Jurisprudentie
AU2950
Datum uitspraak2005-09-21
Datum gepubliceerd2005-09-21
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Amsterdam
Zaaknummers242668/H.02-992
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2005-09-21
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Amsterdam
Zaaknummers242668/H.02-992
Statusgepubliceerd
Indicatie
Rechtbank Amsterdam wijst vorderingen van de Stichting Via.claim tegen Fortis Bank, Euronext en Morgan Stanley af.
In het vonnis over de beursgang van Via Net in 2000 onder meer overwegingen over de aansprakelijkheid van de beurs voor toelating van handel, de aansprakelijkheid van syndicaatsleden bij een emissie en de positie van inschrijvers en kopers na notering. Het vonnis is gepubliceerd onder LJN AU 2950.
Uitspraak
242668/ H. 02-992
vonnis 21 september 2005
RECHTBANK IN HET ARRONDISSEMENT AMSTERDAM
DERDE ENKELVOUDIGE CIVIELE KAMER
VONNIS
i n d e z a a k v a n :
De stichting STICHTING VIA.CLAIM,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
e i s e r e s,
procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
t e g e n :
1. de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V., als rechtsopvolger van MEESPIERSON N.V,
gevestigd te Rotterdam,
procureur mr. B.H.J. Crans.
2. de naamloze vennootschap EURONEXT AMSTERDAM N.V., als rechtsopvolger van AMSTERDAM EXCHANGES N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
procureur mr C.W.M. Lieverse,
e n
3. de vennootschap naar buitenlands recht MORGAN STANLEY & Co. INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
procureur mr M.A. Blom,
g e d a a g d e n.
Partijen worden hierna respectievelijk de Stichting, de Bank, Euronext en Morgan Stanley genoemd.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
- gelijkluidende dagvaardingen van 22 en 27 maart 2002 met bewijsstukken,
- akte aanvulling dagvaarding ook houdende bewijsstukken zijdens eiseres van 9 april 2003,
- conclusie van antwoord van ieder der gedaagden afzonderlijk, die van de Bank en die van Euronext met bewijsstukken,
- conclusie van repliek, met bewijsstukken,
- conclusie van dupliek van ieder der gedaagden afzonderlijk,
- verzoek vonnis te wijzen.
Voorts werd kennis genomen van het bericht dat de zaken tegen drie andere partijen, tegen wie gelijktijdig een dagvaarding was uitgebracht, zijn geroyeerd. Het betreft Morgan Stanley & Co. Incorporated, DLJ International Securities en Donaldson, Lufkin & Jenrette Securities Corporation, allen gevestigd te Londen. Deze zaken behoeven derhalve geen bespreking.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1 De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat voor zover in dit geschil van belang het volgende tussen partijen vast.
1.1 De gebeurtenis
Op 11 februari 2000 zijn de aandelen Via Net.works Inc., hierna ook te noemen Via Net of de Uitgevende Instelling, toegelaten tot de notering aan zowel de door AEX, de rechtsvoorganger van Euronext, gehouden beurs als aan Nasdaq, de Amerikaanse schermenbeurs.
1.2 Introductie van partijen in dit geschil
1.2.1. De Stichting
De Stichting heeft blijkens haar statuten tot doel:
“het zonder winstoogmerk behartigen van de (gelijksoortige) belangen, zowel in als buiten rechte, van hen, die op of na vrijdag 11 februari 2000 aandelen in het kapitaal van de vennootschap: Via Net.works Inc. hebben gekocht op de door de vennootschap: Amsterdam Exchanges N.V. geëxploiteerde Effectenbeurs, welke aandelen op vrijdag 11 februari 2000 aan genoemde Effectenbeurs waren genoteerd, en die door die aankoop van bedoelde aandelen schade hebben geleden, dan wel daardoor aanzienlijk in hun belangen zijn aangetast of dreigen te worden aangetast.”
1.2.2 De Bank
De rechtsvoorganger van de Bank, MeesPierson N.V. (hierna ook aan te duiden als de Bank of als MeesPierson), heeft deelgenomen aan het syndicaat dat de beursgang van Via Net heeft begeleid.
De Bank maakte deel uit van het syndicaat, hierna: het Internationale Syndicaat, dat belast was met de plaatsing van de aandelen Via Net, hierna: de aandelen, bij beleggers buiten de Verenigde Staten en Canada. Dit syndicaat werd aangeduid als de “Internationale Tranche”. Een ander syndicaat was belast met de plaatsing van de aandelen bij beleggers in de Verenigde Staten en Canada en werd aangeduid als de ”US Tranche”.
De Bank, in haar hoedanigheid van toegelaten instelling bij AEX, trad op als listing agent, dit is sponsor in de zin van het Reglement Procedure Beursnotering van Euronext.
In die hoedanigheid onderhield zij namens het Internationale Syndicaat de contacten met Euronext ten behoeve van de introductie van Via Net op de beurs in Amsterdam.
1.2.3 Morgan Stanley
Morgan Stanley maakte evenals de Bank deel uit van het Internationale Syndicaat. Binnen dit Syndicaat werd zij aangeduid als “senior co-lead-manager”. Daarmee werd tot uitdrukking gebracht dat Morgan Stanley binnen het Internationale Syndicaat een betrekkelijk groot deel van het internationale deel van de emissie overnam.
Daarnaast was zij belast met het verzamelen van de inschrijvingen van haar institutionele cliënten en met het doorgeven daarvan aan de lead manager van het Internationale Syndicaat. Voorts had zij binnen het syndicaat tot taak het verzamelen van inschrijvingen van particulieren die cliënt waren van haar afdeling “Private Wealth Management” in Europa en het doorgeven van die inschrijvingen aan de lead manager.
1.2.4. Euronext
De rechtsvoorganger van Euronext, Amsterdam Exchanges N.V. (AEX), hierna ook te noemen Euronext, heeft medewerking verleend aan de hiervoor genoemde beursgang van Via Net door de aandelen op 11 februari 2000 toe te laten tot de notering op de door haar geëxploiteerde effectenbeurs in Amsterdam. Door tussenkomst van de Bank is daaraan voorafgaand een noteringsovereenkomst tot stand gekomen tussen Via Net en Euronext.
1.3 De beursgang van Via Net
1.3.1 Op 11 februari 2000 zijn op basis van een zogenoemde dual listing, 16.300.000 nieuwe aandelen, waarvan 2.000.000 zogenoemde green shoe, Via Net toegelaten tot de notering op zowel Nasdaq als AEX. Met een dual listing worden aandelen verhandelbaar op de beide beurzen waarop ze zijn genoteerd. Een green shoe is een optie die het syndicaat het recht geeft om, gedurende een bepaalde periode na de emissie, een bepaald aantal extra uit te geven aandelen te nemen tegen de uitgiftekoers. Ter verdeling onder de inschrijvers waren derhalve op 11 februari 2000 beschikbaar 14.300.000 aandelen.
De notering had bovendien betrekking op de reeds eerder uitgegeven aandelen Via Net, waardoor op 11 februari 2000 op Nasdaq en AEX ruim 52.000.000 aandelen Via Net werden genoteerd. In verband met een lock up regeling die gold voor een belangrijk deel van de reeds voor 11 februari 2000 uitgegeven aandelen waren na notering op 11 februari 2000 16.750.000 aandelen verhandelbaar.
Aan de notering op 11 februari 2000 is, voorzover voor deze beslissing van belang, het volgende voorafgegaan.
1.3.2 Op 19 januari 2000 is een voorlopig prospectus en op 11 februari 2000 is een definitief prospectus gepubliceerd.
1.3.3 Als algehele lead manager van de beursintroductie trad op Donaldson, Lufkin & Jenrette Securities Corporation, hierna DLJ. Zij had op grond van een overeenkomst met Via Net de algehele leiding over deze beursintroductie. Zij onderhield de belangrijkste contacten met Via Net en organiseerde het zogenoemde due diligence onderzoek. Zij was ook de zogenoemde “bookrunner”, hetgeen inhield dat zij de aandelen Via Net op de bij de diverse syndicaatsleden binnengekomen orders toewees. DLJ bepaalde ook hoeveel aandelen beschikbaar waren voor institutionele beleggers en hoeveel voor particuliere beleggers.
