inloggen / registreer

Jurisprudentie

AT5517

Datum uitspraak2005-09-30
Datum gepubliceerd2005-09-30
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC04/093HR
Statusgepubliceerd

Indicatie

Conclusie anoniem

Rolnr. C04/093HR mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 13 mei 2005 Conclusie inzake: [de man] tegen [de vrouw] 1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 Partijen zijn op 1 juli 1991 te Gotha, Duitsland, (voormalige DDR) met elkaar gehuwd. Eiser tot cassatie, [de man], heeft de Nederlandse nationaliteit en verweerster in cassatie, [de vrouw], de Duitse nationaliteit. 1.2 Bij beschikking van de rechtbank van 23 oktober 1995 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 5 december 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage. 1.3 [De man] heeft [de vrouw] bij inleidende dagvaarding van 12 augustus 1996 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Rotterdam en daarbij, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd: - verklaring voor recht dat op het huwelijksgoederenregime Nederlands recht van toepassing is; - verklaring voor recht dat de huwelijksgoederengemeenschap uit de door [de man] in de dagvaarding onder II. omschreven activa en passiva bestaat; - primair te bepalen dat de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap op een door [de man] onder III. van de dagvaarding omschreven wijze zal plaatsvinden, waaronder de toescheiding aan eiser van de effecten/aandelen ten bedrage van ƒ 186.300,-- en - [de vrouw] te veroordelen tot betaling aan [de man] van een bedrag van ƒ 106.144,-- wegens overbedeling, subsidiair de verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en [de vrouw] te veroordelen aan [de man] een bedrag van DM 5.300,-- te betalen. 1.4 [De vrouw] heeft in conventie verweer gevoerd, waarbij zij heeft bestreden dat Nederlands recht van toepassing is. Met betrekking tot de effecten/aandelen heeft [de vrouw] gesteld dat zij deze in eigendom heeft overgedragen aan haar moeder(2). Voorts heeft zij een eis in reconventie ingesteld, waarbij zij heeft gevorderd: - voor recht te verklaren dat op het huwelijksgoederenregime Duits recht van toepassing is; - [de man] te veroordelen aan [de vrouw] een overzicht te verstrekken waaruit blijkt met welk bedrag zijn vermogen tijdens het huwelijk is toegenomen, subsidiair voor het geval het huwelijksvermogensregime door het Nederlands recht wordt beheerst, een verdeling vast te stellen, waarbij aan [de vrouw] de inboedel zal worden toegescheiden en de onder sub 17 van haar conclusie genoemde bestanddelen aan [de man], onder gehoudenheid van [de man] om aan [de vrouw] een bedrag van ƒ 23.274,-- ter zake van overbedeling te voldoen, meer subsidiair een verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. 1.5 [De man] heeft de vorderingen van [de vrouw] bestreden. 1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 16 oktober 1997 een comparitie van partijen gelast, die op 8 januari 1998 heeft plaatsgevonden. Blijkens het van die comparitie opgemaakte proces-verbaal zijn partijen het op een aantal punten met elkaar eens geworden. Met betrekking tot de punten die partijen nog verdeeld houden, zagen de raadslieden van partijen mogelijkheden om tot een vergelijk te komen, reden waarom de rechter-commissaris de comparitie heeft aangehouden. 1.7 Op 13 mei 1998 is de comparitie voortgezet. De rechter-commissaris heeft alstoen aan de vrouw een bewijsopdracht verstrekt. 1.8 Op 1 oktober 1998 zijn [de vrouw], haar moeder en de levenspartner van de moeder als (partij)getuigen gehoord. In contra-enquête op 16 maart 1999 is [de man] gehoord. Beide partijen hebben een conclusie na enquête genomen. 1.9 Vervolgens heeft de rechtbank, voorzover thans van belang, bij tussenvonnis van 25 januari 2001 geoordeeld dat [de vrouw] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. 1.10 Bij vonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank in conventie, kort gezegd, de huwelijksgoederengemeenschap verdeeld en in reconventie [de man] veroordeeld tot betaling aan [de vrouw] van een bedrag van € 343,05 wegens overbedeling. 