij bovendien niet te verwachten valt dat partijen tot elkaar zullen komen. Voorts geldt dat op dit moment een overleg over de tarieven voorbarig zou zijn, nu het nog onduidelijk is hoe de OPTA haar toezicht op de tarieven zal gaan uitoefenen. De gemeente heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van dit kort geding aangegeven dat zij het zinvol acht om rond juli van dit jaar om de tafel te gaan zitten. 4.9 Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Cai Zeist en Casema zal worden afgewezen. Cai Zeist en Casema zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. In conventie: Spoedeisend belang 4.10 De voorzieningenrechter verwerpt het formele verweer van Cai Zeist en Casema dat de gemeente geen spoedeisend belang heeft bij de door gevorderde voorlopige voorzieningen en overweegt daartoe als volgt. Vooropgesteld wordt dat de gemeente door middel van de door haar gevorderde voorzieningen de belangen van de abonnees in de gemeente Zeist tracht te waarborgen. Op voorhand is voldoende aannemelijk dat de abonnees in Zeist, zoals de gemeente stelt, niet gelukkig zijn met de door Cai Zeist doorgevoerde tariefverhoging. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat er blijkens het persbericht van 18 mei 2004 van de Consumentenbond (zie productie 19 van de gemeente) reeds 9000 consumenten zijn die de petitie van de consumentenbond “Ik ben de buitensporige prijsverhogingen voor kabeltelevisie beu!” ondersteunen. Voorts geldt dat de omstandigheid dat er 9 maanden zijn verstreken tussen de door Cai Zeist doorgevoerde tariefverhoging en het aanhangig maken van dit kort geding, anders dan Cai Zeist en Casmea stellen, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat het spoedeisend belang ontbreekt. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentie en hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, volgt dat partijen eerst hebben getracht om buiten rechte hun geschil op te lossen en dat toen het duidelijk werd dat dit niet zou lukken de gemeente het onderhavige kort geding heeft opgestart. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de gemeente. Verbod om aan Cai Zeist een hoger tarief in rekening te brengen dan contractueel is overeengekomen / restitutie van hetgeen te veel aan abonnementsgelden in rekening is gebracht 4.11 De gemeente vordert nakoming van de overeenkomst van 3 december 1996, zoals die laatstelijk is gewijzigd op 15 januari 2003 (hierna: “de overeenkomst”) in de vorm van een verbod. De gemeente stelt dat de door Cai Zeist per 1 april 2004 doorgevoerde tariefverhoging in strijd is met de overeenkomst en meer in het bijzonder met de in artikel 7.2 van deze overeenkomst neergelegde tariefbepaling (hierna: “de tariefbepaling”). 4.12 De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat Cai Zeist en Casema zich in dit kort geding niet op het standpunt stellen dat de in artikel 7.2 van de overeenkomst neergelegde tariefbepaling, niet rechtsgeldig is, althans niet meer van toepassing is, omdat zij in strijd is met artikel 7 van de Grondwet, althans met de Mediawet, de Telecommunicatiewet, de Mededingingswet, althans met de Europese Richtlijnen (de Kaderrichtlijn 2002/21/EG, de Machtigingsrichtlijn 2002/20/EG en de Universele Dienstrichtlijn 2002/22 EG). Dit standpunt gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens ook niet op. De voorzieningenrechter ziet zich daarbij gesteund door de arresten van het Gerechtshof Amsterdam van 12 augustus 2004 inzake de gemeente Amstelveen tegen Casema (1199/04SKG) en de gemeente Hilversum tegen UPC (236/04 SKG). 4.13 De tariefbepaling is dus rechtsgeldig en de gemeente kan zich daarop beroepen. Artikel 10.2 van de overeenkomst staat daaraan niet in de weg. Overigens ligt in hetgeen hiervoor in reconventie is overwogen, besloten dat het beroep op artikel 10.2 van de overeenkomst niet opgaat. Verder geldt dat geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die de conclusie kunnen dragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich beroept op nakoming van de tariefbepaling. Zo is gesteld noch gebleken dat Cai Zeist en Casema met de overeengekomen tarieven geen redelijk rendement meer kunnen realiseren ter zake van de analoge doorgifte van radio- en televisieprogramma’s. Cai Zeist en Casema hebben geen concrete gegevens verschaft waaruit dit zou kunnen volgen. Verder geldt dat –anders dan Cai Zeist en Casema stellen – op voorhand niet aannemelijk is dat het gemeentelijk toezicht overbodig is doordat er inmiddels toezicht is van de Nma en de OPTA waardoor de belangen van de abonnees voldoende worden gewaarborgd. De Nma zal slechts ingrijpen indien de tarieven – door misbruik van machtspositie in de zin van artikel 24 jo artikel 50 Mededingingswet – zodanig hoog zijn, dat het rendement voor de kabelexploitant aanzienlijk hoger is dan een in de gegeven omstandigheden normaal ondernemersrendement en zoals hiervoor reeds in 3.8 is overwogen is het op dit moment nog onduidelijk op welke wijze OPTA toezicht zal gaan houden op de tarieven van de kabelnetexploitanten. 