1.3.4 Als lead manager van het Internationale Syndicaat trad op DLJ International Securities. Zij was uit dien hoofde belast met de toewijzing van aandelen binnen het Internationale Syndicaat.
1.3.5 De mogelijkheid voor beleggers tot inschrijving op aandelen Via Net (een internetbedrijf) op de voorwaarden van het voorlopig introductiebericht, tevens voorlopig prospectus, van 19 januari 2000 is in Nederland in een tweetal dagbladen en in de Officiële Prijscourant van Euronext door middel van een zogeheten technische advertentie, hierna ook aan te duiden als de emissieadvertentie, gedateerd 25 januari 2000, aangekondigd.
In deze advertentie wordt een aantal voor potentiële inschrijvers belangrijke gegevens vermeld, zoals het aantal uit te geven aandelen en de bandbreedte waarbinnen de uitgifteprijs, behoudens aanpassing daarvan, gelegen zal zijn. Voorts wordt gewezen op het voorlopig introductiebericht, tevens voorlopig prospectus van 19 januari 2000.
In de advertentie is ook de volgende passage opgenomen:
Notering
“Notering op de Officiële Markt van de effectenbeurs van Amsterdam Exchanges N.V. voor alle geplaatste en nieuw uit te geven Gewone Aandelen is aangevraagd. De notering van de Gewone Aandelen op de effectenbeurs van Amsterdam Exchanges N.V., via ASAS, zal plaatsvinden in euros. Naar verwachting zullen de Gewone Aandelen, onvoorziene omstandigheden voorbehouden, één dag na sluiting van de inschrijving, naar verwachting op 11 februari 2000, tot de notering worden toegelaten. Gelijktijdig met de onderhavige introductie vindt in de Verenigde Staten van Amerika een introductie plaats van de Gewone Aandelen welke zullen worden genoteerd op Nasdaq.”
Geheel onderaan de advertentie staat de naam van de (rechtsvoorganger van de) Bank vermeld als listing agent. Direct daarboven staan onder meer de namen van DLJ en Morgan Stanley Dean Witter en nogmaals de naam van de Bank vermeld. Voorts zijn daarin vermeld Cazenove & Co. en Salomon Smith Barney International. Een en ander op verschillende regels en in verschillende lettergroottes.
1.3.6 Vanaf bladzijde 6 tot en met bladzijde 13 van het (voorlopig) prospectus wordt gewezen op een groot aantal risicofactoren waarmee de belangstellende belegger rekening dient te houden.
Zo bijvoorbeeld op bladzijde 6:
“We are not profitable and do not expect to achieve profitability in the near future, if at all.”
en
”We have a history of negative cash flow, and we may never achieve positive cash flow.”
voorts op bladzijde 13:
”Our stock has not traded publicly and may not trade actively after this offering.
Prior to this offering, you could not buy or sell our common stock publicly. We cannot assure you that an active public trading market for our stock will develop or be sustained after this offering”
en
”The market price of our common stock, like the market prices of stocks of other Internet-related and technology companies, may fluctuate widely and rapidly.
The securities of many companies have experienced extreme price and volume fluctuations in recent years, often unrelated to the companies’ operating performance. Specifically, market prices for securities of Internet-related and technology companies have frequently reached elevated levels following their initial public offerings. These levels may be unsustainable and may not bear any relationship to these companies’ operating performances. If the market price of our common stock reaches an elevated level following this offering, it may materially and rapidly decline. Fluctuations in our common stock’s market price may effect our visibility and credibility in the Internet services provider market”
en
The price per share of our common stock in this offering may not be indicative of the market price that will prevail after this offering.
Since our stock has not yet traded publicly, our management and the underwriters will negotiate the common stock’s initial public offering price per share. The price they determine may not be indicative of the market price that will prevail after this offering. For example, the market price of our common stock after this offering could vary from the initial public offering price in response to any of the following factors, some of which are beyond our control:
- changes in earnings estimates or recommendations by analysts
- future announcements concerning us or our competitors of key personnel changes, significant contracts, strategic partnerships, acquisitions, technological innovations or capital commitments
- additions or departures of key personnel
- quarterly fluctuations in operating results
- fluctuations in the stock price and volume of traded shares, especially in the traditionally volatile Internet-related and technology sector”.
1.3.7 Op bladzijde 78 van het voorlopig prospectus staat onder meer het volgende:
“At our request, the underwriters have reserved for sale up to 715,000 shares of common stock offered by this prospectus for sale at the initial public offering price to our employees, officers and directors and other persons designated by us. The number of shares of common stock available for sale to the general public will be reduced extent these individuals purchase or confirm for purchase, orally or in writing, these reserved shares. Any reserved shares not purchased or confirmed for purchase will be offered by the underwriters to the general public on the same basis as the other shares offered by this prospectus.
Under the terms of a stockholders agreement with those stockholders of ours who currently hold our preferred stock, we have reserved 700,000 shares of common stock to be offered directly to them in a concurrent offering at a price equal to the initial public offering price. The underwriters will not receive underwriting fees with respect to these shares. Each of these stockholders has agreed not to dispose of the shares for a period of 180 days.”
1.3.8 Op het voorblad van het prospectus staat bovenaan de naam en het logo van Via Net.
Onderaan dat voorblad staan de namen van respectievelijk Donaldson, Lufkin & Jenrette op de linker bladhelft en Morgan Stanley Dean Witter op de rechter bladhelft.
Daarvan gescheiden door een horizontale streep op het midden van het voorblad staan daaronder, van links naar rechts en in een iets kleinere letter achtereenvolgens Cazenove & Co, MeesPierson en Salomon Smith Barney International.
Deze vijf namen keren terug op bladzijde 77 van het prospectus, waar wordt vermeld dat deze underwriters de international managers zijn en tot afname van welk aantal aandelen zij zich hebben verbonden.
Op bladzijde 83 van het prospectus staat tenslotte nog het volgende vermeld:
“Via confirms that, to the best of its knowledge and belief as of the date of this prospectus, the information contained in this prospectus relating to Via does not contain any untrue statement of a material fact and this prospectus does not omit to state any material fact necessary in order to make the statements made about Via, in light of the circumstances under which they were made, not misleading. Via is responsible for the accuracy and completeness of the information contained in this prospectus.”
1.3.9 Inschrijving in Nederland heeft opengestaan van 25 januari 2000 tot en met 10 februari 2000. In een advertentie gedateerd 9 februari 2000, uit hoofde van haar taak als listing agent samengesteld door de Bank, is aangekondigd dat het aantal door Via Net uit te geven en aan het publiek aan te bieden aandelen zou worden verhoogd van 13.300.000 naar 14.300.000.
In de periode tussen 19 januari en 9 februari 2000 is de indicatieve bandbreedte voor de aangeboden aandelen vanwege de grote vraag eenmaal verhoogd van, aanvankelijk, US$ 15-17 tot US$ 19-21.
1.3.10 De uitgifte prijs is uiteindelijk vastgesteld op US$ 21 (€ 21,31).
Deze uitgifteprijs is op 11 februari 2000 gepubliceerd. Eveneens op die dag zijn de toegewezen aandelen aan de inschrijvers toegewezen en is het definitieve prospectus verschenen.
1.3.11 De belangstelling voor de inschrijving bleek zeer groot. De vraag was drieëndertig maal zo groot als het aantal voor het algemene publiek beschikbare aandelen. Meer dan de helft van de aandelen is in Europa geplaatst.
1.3.12 Als lid van het syndicaat heeft de Bank op vrijdag 11 februari 2000 rond 11.00 uur 434.500 aandelen toegewezen gekregen. Met een deel daarvan, namelijk 67.450 aandelen, heeft de Bank een zogenoemde free retention gevormd. Dit zijn aandelen die de Bank om bepaalde, hierna te bespreken redenen, niet (direct) toewijst aan de inschrijvers, maar onder zich houdt.