1.11 [De man] is van de vonnissen van de rechtbank van 25 januari 2001 en van 25 april 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van twee grieven. [De vrouw] heeft de grieven bestreden. 1.12 Na pleidooi heeft het hof bij arrest van 12 november 2003, zij het op andere gronden, de bestreden vonnissen bekrachtigd. 1.13 [De man] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [de vrouw] is verstek verleend. [De man] heeft zijn zaak schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Tegen het arrest van het hof van 12 november 2003 zijn twee cassatiemiddelen voorgesteld. Middel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "Het hof is van oordeel dat de man ([de man], W-vG) zijn recht heeft verwerkt om alsnog in hoger beroep te komen van de bewijsopdracht zoals op de comparitie van partijen van 13 mei 1998 door de rechter-commissaris werd geformuleerd. In het proces-verbaal van deze comparitie is opgenomen dat beide partijen, vertegenwoordigd door hun raadslieden, hebben ingestemd met de daarin vervatte bewijsopdracht van de rechter-commissaris. Dit betekent dat de man destijds akkoord is gegaan met de bewijsopdracht en de formulering hiervan. Het zou dan in strijd met de goede procesorde zijn wanneer de man in hoger beroep de gelegenheid zou krijgen hierop terug te komen. Grief 1 mist derhalve doel." 2.2 Het middel klaagt dat het hof met zijn oordeel art. 192 Rv. oud heeft miskend en uit het oog heeft verloren dat de instemming van partijen betrekking had op het opnemen van het probandum in het proces-verbaal. Voorts is volgens het middel onbegrijpelijk waarom het hof instemming met de vorm van het probandum gelijk heeft gesteld aan instemming met de inhoud van het probandum. 2.3 Het middel is terecht voorgesteld. De procedure in eerste aanleg is gevoerd onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht. Het toen geldende art. 46 Rv. bepaalt, voorzover thans van belang, als volgt: "1. De regter kan, alvorens de zaak definitief te beslissen, een preparatoire of eene interlocutoire uitspraak doen. 2. Indien alle partijen zijn verschenen en daarmee instemmen, kan een uitspraak als bedoeld in het eerste lid door de rechter worden gedaan bij een verschijning van partijen als bedoeld in de artikelen 19 en 19a. (...)". 2.4 Het tweede lid van art. 46 Rv. oud is ingevoegd bij de Wet van 25 oktober 1989, Stb. 483, houdende wijziging van bepalingen die verband houden met de persoonlijke verschijning van partijen in civiele procedures. In de Memorie van Toelichting wordt over de strekking van het voorschrift het volgende opgemerkt: "Ter bevordering van de doelmatigheid en de praktische gang van zaken ter terechtzitting en van de eventueel nadien voort te zetten procedure alsmede ter voorkoming van tijdverlies, wordt de rechter tevens de bevoegdheid toegekend om, indien de partijen zijn verschenen en daarmee instemmen, bij een verschijning van partijen direct een preparatoire of interlocutoire uitspraak te doen. De zaak behoeft in dat geval daartoe niet meer naar een rolzitting verwezen te worden, hetgeen een besparing van tijd en werklast kan opleveren. De onderhavige in artikel 46 Rv. op te nemen bevoegdheid biedt bovendien het voordeel dat in voorkomende gevallen op grond van het ter comparitie te wijzen tussenvonnis direct in aansluiting daarop nadere verrichtingen in de procedure kunnen plaatsvinden, zoals het houden van een gerechtelijke plaatsopneming of bezichtiging. (...) (...) Op grond van de in het nieuwe lid van artikel 46 Rv. opgenomen bepaling, kan de rechter direct ter comparitie een preparatoire of interlocutoire uitspraak geven. De zaak behoeft daartoe derhalve niet meer in ieder geval naar een rolzitting te worden verwezen. De onderhavige bevoegdheid komt de rechter slechts toe, indien alle in de procedure verschenen partijen ter comparitie aanwezig zijn en ermee instemmen dat de rechter direct bij die gelegenheid een desbetreffende uitspraak geeft. Het is geen voorwaarde dat door de verschenen partijen ook op voorhand wordt ingestemd met de inhoud van de te geven uitspraak. Voor zover een partij zich met het dictum van een ter comparitie gegeven uitspraak van de rechter niet kan verenigen, kan deze partij daarvan in hoger beroep komen, eventueel tussentijds voordat het eindvonnis is gewezen indien dat gelet op de artikelen 336 en 337 Rv. is toegelaten.