4.14 Tussen partijen is niet in geschil dat de door Cai Zeist per 1 april 2004 doorgevoerde tariefverhoging in strijd is met de tariefbepaling van artikel 7.2 van de overeenkomst. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat Cai Zeist in de periode van 1 april 2004 tot 1 januari 2005 voor het standaardpakket € 1,61 per maand (€13,30 - €11,69) en voor het basispakket € 0,44 (€ 8,50 - € 8,06) te veel in rekening heeft gebracht. Partijen zijn het er verder over eens dat de tarieven zoals die per 1 januari 2004 golden ( €11,69 voor het standaardpakket en € 8,06 voor het basispakket) per 1 januari 2005 mogen worden verhoogd met het CPI, zijnde 1,2%. 4.15 De voorzieningen zal met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen het door de gemeente gevorderde verbod toewijzen. Voorts zal de voorzieningenrechter Cai Zeist gebieden om het teveel door haar in rekening gebrachte tarief aan de abonnees terug te betalen door dit bedrag bij de factuur van april 2005 te verrekenen met het abonnementsbedrag voor de maand april 2005. Een afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot een ander oordeel. Indien in een bodemprocedure zou worden geoordeeld dat de gemeente zich niet op de tariefbepaling had mogen beroepen, dan is de gemeente in beginsel jegens Cai Zeist en Casema aansprakelijk voor de gederfde inkomsten. De gevraagde dwangsommen zullen worden gemaximeerd als hierna te vermelden. 4.16 Ook de vorderingen op Casema zoals verkort weergegeven in 3.1 onder b zullen worden toegewezen, nu de gemeente onweersproken heeft gesteld dat Casema zich jegens de gemeente garant heeft gesteld voor de nakoming door Cai Zeist van de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst. 4.17 De vordering van de gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Buitengerechtelijke kosten komen slechts dan voor toewijzing in een bodemprocedure in aanmerking, indien de eisende partij stelt - en bij betwisting bewijst - dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat deze kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of op het gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De gemeente heeft in het onderhavige kort geding niet voldaan aan deze stelplicht, zodat de buitengerechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komen. 4.18 Cai Zeist en Casema zullen als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. 4.19 De gevorderde uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, nu de gemeente, voor wie terstond na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, daarbij geen belang heeft. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: In conventie: 5.1. verbiedt Cai Zeist om haar abonnees op het grondgebied van de gemeente Zeist een verhoging van het abonnementstarief voor het basispakket respectievelijk het standaardpakket radio- en televisieprogramma’s te effectueren, die uitgaat boven de verhogingen die zijn toegestaan ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst; 5.2 gebiedt Cai Zeist om met inachtneming van hetgeen in 3.14 is overwogen de teveel door haar in rekening gebrachte abonnementsgelden aan de abonnees te restitueren door dit bedrag bij factuur van april 2005 te verrekenen met het abonnementsgeld voor april 2005; 5.3 veroordeelt Cai Zeist om aan de gemeente te betalen een dwangsom van € 50.000,00 voor iedere (maand-)termijn terzake waarvan Cai Zeist geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het onder 4.1 bedoelde verbod en/of de onder 4.2 bedoelde veroordeling te voldoen, zulks met een maximum van € 500.000,00; 5.4 veroordeelt Casema tot betaling aan de betreffende abonnees van al hetgeen Cai Zeist in weerwil van de onder 4.2 bedoelde veroordeling op 1 mei 2005 onbetaald heeft gelaten; 5.5 veroordeelt Casema tot betaling aan de gemeente, van al hetgeen Cai Zeist op grond van de onder 4.3 bedoelde veroordeling aan de gemeente verschuldigd zal zijn, voor zover nog niet door Cai Zeist voldaan; 5.6 veroordeelt Cai Zeist en Casema hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van de gemeente gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 241,00 voor verschotten en € 816,00 voor salaris procureur; 5.7 verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.8 wijst het meer of anders gevorderde af; In reconventie: 5.9 wijst de vordering af; 5.10 veroordeelt Cai Zeist en Casema hoofdelijk in de kosten van dit geding aan de zijde van de gemeente gevallen, tot aan deze uitspraak begroot op € 816,00 voor salaris procureur; 5.11 verklaart dit vonnis voor wat betreft 4.10 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 februari 2005.