1.4 De handel in aandelen Via Net op 11 februari 2000
1.4.1 Na notering op 11 februari 2000 waren alle aandelen Via Net, voorzover niet vallend onder de lock up, derhalve ruim zestien miljoen, verhandelbaar zowel op AEX (met AEX wordt hier en hierna aangeduid de door de rechtsvoorganger van Euronext gehouden effectenbeurs bedoeld; indien de exploiterende rechtspersoon wordt bedoeld wordt gesproken over Euronext, ook indien haar rechtsvoorganger Amsterdam Exchanges N.V, wordt bedoeld) als op Nasdaq.
1.4.2 Het handelssysteem van de Amsterdamse effectenbeurs was in 2000 en voordien een zogenoemd “order driven” stelsel.
Dat wil zeggen dat aan- en verkooporders in een bepaald fonds worden ontvangen en verzameld door de hoekman in het betreffende fonds, die een elektronisch orderboek aanhoudt waarin deze orders worden opgenomen.
Orders kunnen worden gegeven als “bestens orders” of als “limiet orders”.
Een opdrachtgever tot koop bestens geeft te kennen dat hij bereid is tot iedere prijs waarop een transactie tot stand kan komen te kopen.
Een opdrachtgever tot verkoop bestens geeft aan bereid te zijn tegen elke prijs die tot stand komt te verkopen. Er zijn aan bestens opdrachten derhalve geen limieten verbonden, noch naar boven, noch naar beneden. Bij limietorders geeft de koper aan tot welke prijs hij uiterlijk een koop wil aangaan. Voor een verkoper geldt dat voor de verkoopprijs.
Indien de hoekman constateert dat op een bepaald prijsniveau een evenwicht bestaat tussen het aantal gevraagde en aangeboden stukken, brengt hij op dat prijsniveau transacties tussen kopers en verkopers tot stand. Ontbreekt een evenwicht, dan tracht de hoekman door het tonen van adviesprijzen het inleggen van aan- of verkooporders te bewerkstelligen om aldus een evenwicht te bereiken. De hoekman kan in dat kader een overschot of een tekort voor eigen rekening nemen. De hoekman test als het ware de markt en vergemakkelijkt aldus de handel. Dat is zijn taak.
De hoekman is voorts gehouden bij het tot stand brengen van transacties voorrang te geven aan bestens orders.
1.4.3 Binnen dit systeem van Euronext wordt nauwkeurig vastgelegd welke orders worden ingelegd, welke orders eventueel weer worden ingetrokken, en ook welke orders op welk moment voor welke prijs tot uitvoering komen.
1.4.4 Bij Nasdaq wordt gehandeld in een zogenoemd “quote driven” systeem. Er wordt geen orderboek gevormd, zoals bij Euronext het geval was in die tijd. Professionele partijen die handelen via de Nasdaq-systemen geven doorlopend bied- en laatprijzen af en brengen met elkaar rechtstreeks transacties tot stand. Nasdaq registreert de transacties zoals die tussen deze handelspartijen tot standkomen.
1.4.5 Het beoogde tijdstip van vrijgave van de handel Via Net op 11 februari 2000 op AEX was 15.30 uur. Nasdaq ging op die dag om 15.30 uur Nederlandse tijd open.
De officiële handel in aandelen Via Net werd op dat tijdstip op AEX geopend, het gebruikelijke tijdstip voor de handel in dual listings met de Verenigde Staten van Amerika. De commissaris voor de noteringen op de AEX, in die tijd [commissaris], heeft een kwartier gewacht voordat hij vervolgens de handel in dat aandeel vrij gaf. Vanaf dat tijdstip, 15.45 uur, had de hoekman de vrijheid transacties tot stand te brengen.
Vanaf 15.15 uur was het orderboek Via Net zichtbaar voor de marktpartijen, dat wil zeggen voor de hoekman, alle beurspartijen, waaronder banken, de zogenoemde datavendors, en voor Euronext zelf.
De vraag naar de aandelen was toen – voor een ieder van bovengenoemden dus zichtbaar – aanzienlijk groter dan het aanbod. Om 15.20.07 uur waren er 1.289.678 kooporders ingelegd, waarvan 377.534 bestens en de overige limietorders. Aan de verkoopzijde lagen toen 65.657 orders, waarvan 28.229 bestens. Ook door Amerikaanse brokers werden kooporders ingelegd, met limieten tot € 200.
Op grond van vraag en aanbod op dat moment heeft de hoekman op dat tijdstip een eerste adviesprijs getoond van € 100, bijna vijfmaal de uitgifteprijs.
Tot 15.42.14 uur werden er vervolgens 139.900 kooporders ingetrokken, waarvan 104.378 bestens orders.
Daarop heeft de hoekman om 15.42.14 uur een hogere adviesprijs getoond, namelijk € 125.
Daarna werden tussen 15.42.14 en 15.47.36 uur nog eens 191.751 kooporders ingetrokken en slechts 20.500 verkooporders.
Vervolgens toonde de hoekman om 15.47.36 uur opnieuw een adviesprijs van € 100.
Tussen 15.47.36 en 15.49.04 uur werden er beduidend minder orders ingetrokken dan voordien: 6359 kooporders en 15.552 verkooporders.
Op grond van het orderboek concludeerde de hoekman dat bij een prijs van € 89 ongeveer 32.000 aandelen méér werden gevraagd dan aangeboden. De hoekman heeft hierover contact opgenomen met de Bank, waarna de Bank 35.000 aandelen Via Net heeft aangeboden. Eerder had de Bank al 12.450 aandelen ter verkoop aangeboden. Van de daarna aangeboden 35.000 aandelen heeft de hoekman er zelf 3000 gekocht. De aandelen die de Bank aanbood maakten deel uit van de hiervoor onder 1.3.12 genoemde free retention.
Vervolgens heeft de hoekman om 15.49.49 uur een transactie in aandelen Via Net op een koers van € 89 tot stand gebracht. Op die koers zijn 707.187 aandelentransacties in Via Net op AEX geregistreerd (koop- en verkoop samen), wat in verband met dubbeltelling in de registratie op AEX neer komt op iets meer dan 350.000 verkochte aandelen. Daarbij waren ongeveer 900 kopers en 100 verkopers betrokken.
Daarna is tot het sluiten van de beurs in Amsterdam geen transactie meer tot stand gekomen.
De hoekman heeft nog wel advieskoersen afgegeven, respectievelijk op € 87, € 84 en € 80, maar tengevolge van wachttijden, die indertijd standaard in het handelssysteem op AEX waren ingebouwd, zijn geen nieuwe transacties tot stand gekomen.
1.4.6 Op Nasdaq is de eerste transactie tot stand gekomen om 16.31 uur Nederlandse tijd tegen US$ 41 (volgens door Bloomberg bekend gemaakte gegevens; volgens Reuters heeft de eerste transactie plaatsgevonden tegen US$ 44).
In totaal zijn op Nasdaq 2000 transacties tot stand gekomen tegen prijzen variërend tussen US$ 38,50 en US$ 52,375.
Nasdaq sloot op 11 februari 2000 op een koers voor Via Net van US$ 49,813.
1.4.7 Op maandag 14 februari 2000 was de openingswaarde van het aandeel Via Net op AEX gedaald naar € 50. Nadien is het vrij snel bergafwaarts gegaan met dit aandeel, met dien verstande dat op AEX in maart 2000 nog een koers van € 72,50 is genoteerd.