(4)" 2.5 Een op de voet van art. 46 lid 2 Rv. oud gegeven uitspraak werd in het spraakgebruik aangeduid als een mondeling vonnis, ten onrechte omdat de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis nu juist geen mondeling vonnis wilde. Indien tijdens de comparitie bijvoorbeeld een bewijsopdracht werd gegeven, kon worden volstaan met opnemen ervan in het proces-verbaal van de comparitie, hetgeen, zo weet ik uit eigen ervaring, de praktijk was. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat daarnaast de mogelijkheid openbleef om na de comparitie een schriftelijk interlocutoir vonnis te wijzen en daarin de bewijsopdracht op te nemen. 2.6 De mogelijkheid om tijdens een comparitie een tussenvonnis te wijzen is thans opgenomen in art. 232 Rv. In dit voorschrift is het instemmingsvereiste van art. 46 lid 2 Rv. oud overigens niet overgenomen. De Memorie van Toelichting vermeldt op dit punt(5): "(...) Op terechtzittingen als bedoeld in de artikelen 87 (2.1.10) en 88 (2.1.11) moet het mogelijk zijn, dat de uitspraak direct wordt gedaan en pas naderhand in een (tussen)-vonnis dan wel in het proces-verbaal wordt opgenomen, indien alle partijen ter terechtzitting zijn verschenen, een en ander met inachtneming van de vereisten van artikel 230 (2.11.2). In wetsvoorstel 24 651 was nog als voorwaarde voor een directe uitspraak gesteld dat alle partijen daarmee instemmen, maar deze beperking is op aanbeveling van de commissie Wind in het onderhavige wetsvoorstel niet overgenomen, teneinde zo chicanes en onnodig oponthoud te voorkomen. Niet goed valt immers in te zien welk gerechtvaardigd belang een partij er in een dergelijk geval bij heeft om de uitspraak op te houden totdat het schriftelijk vonnis gereed is.(...)" 2.7 In de onderhavige zaak heeft de rechter-commissaris tijdens de voortzetting van de comparitie op 13 mei 1998 aan de vrouw een bewijsopdracht verstrekt. In het proces-verbaal is dienaangaande het volgende opgenomen: "Met instemming van partijen heeft de rechter-commissaris de volgende uitspraak gedaan: - laat de vrouw toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij een overeenkomst heeft gesloten met haar moeder, waaruit de verplichting voortvloeide dat zij haar moeder de helft van de opbrengst van de verkoop van het huis moest betalen en - dat zij dit bedrag daadwerkelijk aan haar moeder heeft betaald. De rechter-commissaris verzoekt de vrouw de rechtbank nader te informeren over de wijze waarop zij haar bewijs wil leveren. Indien de vrouw het bewijs wil leveren middels getuigen, dan zal de rechter-commissaris daartoe overgaan op een nader in overleg met beide partijen te bepalen tijdstip." 2.8 Uit de toelichting tot art. 46 lid 2 Rv. oud blijkt met zoveel woorden dat de instemming van partijen uitsluitend het geven van een tussenuitspraak tijdens een comparitie van partijen betreft. Daarnaast blijkt uit de geschiedenis van art. 46 Rv. oud uitdrukkelijk dat voorzover een partij zich niet met het dictum van een ter comparitie gegeven uitspraak van de rechter kan verenigen, deze partij daarvan in hoger beroep kan komen. Het oordeel van het hof geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.9 Middel 2 keert zich tegen rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest, waarin het hof - nadat het in rechtsoverweging 5 had geoordeeld dat [de vrouw] niet in haar bewijsopdracht is geslaagd - als volgt heeft overwogen: "6. Dat leidt er toe dat thans weer aan de orde is de vordering van de man in eerste aanleg - voor zover hier nog van belang - strekkende tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap voorzover het nog betreft effectenportefeuille. De man gaat er met zijn resterende vordering tot verdeling vanuit dat deze portefeuille tot de gemeenschap behoort. De vrouw heeft in dat verband gesteld (Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr 15) dat die aandelen zijn overgedragen aan haar moeder [betrokkene 1]. Die stelling wordt door de man niet weersproken, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Daarmee staat vast dat de effectenportefeuille niet, althans niet meer tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort, zodat de vordering tot verdeling van die portefeuille moet worden afgewezen. (...)" 