2. De vorderingen
2.1.1 De Stichting vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld in de door haar in de dagvaarding omschreven zin jegens hen, die op of na vrijdag 11 februari 2000 aandelen in het kapitaal van de vennootschap Via Net.works Inc hebben gekocht op de door de vennootschap: Amsterdam Exchanges N.V. geëxploiteerde Effectenbeurs en die door die aankoop van bedoelde aandelen schade hebben geleden, en dat gedaagden mitsdien hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die door hen is geleden;
2.1.2 gedaagden te veroordelen aan de Stichting als cessionaris (ter incasso) te betalen een schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en
2.1.3 gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.2 De Stichting stelt deze vordering in wat het onder 2.1.1 gevorderde betreft krachtens haar statutaire doel als groepsactie als bedoeld in artikel 3:305a BW, en wat het onder 2.1.1 en 2.1.2 bedoelde betreft als cessionaris van de daarin aangeduide, naar zij stelt benadeelde, personen.
2.3. De Stichting doet haar vorderingen berusten op (een deel van) de hiervoor vastgestelde feiten en op de volgende, samengevat weergegeven, stellingen.
2.3.1 De emissie advertentie is misleidend
Volgens de Stichting is de emissieadvertentie misleidend.
Ter staving van deze stelling beroept de Stichting zich op het gedeelte van de tekst van de advertentie (zie hiervoor onder 1.3.5) luidende: “Gelijktijdig met de onderhavige introductie vindt in de Verenigde Staten een introductie plaats van de gewone aandelen, die zullen worden genoteerd op Nasdaq.”
Volgens de Stichting blijkt uit de gang van zaken op 11 februari 2000 dat de notering in Amsterdam eerder heeft plaatsgevonden dan de notering aan Nasdaq.
Volgens de Stichting zijn de aandelen Via Net eerst na sluiting van de beurs in Amsterdam, 16.30 uur, toegelaten tot de notering op Nasdaq. Doordat beleggers vervolgens aandelen kochten op Nasdaq en die op maandag 14 februari 2000 aanboden op Euronext daalde de waarde van de aandelen in één klap van € 89 naar € 50 op de beurs in Amsterdam. Bij gelijktijdige notering, zoals blijkens de emissieadvertentie het geval zou zijn, zou dit fenomeen van prijsarbitrage zich niet hebben voorgedaan, aldus de Stichting.
2.3.2. Het prospectus is misleidend
Volgens de Stichting hebben één of meer gedaagden zich schuldig gemaakt aan koersmanipulatie.
2.3.2.1 Misleidend prospectus: koersmanipulatie, kosten en dergelijke
Volgens de Stichting blijkt uit onderzoek van de Securities and Exchange Commission, de Amerikaanse toezichthouder op de handel in effecten (hierna SEC) en van justitiële autoriteiten in de Verenigde Staten, dat leden van het Syndicaat, waarvan ook de Bank en Morgan Stanley deel uit maakten, zich schuldig hebben gemaakt aan koersmanipulatie, doordat zij aan nieuwe fondsen, naar de rechtbank begrijpt zoals Via Net, excessieve provisies in rekening brachten, evenals verhoogde transactie fees, een en ander in strijd met de wet. Ook hebben syndicaatsleden naast de in het prospectus genoemde provisiebedragen en kosten aanzienlijke provisies van bevoorrechte beleggers ontvangen.
Van deze extra provisies wordt in het prospectus geen mededeling gedaan en aldus is het prospectus misleidend in de zin van artikel 6:194 BW.
2.3.2.2 Misleidend prospectus: koersmanipulatie en koppelovereenkomsten
Voorts zouden syndicaatsleden bij bevoorrechte, kapitaalkrachtige cliënten aandelen hebben geplaatst in ruil voor de belofte dat deze bevoorrechte cliënten meer aandelen op de beurs zouden kopen na de introductie. Met deze afspraak werd bewerkstelligd dat de koers van de aandelen kunstmatig hoog werd gemaakt of gehouden.
Ook zouden syndicaatsleden hebben geweigerd aandelen bij cliënten te plaatsen indien deze cliënten niet hadden beloofd na introductie op de beurs aandelen te kopen.
De koers explosie op AEX van € 21,31 naar € 89 en op Nasdaq van US$ 21 naar US 49,813 is in ieder geval voor een deel een gevolg van deze koppelafspraken, aldus de Stichting. Aangezien van deze koppelafspraken geen melding is gedaan in het prospectus is dit misleidend in de zin van art. 6:194 BW.
2.3.2.3 Misleidend prospectus: free retention
Gebleken is dat de Bank een deel van de haar door DLJ toegewezen aandelen niet heeft toegewezen aan de inschrijvers maar achter heeft gehouden en heeft verkocht toen de koers op 11 februari 2000 explodeerde. Dit deel van de stellingen van de Stichting ziet op de hiervoor onder 1.3.12 vermelde door de Bank gevormde zogenoemde free retention en de verkoop daaruit van 35.000 aandelen na overleg met de hoekman, waarna deze in staat was transacties tot stand te brengen op een niveau van € 89.
Van een dergelijke free retention is in het prospectus geen sprake. Daarin wordt slechts gesproken over het reserveren van een aantal van 1.415.000 aandelen voor een aantal aangewezen doelgroepen (1.3.7 hiervoor).
Aldus is het prospectus misleidend in de zin van art. 6:194 BW volgens de Stichting.
Voorts stelt zij in dit verband nog dat de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) naar de gedragingen van de Bank bij deze beursintroductie onderzoek heeft gedaan en heeft geconcludeerd dat de Bank haar eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van haar cliënten. Voorts heeft de STE, naar de Stichting stelt, geoordeeld dat de Bank op ongeoorloofde wijze heeft geïntervenieerd in de koersvorming van de aandelen Via Net met als gevolg een misleidende voorstelling van zaken met betrekking tot de handel in aandelen Via Net. De STE heeft de Bank daarom, aldus de Stichting, een bestuurlijke boete van € 20.000,00 opgelegd.
2.3.2.4 Zelfstandige onrechtmatige daad
Volgens de Stichting moet het onder 2.3.2.1 en 2.3.2.3 kort weergegeven handelen en nalaten, los van de misleidende inhoud van het prospectus, ook worden gezien als zelfstandige onrechtmatige daden van alle syndicaatsleden jegens degenen die op of na 11 februari 2000 aandelen Via Net hebben gekocht.
Voor de Bank afzonderlijk heeft daarnaast te gelden dat het achterhouden van de free retention en de verkoop van een deel daarvan op 11 februari 2000 naast het bovenstaande los van de misleidendheid van het prospectus ook nog een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert jegens hen die op of na 11 februari 2000 aandelen Via Net hebben gekocht.
In dit verband wijst de Stichting ter onderbouwing van haar standpunt op een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 juni 2003, LJN-nummer AH8853, zaaknummer 02/695 BC, in het beroep van de Bank tegen de haar door STE opgelegde bestuurlijke boete.
2.4 De aansprakelijkheid van Euronext
De Stichting acht Euronext aansprakelijk voor de gestelde schade, omdat Euronext, gelet op de relevante wet- en regelgeving, waaronder haar eigen regelingen, de handel in aandelen Via Net niet had mogen vrijgeven op 11 februari 2000, aangezien de tot stand gekomen prijs van € 89 niet een reële afspiegeling was van de marktprijs. Euronext heeft daarentegen druk uitgeoefend op de hoekman om een openingskoers tot stand te brengen en aldus handelend heeft zij niet voldoende gewaakt voor een adequaat functioneren van de effectenmarkt.
Toen Euronext de handel in aandelen Via Net vrijgaf was het haar bekend dat de handel op Nasdaq nog moest aanvangen. Er was nog in het geheel geen informatie over enige koersvorming in Via Net op Nasdaq beschikbaar. Er was volgens de Stichting bij het vrijgeven van de handel door Euronext nog slechts een klein deel van de aandelen, namelijk 315.000, beschikbaar voor de handel op Euronext, later aangevuld door de Bank door aanbieding van 35.000 aandelen uit de free retention tot 350.000 aandelen.
Bij een dual listing als de onderhavige werken vraag en aanbod op de ene beurs door in vraag en aanbod op de andere beurs. Die wisselwerking beïnvloedt de koersvorming. Om die reden is het essentieel dat de introductie in de letterlijke zin van het woord gelijktijdig plaatsvindt en dat koersvorming op hetzelfde tijdstip aanvangt en zich gelijkmatig ontwikkelt.