2.10 Het middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, nu [de man] de stelling van [de vrouw] dat zij de aandelen heeft overgedragen aan haar moeder, zowel in eerste aanleg in zijn conclusie van repliek (onder 47 en 49) als in hoger beroep onder het eerste gedachtenstreepje in de toelichting op de eerste grief, heeft weersproken. 2.11 Het middel slaagt eveneens. Bij zijn in eerste aanleg ingestelde vordering tot verdeling van de gemeenschap heeft [de man] als onderdeel van de te verdelen activa een bedrag van DM 162.000,-- opgevoerd voor effecten/aandelen en ten bewijze daarvan een bankopdracht met betrekking tot de aankoop door [de vrouw] van aandelen van 4 augusutus 1993 overgelegd(6). Bij conclusie van antwoord in conventie heeft [de vrouw] onder 15 erkend dat zij de opdrachtbevestiging heeft ondertekend, maar heeft zij gesteld dat zij direct daarna de effecten/aandelen in eigendom heeft overgedragen aan haar moeder. 2.12 [De man] heeft bij repliek in conventie onder punt 38 e.v. verweer gevoerd tegen de door [de vrouw] geponeerde stelling dat zij de aandelen/effecten aan haar moeder heeft overgedragen, omdat zij met haar een geldleningsovereenkomst zou hebben gesloten. [De man] heeft primair het bestaan van een geldleningsovereenkomst ontkend (punt 43) en subsidiair heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de vrouw de effecten/aandelen nog onder zich heeft. In ieder geval, zo heeft [de man] gesteld, dienen de effecten/aandelen ter waarde van ƒ 186.300,-- bij de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap worden betrokken (punt 49)(7). 2.13 In hoger beroep heeft [de vrouw] wederom gesteld dat zij de effecten/aandelen, die bij de Deutsche Bank waren aangeschaft, aan haar moeder heeft geleverd ter effectuering van de overeenkomst/Vereinbarung van 25 april 1987. In zijn pleitnota in appel heeft [de man] (p. 3) daarop gereageerd met de stelling dat er geen rechtsgeldige overeenkomst tussen moeder en dochter is gesloten en daarom ook nooit enige betaling van de dochter aan de moeder is geweest en dat mevrouw het geld gewoon zelf heeft gehouden(8). 2.14 Gelet op het hiervoor vermelde in de processtukken van [de man] is het oordeel van het hof dat hij de stelling van [de vrouw] dat zij de aandelen heeft overgedragen aan haar moeder, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet heeft weersproken, dan ook onbegrijpelijk. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voorzover thans van belang. Zie voor alle feiten het (tussen)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2001 onder 2.1 t/m 2.5 , van welke feiten ook het hof is uitgegaan (rov. 1 van het bestreden arrest). 2 Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr. 15, p. 5. 3 De cassatiedagvaarding is op 10 februari 2004 uitgebracht. 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 574, A, p. 4; Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19 574, nr. 3, p. 5; Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 574, nr. 6, p. 5. 5 Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 407-408. 6 Conclusie van eis, prod 8. 7 In zijn conclusie na enquête heeft [de man] onder 4 de stelling ingenomen "dat er (A) geen overeenkomst is gesloten tussen [de vrouw] en haar moeder (...) en (B) dat er nimmer daadwerkelijk is terugbetaald door [de vrouw] uit hoofde van voornoemde overeenkomst. (...)". 8 De onder het eerste liggende streepje in de toelichting op de eerste grief opgenomen stelling is blijkens het in cassatie onbestreden slot van rechtsoverweging 6 ingetrokken.