Euronext had met andere woorden volgens de Stichting moeten voorkomen dat transacties tot stand kwamen voordat transacties op Nasdaq tot stand konden worden gebracht omdat:
- voordien geen koersinformatie uit de Verenigde Staten bekend was
- vraag en aanbod substantieel zouden afwijken als de handel in de Verenigde Staten zou aanvangen
- de Bank – als enig Nederlands lid van het syndicaat – slechts 822.250 aandelen ter beschikking had gekregen om in Nederland te plaatsen, slechts 5,75% van de te plaatsen aandelen
- Euronext de emissieadvertentie heeft goedgekeurd, waarin met zoveel woorden is opgenomen dat sprake zou zijn van een gelijktijdige beursintroductie in Amsterdam en New York.
Door de handel in Via Net vanaf 15.45 uur toe te staan heeft Euronext gehandeld in strijd met het Reglement voor de Effectenhandel, zoals dat ten tijde van deze beursgang gold en heeft zij niet zorggedragen voor een adequaat functioneren van de effectenmarkt, waarmee zij in strijd heeft gehandeld met artikel 22 van de Wet Toezicht effectenverkeer.
Als gevolg van het openen van de handel om 15.45 uur was er geen sprake van een “fair and orderly market”, is het vertrouwen van de belegger in de effectenmarkt geschaad, en zijn diens belangen op de markt onvoldoende beschermd, aldus nog steeds de Stichting.
Daarenboven had Euronext geen druk op de hoekman behoren uit te oefenen.
Volgens de Stichting zou de openingskoers zonder dit onrechtmatig handelen van Euronext nooit op € 89 zijn uitgekomen, maar rond de € 40 zijn geweest.
2.5 Ter onderbouwing van de hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden beroept de Stichting zich op het bepaalde in artikel 6:99 BW en de uitleg daarvan in de jurisprudentie, zoals de Stichting deze leest.
3. Het verweer
3.1 Gedaagden hebben, ieder voor zich, de vorderingen bestreden en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van de Stichting in haar vorderingen of tot afwijzing daarvan met veroordeling van de Stichting in de proceskosten.
3.2 De verschillende onderdelen van het verweer van gedaagden zullen hierna telkens besproken worden voor zover nodig, waar mogelijk voor alle gedaagden gezamenlijk, waar nodig voor iedere gedaagde afzonderlijk.
Beoordeling
4. De ontvankelijkheid van de Stichting
4.1 Alle gedaagden hebben als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de Stichting niet ontvankelijk is in haar vorderingen
4.1.1 voorzover zij in rechte optreedt met een beroep op het bepaalde in artikel 3:305a BW en
4.1.2 evenzeer voor zover zij als cessionaris van degenen die op of na 11 februari 2000 aandelen Via Net hebben gekocht in rechte optreedt.
4.2 De ontvankelijkheid van de Stichting optredend uit hoofde van artikel 3:305a BW
4.2.1 Gedaagden hebben ter afwering van de vordering voor zover de Stichting een groepsactie als bedoeld in artikel 3:305a BW instelt, samengevat, aangevoerd dat hetgeen de Stichting vordert niet valt binnen de mogelijkheden die art. 3:305a BW opent.
4.2.2 Ter ondersteuning van hun standpunt stellen de Bank en Morgan Stanley dat dit deel van de vordering van de Stichting naast de verklaring voor recht ook een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, behelst, althans de strekking tot vergoeding van schade heeft, terwijl artikel 3:305a lid 3 vorderingen tot schadevergoeding uitsluit.
4.2.3 Dit deel van het verweer slaagt niet, nu de Stichting genoegzaam heeft uiteen gezet dat zij uit hoofde van de groepsactie uit art. 3:305a geen schadevergoeding vordert, doch slechts een verklaring voor recht dat gedaagden in de zin als bedoeld in de dagvaarding onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen wier belangen zij krachtens haar statuten behartigt.
Dat het uiteindelijk doel van de verklaring voor recht ook is, hetzij door onderhandelingen tegen de achtergrond van de gevraagde en verkregen verklaring voor recht, hetzij in één of meer nieuwe procedures, het verkrijgen van financiële genoegdoening te vergemakkelijken of op een minder gecompliceerde wijze af te dwingen, staat daaraan niet in de weg. Weliswaar is voor de vaststelling van een onrechtmatige daad de aanwezigheid van schade een vereiste, doch voor de ontvankelijkheid van de Stichting in de gevorderde verklaring voor recht is voldoende dat zij heeft gesteld dat degenen voor wier belangen zij opkomt, en die hierna zullen worden aangeduid als de kopers, van het gestelde onrechtmatig handelen nadeel hebben ondervonden.
Indien bij het verdere onderzoek in deze zaak zou komen vast te staan, op enigerlei wijze, dat geen schade is geleden zal dit dienen te leiden tot afwijzing van de vordering. Indien echter voldoende aannemelijk is dat de kopers schade hebben geleden kan de vordering, mits niet af te wijzen op andere gronden, worden toegewezen. Met die verklaring voor recht wordt dan vastgesteld dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 lid BW of artikel 6:194 BW en dat causaal verband met de aannemelijk gemaakte schade aanwezig is. Bij de beoordeling van eventuele individuele schadevorderingen na een verklaring voor recht als hier gevorderd kan dan worden onderzocht in hoeverre individuele omstandigheden een rol spelen bij de vaststelling of in het concrete geval schade is geleden en in hoeverre die in het concrete geval de dader tegen wie de verklaring voor recht is gericht kan worden aangerekend.
4.2.4 Voorts hebben gedaagden aangevoerd dat het geschil zich niet leent voor een groepsactie nu de belangen van de verschillende beleggers voor wie de Stichting krachtens haar statuten thans in rechte optreedt niet gelijksoortig zijn.
Daartoe voeren gedaagden, de een met wat meer nadruk dan de ander, aan dat die belangen niet gelijk zijn omdat slechts van aansprakelijkheid krachtens onrechtmatige daad sprake kan zijn, indien door de beleggers schade is geleden, en de vaststelling daarvan niet voor de groep als geheel maar voor iedere individuele belegger op een andere wijze zal dienen te geschieden.
4.2.5 Het enkele feit, dat de kopers niet allemaal evenveel of tengevolge van precies dezelfde feiten schade hebben geleden en dat op enig tijdstip na afwikkeling van de onderhavige procedure nog zou moeten worden onderzocht in hoeverre causaal verband bestaat tussen de schade die een koper pretendeert te hebben, wanneer diens schade in concreto moet worden vastgesteld, en in hoeverre deze koper mogelijk aan eigen schuld te wijten heeft dat hij schade of een deel van zijn schade heeft geleden, staat niet in de weg aan een uitspraak inhoudende – kort door de bocht gezegd – dat het onrechtmatig is tegenover de of sommige kopers om in een bepaalde emissieadvertentie een bepaalde misleidende mededeling te doen en dat een omschreven koersmanipulatie en in concreto gesteld in strijd handelen met de regelgeving met betrekking tot de handel in effecten een onrechtmatige daad oplevert als bedoeld in het tweede lid van art. 6:162 BW of in art. 6:194 BW jegens de groep van kopers, welke onrechtmatige daad aan één of meer gedaagden kan worden toegerekend.
Met de invoering van artikel 3:305a is beoogd mede uit een oogpunt van proceseconomie de mogelijkheid van belangenbundeling te vereenvoudigen. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de vraag of de gebundelde belangen gelijksoortig zijn kan worden volstaan met de toets of de gestelde grondslagen van de rechtsvordering gelijksoortig zijn en of de daaruit voortvloeiende gevolgen voor degenen wier belangen met een rechtsvordering uit art. 3:305a BW worden behartigd gelijksoortig zijn.
Niet is nodig dat de belangen van alle betrokken personen in alle opzichten gelijk zijn.
4.2.6 Die toets kan de door de Stichting ingestelde vordering doorstaan.
Indien komt vast te staan dat in de emissieadvertentie of het prospectus een misleidende mededeling is gedaan in de zin van artikel 6:194 BW en indien komt vast te staan dat één of meer gedaagden zich schuldig hebben gemaakt aan koersmanipulatie is sprake van een gelijksoortig belang bij de kopers, namelijk tot vaststelling van die onrechtmatigheid en vaststelling wie zich schuldig heeft of hebben gemaakt aan dat onrechtmatig handelen of nalaten, teneinde vervolgens individueel, of wederom gebundeld, mogelijk in meer dan één bundeling, te trachten genoegdoening te verkrijgen met behulp van de gevorderde verklaring voor recht.
De bevoegdheid van de Stichting om een groepsactie als deze in te stellen berust niet op een volmacht tot vertegenwoordiging, maar berust op haar statutaire doelstelling. Dat wil zeggen dat zij met haar vordering niet zonder meer alleen de belangen behartigt van degenen die met haar in contact zijn getreden, maar ook van al diegenen die binnen de kring van die statutaire bevoegdheid vallen, een en ander met in achtneming van hetgeen in het vijfde lid van artikel 3:305a BW is bepaald.
Indien en voorzover één of meer gedaagden vragen hebben gesteld over subgroepen binnen de groep van kopers is het aan de rechtbank in deze zaak die vragen te bespreken. Dat kan leiden tot een beslissing inhoudend dat onvoldoende is gesteld om de verklaring voor recht ook te doen gelden voor een bepaalde subgroep. In zoverre liggen een beslissing tot niet ontvankelijkheid van de gevorderde verklaring voor recht voor zover het een deel van de kopers betreft wier belangen de Stichting met dit geding krachtens haar statuten behartigt en een afwijzing van een deel van die vordering in elkaars verlengde.
Het verwerpen van het thans besproken meer algemene beroep op niet ontvankelijkheid op grond van onvoldoende gelijksoortigheid van belang op deze plaats in dit vonnis staat er dus niet aan in de weg dat bij verder onderzoek in deze zaak nog kan worden beslist dat de vordering voor een deel ongegrond is, hetgeen ertoe zou kunnen leiden dat in dat geval de gevorderde verklaring voor recht nog slechts toe kan komen aan een deel van de kopers, wier belangen de Stichting behartigt.
4.2.7 Alleen Morgan Stanley heeft ter ondersteuning van haar beroep op de niet ontvankelijkheid van de Stichting aangevoerd dat niet voldoende overleg met haar is gevoerd in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW.
Ook dit deel van dit verweer faalt. Bij brief van 7 maart 2002, gesteld in de Engelse taal en geschreven op het briefpapier van zijn kantoor heeft de advocaat van de Stichting zich tot Morgan Stanley gericht.
Deze brief, verzonden als faxbericht luidt, voor zover van belang,
”I am acting on behalf of the Via.Claim Foundation (Stichting Via.Claim).
This foundation is representing a number of private investors who suffered damages by investing in shares Via Net.works Inc. All the private investors the foundation is representing bought shares on the Amsterdam Stock Exchange on February 11, 2000.
To this letter I attach a draft for the summons the foundation intends to issue against the parties involved in the IPO of Via Net.works, among which your company.
On behalf of the foundation, I would like to invite you for a meeting in my office, to see whether an out of court settlement might be possible. If you are willing to attend such a meeting, please inform me soon as possible, but no later than March 20, 2002. If I do not receive timely and positive reaction on your behalf, my client ordered me to issue the summons.”
Morgan Stanley erkent deze uitnodiging te hebben ontvangen maar stelt zich op het standpunt dat deze brief niet inhoudt een voldoende poging tot overleg.
4.2.8 De rechtbank volgt Morgan Stanley hierin niet.
Gelet op hetgeen in deze procedure bekend is geworden over Morgan Stanley, namelijk dat zij de co-lead manager was in een deel van een omvangrijke internationale beursintroductie, waarmee zeer omvangrijke bedragen gemoeid waren en waartoe zij op grond van haar deskundigheid was uitgezocht, in aanmerking nemend dat zij is gevestigd in een land dat deel uitmaakt van de Europese Gemeenschap en dat het tweede lid van artikel 3:305a deels berust op de Europese richtlijn betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van consumentenbelangen, voorts in aanmerking nemend dat de hiervoor aangehaalde brief er geen onduidelijkheid over laat bestaan dat de Stichting van plan is Morgan Stanley aansprakelijk te stellen in verband met de beursgang van Via Net en haar in dat verband uitnodigt voor een bespreking om de mogelijkheid van een schikking te onderzoeken, had het op de weg van Morgan Stanley gelegen, indien zij zou menen dat die brief nog vragen openliet die zouden moeten worden beantwoord alvorens zij kon meedelen of zij op die uitnodiging in wenste te gaan, daarover zelf de Stichting of haar advocaat te benaderen. Dat de brief slechts een termijn van 13 dagen voor een reactie gaf leidt niet tot een ander oordeel nu Morgan Stanley in elk geval niet binnen de in artikel 3:305a lid 2 gestelde termijn van twee weken heeft gereageerd en de dagvaarding niet eerder dan op 27 maart 2002, derhalve na meer dan twee weken, door de deurwaarder op de wijze als bij de wet is voorzien is verzonden.
4.3 De ontvankelijkheid van de Stichting als cessionaris
4.3.1. Alle gedaagden betogen dat de Stichting niet ontvankelijk is haar vorderingen voor zover zij die instelt als cessionaris.
4.3.2 Naast een beroep op andere gebreken op grond waarvan de cessie hen niet kan worden tegengeworpen hebben Morgan Stanley en Euronext gesteld dat aan hen geen mededeling is gedaan van de cessie(s) waarop de Stichting dit deel van haar vorderingen doet steunen.
4.3.3 Dit verweer slaagt.
Krachtens artikel 3:94 lid 1BW is voor de overdracht van een vordering naast een akte bestemd tot overdracht een mededeling aan de debiteur van die vordering een constitutief vereiste.
Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak maakte de thans in lid 3 van artikel 3:94 opgenomen mogelijkheid van geldige levering zonder mededeling aan de debiteur nog geen deel uit van die bepaling, nog daargelaten dat onder dit nieuwe lid wel sprake is van een geldige overdracht, die echter zonder mededeling daarvan niet aan de debiteur kan worden tegengeworpen.
4.3.4 Hoewel aan die mededeling weinig formele vereisten worden gesteld is de minimale eis dat wordt meegedeeld wie de eigenaar is van de vordering die wordt overgedragen en aan wie de vordering wordt overgedragen.
Morgan Stanley en Euronext wijzen er terecht op dat hetgeen de Stichting stelt te hebben meegedeeld aan die eis niet voldoet.
4.3.5 De Stichting beroept zich wat Euronext betreft naar het inzicht van de rechtbank tevergeefs op haar brief van 2 november 2001 aan Euronext.
In die brief stelt de Stichting Euronext onder meer ervan op de hoogte dat zij haar aansprakelijk stelt voor schade die kopers van aandelen Via Net hebben geleden.
Voorts schrijft zij daarin:
“Tot op heden is de Stichting Via.Claim benaderd door 586 gedupeerden, die gezamenlijk vertegenwoordigen 214.275 aandelen. De gedupeerden hebben, onder overlegging van de relevante bewijsstukken, alle vorderingen – de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen – aan de Stichting ter incasso overgedragen.”.
De Stichting heeft in de aan Morgan Stanley toegezonden conceptdagvaarding een mededeling van gelijke strekking gedaan.
4.3.6 Nog daargelaten dat Morgan Stanley zich terecht afvraagt of zij de hieraan gewijde zinnen in een in het Nederlands gestelde conceptdagvaarding heeft kunnen of moeten opvatten als een mededeling als bedoeld in artikel 3:94 BW eerste lid, met deze zeer algemene mededeling van overdracht van kennelijk een groot aantal vorderingen is niet voldaan aan de minimale eisen te stellen aan de in art. 3:94 BW bedoelde mededeling voor een geldige overdracht van een vordering.