Uitspraak

30 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/093HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli, t e g e n [De vrouw], wonende te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de man - heeft bij exploot van 12 augustus 1996 verweerster in cassatie - verder te noemen: de vrouw - gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en, voorzover in cassatie nog van belang en verkort weergegeven, gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - te verklaren voor recht dat op het huwelijksgoederenregime van partijen Nederlands recht van toepassing is; - te verklaren voor recht dat de huwelijksgoederengemeenschap uit de door de man in het petitum van de dagvaarding onder II. omschreven activa en passiva bestaat; - primair te bepalen dat de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap op een door de man onder III. van het petitum van de dagvaarding omschreven wijze zal plaatsvinden, waaronder de toescheiding aan de man van de effecten/aandelen ten bedrage van ƒ 186.300,-- en - de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van een bedrag van ƒ 106.144,-- wegens overbedeling; - subsidiair de verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en de vrouw te veroordelen aan de man een bedrag van DM 5.300,-- te betalen. De vrouw heeft de vorderingen bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd: - voor recht te verklaren dat op het huwelijksgoederenregime van partijen wordt beheerst door Duits recht; - de man te veroordelen aan [de vrouw] een overzicht te verstrekken waaruit blijkt met welk bedrag zijn vermogen tijdens het huwelijk is toegenomen, subsidiair voor het geval het huwelijksvermogensregime door het Nederlands recht wordt beheerst, een verdeling vast te stellen, waarbij aan de vrouw de inboedel zal worden toegescheiden en de onder 17 van haar conclusie genoemde bestanddelen aan de man, onder gehoudenheid van de man om aan de vrouw een bedrag van ƒ 23.274,-- ter zake van overbedeling te voldoen, meer subsidiair een verdeling te gelasten zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. De man heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 oktober 1997 een comparitie van partijen gelast met aanwijzing van een rechter-commissaris. Op 13 mei 1998 heeft de rechter-commissaris ter comparitie van partijen uitspraak gedaan waarin de vrouw werd toegelaten tot bewijslevering. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 25 januari 2001 voor recht verklaard dat op het huwelijksgoederenregime Nederlands recht van toepassing is en de man tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 25 april 2002 heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat de nog te verdelen huwelijksgoederengemeenschap uit de onder 2.5 van dit vonnis vermelde goederen bestaat en de huwelijksgoederengemeenschap verdeeld als in het dictum van het vonnis omschreven. In reconventie heeft de rechtbank de man veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 343,05 aan de vrouw wegens overbedeling. Tegen de vonnissen van 25 januari 2001 en 25 april 2002 heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft de man de vernietiging van voormelde vonnissen gevorderd en de veroordeling van de vrouw tot betaling aan de man van de helft van de waarde van de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende effecten (DM 162.000,--) binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Bij arrest van 12 november 2003 heeft het hof beide bestreden vonnissen voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen vrouw is verstek verleend. De zaak is voor de man toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn op 1 juli 1991 te Gotha, Duitsland (voormalige DDR), met elkaar gehuwd. De man heeft de Nederlandse en de vrouw de Duitse nationaliteit. (ii) Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 23 oktober 1995 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 5 december 1995 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te 's-Gravenhage. 3.2 De onderhavige procedure betreft de verdeling van een aantal tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen. In haar vonnis van 25 januari 2001 heeft de rechtbank geoordeeld dat op het huwelijksgoederenregime van partijen Nederlands recht van toepassing is. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden. 3.3 Het geschil heeft zich, voorzover in cassatie van belang, toegespitst op effecten en/of aandelen ter waarde van DM 162.000,-- - verder te noemen: de effectenportefeuille - die de vrouw in 1993 heeft verworven en die volgens de man deel uitmaken van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. De vrouw heeft niet betwist dat zij de bedoelde effectenportefeuille heeft verworven, maar wel dat die tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort. Haar stellingen dienaangaande komen erop neer dat de effectenportefeuille gekocht is van de helft van de opbrengst van haar door haar in 1993 verkochte huis in [plaats] en dat zij die effectenportefeuille dadelijk aan haar moeder heeft overgedragen ingevolge een in 1987 met haar moeder gesloten overeenkomst, die inhield dat in geval van verkoop van het huis van de vrouw de helft van de opbrengst aan de moeder zou toekomen ter aflossing van geldleningen die de moeder in de jaren 1981-1984 aan de vrouw verstrekt had. 3.4 De man heeft de door de vrouw gestelde geldleningen en overeenkomst met haar moeder betwist. De rechtbank heeft, na de vrouw te hebben toegelaten bewijs te leveren en na getuigenverhoor, het hiervoor bedoelde verweer van de vrouw gehonoreerd. 3.5 De eerste appelgrief van de man was gericht tegen de aan de vrouw gegeven bewijsopdracht. Zijn tweede grief bestreed het bewijsoordeel van de rechtbank. 3.6 Het hof heeft (rov. 3) de eerste grief verworpen. De tweede grief achtte het hof evenwel gegrond. Anders dan de rechtbank achtte het hof de vrouw niet geslaagd in haar bewijsopdracht (rov. 5). 3.7 Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen rov. 3, luidende: "Het hof is van oordeel dat de man zijn recht heeft verwerkt om alsnog in hoger beroep te komen van de bewijsopdracht zoals op de comparitie van partijen van 13 mei 1998 door de rechter-commissaris werd geformuleerd. In het proces-verbaal van deze comparitie is opgenomen dat beide partijen, vertegenwoordigd door hun raadslieden, hebben ingestemd met de daarin vervatte bewijsopdracht van de rechter-commissaris. Dit betekent dat de man destijds akkoord is gegaan met de bewijsopdracht en de formulering hiervan. Het zou dan in strijd met de goede procesorde zijn wanneer de man in hoger beroep de gelegenheid zou krijgen hierop terug te komen. Grief 1 mist derhalve doel." 3.8 De klachten van onderdeel 1 kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De man heeft bij de gegrondbevinding van zijn eerste appelgrief geen belang meer, nu die grief gericht is tegen een bewijsopdracht aan de vrouw, waarin de vrouw naar het - in cassatie onbestreden gebleven - oordeel van het hof niet is geslaagd. 3.9 In rov. 6 van het bestreden arrest overwoog het hof: "Dat leidt er toe dat thans weer aan de orde is de vordering van de man in eerste aanleg - voor zover hier nog van belang - strekkende tot de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap voorzover het nog betreft de effectenportefeuille. De man gaat er met zijn resterende vordering tot verdeling vanuit dat deze portefeuille tot de gemeenschap behoort. De vrouw heeft in dat verband gesteld (Conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, nr 15) dat die aandelen zijn overgedragen aan haar moeder [betrokkene 1]. Die stelling wordt door de man niet weersproken, noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep. Daarmee staat vast dat de effectenportefeuille niet, althans niet meer tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behoort, zodat de vordering tot verdeling van die portefeuille moet worden afgewezen. De stelling dat de overdracht van de effectenportefeuille aan de moeder van de vrouw in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 1:88 BW is bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep door de advocaat van de man - op goede gronden - ingetrokken." Onderdeel 2 richt zich tegen de vaststelling van het hof dat de man noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de stelling van de vrouw heeft weersproken dat de aandelen aan haar moeder zijn overgedragen. Het voert aan dat deze vaststelling op een kennelijke vergissing van het hof berust en dat het arrest daarom niet deugdelijk is gemotiveerd. Deze motiveringsklacht is gegrond. De stelling van de vrouw dat de aandelen zijn overgedragen aan haar moeder is door de man in eerste aanleg bij conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 38 t/m 50 en in hoger beroep in de pleitnota van zijn advocaat (blz. 3) weersproken met het verweer, primair, dat tussen de vrouw en haar moeder niet een (rechtsgeldige) geldleningsovereenkomst bestaat uit hoofde waarvan zij de aandelen aan haar moeder heeft overgedragen en, subsidiair, dat de vrouw de aandelen nog altijd onder zich heeft. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is in het licht van deze verweren van de man onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen komen tot zijn oordeel dat de man noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft weersproken dat de vrouw de effectenportefeuille heeft overgedragen aan haar moeder. 3.10 Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 november 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 30 september 2005.