4.3.7 Immers uit deze mededeling kan niet worden afgeleid welke gerechtigde zijn individueel bepaalde vorderingsrecht aan de Stichting heeft overgedragen, zodat de beweerde debiteur in het ongewisse blijft over het vorderingsrecht van de cessionaris.
Daarmee wordt aan de debiteur van de gestelde vordering de mogelijkheid ontnomen zich te verweren tegen de invordering daarvan door de beweerde cessionaris, met een verweer dat is toegespitst op de individuele rechtsverhouding tussen de cedens en de debitor cessus.
Zo is door de Stichting niet weersproken dat sommige kopers geen of slechts beperkt schade hebben geleden, omdat de banken of de bank door wier tussenkomst zij hun kooporders hebben laten uitvoeren die kopers op grond van de rechtsverhouding tussen die kopers en die bank of die banken geheel of gedeeltelijk schadeloos hebben gesteld, of gehouden zijn die kopers schadeloos te stellen, waardoor deze personen dus zelf geen vordering (meer) op Morgan Stanley en Euronext hebben of een vordering van een andere omvang dan uit de stellingen van de Stichting zou moeten worden opgemaakt.
4.3.8 Indien de Stichting zou worden gevolgd in haar opvatting dat met een dergelijke algemene, niet op individuele rechtsverhoudingen toegespitste mededeling Morgan Stanley en Euronext aansprakelijk kunnen worden gehouden als debiteuren uit aan haar overgedragen vorderingen, dan zou daarmee een andere vorm van groepsactie dan toegelaten bij artikel 3:305a worden toegestaan, waarmee schadevergoeding, zij het op te maken bij staat, zou kunnen worden gevorderd, hetgeen de wetgever niet heeft beoogd.
Nu reeds op deze grond kan worden geconcludeerd dat de Stichting niet kan worden ontvangen in haar vorderingen op Euronext en Morgan Stanley behoeft hetgeen die beide gedaagden overigens nog hebben aangevoerd ter ondersteuning van hun beroep op niet ontvankelijkheid van de Stichting als cessionaris geen verdere bespreking.
4.3.9 De Stichting heeft de Bank wel voorzien van een lijst waarop de namen van de cedenten staan vermeld. Desondanks is ook de Bank van oordeel dat de Stichting deels niet ontvankelijk is in haar vorderingen, namelijk voor zover zij haar vorderingen instelt als cessionaris en de grondslag van die vorderingen een andere zou zijn dan dat in strijd met de emissieadvertentie de introductie van de aandelen Via Net op AEX en Nasdaq niet gelijktijdig zou zijn geschied.
4.3.10 Daartoe beroept de Bank zich op de modelakte van cessie die de Stichting bij repliek in geding heeft gebracht.
Deze akte luidt, voor zover thans van belang,
“DE ONDERGETEKENDEN:
…………………………….
OVERWEGENDE:
1. dat cedent op 11 februari 2000 ……. aandelen in het vermogen van de vennootschap naar buitenlands recht Via Net.works Inc. heeft gekocht op de door Amsterdam Exchanges N.V. geëxploiteerde effectenbeurs;
2. dat cedent deze aandelen heeft gekocht tegen een prijs van €……;
3. dat de koers van genoemde aandelen Via Net.works Inc. op maandag 14 februari 2000 vrijwel halveerde;
4. dat deze halvering voortvloeide uit het feit dat na sluiting van Amsterdam Exchanges op vrijdag 11 februari 2000 het aandeel Via Net.works Inc. aan Nasdaq werd genoteerd, alwaar de eerste koers op of omstreeks USD 41.- bedroeg;
5. dat door het emitterende syndicaat, bestaande uit Donaldson, Lufkin & Jenrette, Morgan Stanley Dean Witter, Cazenove & Co, MeesPierson N.V. en Salomon Smith Barney International, in publicaties voorafgaand aan de notering is medegedeeld dat gelijktijdige notering aan Amsterdam Exchanges en Nasdaq verkregen zou worden;
6. dat cedent als gevolg van de hierboven beschreven feiten schade heeft geleden;
7. dat cessionaris blijkens art. 1 van haar statuten ten doel heeft:
…………………………………..
8. dat cedent alle vorderingen voortvloeiend uit de hierboven vermelde feiten – de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen – aan cessionaris ter incasso wenst over te dragen;
9. dat cedent – voorzover de hierboven onder 8. genoemde overdracht niet reeds tot een rechtsgeldige cessie daarvan leidt – zijn/haar vordering(en) tot vergoeding van de schade, die hij/zij heeft geleden, c.q. zal lijden als gevolg van het vorenvermelde mede jegens hem/haar onrechtmatig, c.q. onzorgvuldig te achten handelen van één of meer bij de emissie, beursintroductie en/of aankooptransactie betrokkenen – de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen – aan de cessionaris wenst over te dragen;
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
De cedent draagt aan cessionaris ter incasso over alle vorderingen voortvloeiend uit de hierboven vermelde feiten – de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen – alsmede zijn/haar – voor zover de hiervoor genoemde overdracht niet reeds tot een rechtsgeldige cessie leidt – vordering(en) jegens één of meer bij de emissie, beursintroductie en/of aankoopactie betrokkenen tot verkrijging van vergoeding van de reeds geleden of nog te lijden schade ten gevolge van de hierboven genoemde onrechtmatige daden, c.q wanprestatie – de vordering tot vergoeding van incassokosten daaronder begrepen -, welke overdracht cessionaris door mede ondertekening van de akte aanvaardt.
……………….”
4.3.11 Volgens de Bank blijkt uit de modelakte dat slechts vorderingen zijn overgedragen die voortvloeien uit het handelen van de bij de introductie van Via Net op AEX en Nasdaq betrokkenen in strijd met de gestelde toezegging dat de notering gelijktijdig op AEX en Nasdaq zou plaatsvinden. Van overdracht van vorderingsrechten op grond van de verschillende gestelde koersmanipulaties is in deze akte van cessie geen sprake.
De Stichting stelt zich daarentegen op het standpunt dat voldoende is dat uit de akte of door de akte kan worden opgemaakt om welke vordering het gaat, en volgens haar blijkt uit de modelakte, gelezen in relatie tot de doelomschrijving van de Stichting dat het gaat om alle vorderingen van de cedenten: het verdere koersverloop en de daardoor door beleggers geleden schade is ook een gevolg van het gebrek aan correcte informatie in het prospectus.
4.3.12 De rechtbank volgt de Bank in haar zienswijze.
In de akte van cessie wordt ter bepaling van de vordering die wordt overgedragen uitsluitend verwezen naar de halvering van de koers van de op 11 februari 2000 door de cedens op AEX gekochte aandelen Via Net en vermeld dat de daaruit voor de cedens voortvloeiende schade een gevolg is van het feit dat de eerste koers op Nasdaq eerst tot stand kwam na sluiting van AEX, terwijl de onder nummer vijf van de akte genoemden hadden meegedeeld dat gelijktijdige notering aan AEX en Nasdaq verkregen zou worden.
Andere feiten waarop de cedens de vordering baseert die hij overdraagt staan niet vermeld in die akte. Weliswaar worden voor een overdracht van een vordering geen hoge eisen gesteld ter bepaling van die vordering, meer in het bijzonder behoeft de vordering in de akte zelf niet te worden gespecificeerd, doch de akte moet zodanige gegevens bevatten dat ook achteraf met voldoende zekerheid kan worden bepaald om welke vordering het gaat. Nu in de akte met zoveel woorden bepaalde feiten ten grondslag worden gelegd aan het over te dragen vorderingsrecht wordt het geleverde door die keuze bepaald en kan daaraan niet achteraf, zonder nadere overdracht, een ruimere invulling worden gegeven.
In de dagvaarding noch bij repliek heeft de Stichting aangevoerd dat ook in het prospectus of in andere publicaties van de bij de emissie betrokkenen onjuiste mededelingen zijn gedaan over de gelijktijdigheid van de introductie of de notering, zodat haar stelling dat de overgedragen vorderingen ook zien op andere publicaties, in het bijzonder het prospectus, voor de thans te beoordelen vordering van de Stichting zonder betekenis is. Gebreken in het prospectus heeft de Stichting immers slechts aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat de Bank en anderen onrechtmatig hebben gehandeld door de kopers te misleiden, echter anders dan door niet gelijktijdige notering op AEX en Nasdaq.
4.3.13 Dit betekent dat de Stichting als cessionaris jegens de Bank slechts ontvankelijk is voor zover haar vordering berust op haar stelling dat degenen van wie zij vorderingsrechten heeft overgedragen gekregen door koersval schade hebben geleden tengevolge van de niet gelijktijdige notering op 11 februari 2000 van de aandelen Via Net op AEX en Nasdaq, terwijl deze personen hun aandelen hebben gekocht op 11 februari 2000, zoals uit de tekst van de akte van cessie blijkt. Voor het overige kan de Stichting in haar hoedanigheid van cessionaris niet in haar vorderingen jegens de Bank worden ontvangen.
5. De hoofdelijkheid
Gedaagden hebben, ieder voor zich, bestreden dat zij hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de ingestelde vorderingen.
Nu de hoofdelijkheid niet berust op een overeenkomst, maar volgens de Stichting voortvloeit uit art.6:99 BW zal eerst worden onderzocht of één of meer van de gestelde grondslagen leidt/leiden tot aansprakelijkheid van één of meer van de gedaagden, waarna aan de hand van deze vaststelling en bespreking van de rechtsverhoudingen tussen de verschillende partijen kan worden geoordeeld of sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden.
6. Bespreking van de grondslagen van de vordering
6.1 de emissieadvertentie is misleidend.
6.1.1 Volgens de Stichting blijkt uit de gang van zaken bij de beursintroductie van de aandelen Via Net, zoals die hiervoor onder 1.3 is weergegeven, dat de notering op AEX en Nasdaq niet gelijktijdig heeft plaatsgevonden, en uit die vaststelling volgt naar haar inzicht dat de advertentie (zie hiervoor onder 1.5) misleidend is in de zin van artikel 6:194 BW.
Volgens normaal taalgebruik is van een gelijktijdige notering immers sprake wanneer de aandelen op het zelfde moment (in één keer) op de markten worden gebracht.
De Stichting beroept zich daartoe op de betekenis van het begrip gelijktijdig, zoals opgenomen in Van Dale’s Groot Woordenboek Hedendaags Nederlands, waar onder gelijktijdig is opgenomen: “op het zelfde moment, op het zelfde moment gebeurend => in één klap, in één keer” en onder introductie van aandelen: “het in omloop brengen, het op de markt brengen”.
Voorts beroept de Stichting zich op het financieel woordenboek, uitgegeven door ABN AMRO, waarin de term beursintroductie wordt omschreven als : “Het noteren van effecten op de effectenbeurs of op de parallelmarkt.”
Volgens de Stichting blijkt ook uit deze definitie dat “introductie” en “notering” in dit verband met elkaar worden gelijkgesteld.
6.1.2 Blijkens punt 16 van de dagvaarding richt de Stichting zich met dit verwijt in de eerste plaats tot de Bank, aangezien deze in haar hoedanigheid van Sponsor – dat wil zeggen de Toegelaten Instelling die de aanvraag tot toelating van een nieuw fonds op AEX tekent - de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt.
De Bank heeft niet bestreden dat zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het openbaar maken van de in deze advertentie opgenomen mededelingen, zodat dit tussen partijen vaststaat. De Bank bestrijdt echter dat de advertentie misleidend is. Dit verweer zal hierna aan de orde komen.
6.1.3 De aansprakelijkheid van Morgan Stanley berust volgens de Stichting blijkens punt 40 van de dagvaarding op het feit dat zij deel uitmaakt van het Internationale Syndicaat en volgens de Stichting het syndicaat – naar de rechtbank begrijpt door tussenkomst van de Bank als deelnemer aan dat syndicaat - de misleidende mededeling openbaar heeft gemaakt. Aangezien geen eigen handelen aan Morgan Stanley met betrekking tot de emissieadvertentie wordt verweten zal de vraag van haar aansprakelijkheid voor dit onderdeel van de vordering eerst aan de orde komen bij de bespreking van de hoofdelijkheid in verband met de rechtsverhouding tussen gedaagden.
6.1.4 . De Stichting heeft met betrekking tot het openbaar maken van de door haar gewraakte advertentie geen verwijten gericht aan Euronext. De verwijten met betrekking tot de advertentie jegens Euronext betreffen niet het misleidende karakter ervan, maar zien op het handelen van Euronext in strijd met de door haar goedgekeurde advertentie. Dit verwijt zal later worden besproken.
6.1.5 De Bank bestrijdt dat de emissieadvertentie misleidend is.
De Bank wijst er op dat in de advertentie niet is meegedeeld dat notering gelijktijdig op AEX en Nasdaq zou plaatsvinden, maar dat daarin slechts is meegedeeld dat introductie van het aandeel Via Net gelijktijdig in de Verenigde Staten plaatsvindt.
Volgens de Bank is een introductie een proces dat uit verschillende fasen bestaat en die introductie, dus dat proces, heeft gelijktijdig in Nederland en de Verenigde Staten plaatsgevonden. Over de notering wordt in dit verband slechts gezegd dat de aandelen naar verwachting één dag na sluiting van de inschrijving tot de notering zullen worden toegelaten.
Op deze beursintroductie is het “Reglement inzake de vereisten voor notering aan de officiële markt en de parallelmarkt van de AEX-Effectenbeurs” in de versie van januari 2000, hierna het Fondsenreglement, van toepassing. In de vierde alinea van de advertentie wordt ook naar dit Reglement verwezen.
Volgens de Bank gebruikt de Stichting de begrippen introductie en notering ten onrechte door elkaar en dienen deze begrippen te worden onderscheiden.
De Bank verwijst ter staving van haar standpunt naar de definitie van het begrip introductie, zoals die in het Fondsenreglement is opgenomen:
“het uitgeven van effecten, waarbij in Nederland voor het publiek de gelegenheid tot inschrijving openstaat onder indiening van een aanvraag tot toelating van een nog niet toegelaten fonds”.
Volgens de Bank sluit de door de Stichting aangehaalde definitie uit Van Dale hierbij aan; zowel in de definitie van het Fondsenreglement als in de definitie Van Dale is er sprake van een introductie van aandelen, indien en zodra de aandelen waarop beleggers hebben ingeschreven aan die beleggers zijn toegewezen. Vanaf dat moment zijn die aandelen op de markt gebracht en uitgegeven, aldus de bank.
6.1.6 De introductie van de aandelen heeft aldus volgens de Bank gelijktijdig in Nederland en in de Verenigde Staten plaatsgevonden.
Daartoe wijst zij erop dat de aandelen Via Net in dezelfde periode in Nederland en in de Verenigde Staten zijn uitgegeven, in dezelfde periode zijn roadshows gehouden, zijn het voorlopige en het definitieve prospectus verschenen, zijn de aanvragen tot toelating aan de beurs (c.q. listing) ingediend, heeft de mogelijkheid van inschrijving voor het publiek opengestaan en heeft toewijzing van de aandelen aan de inschrijvers plaatsgevonden.
Volgens de Bank was met die toewijzing de uitgifte van de aandelen gerealiseerd.
6.1.7 De Bank acht zich niet gehouden aan de definitie van introductie die het financieel woordenboek van ABN AMRO hanteert. Zij kent dat woordenboek niet en zij ziet niet in waarom het door een bank die niet bij deze introductie is betrokken gehanteerd begrippenstelsel bepalend zou zijn voor de uitleg van het door haar in de advertentie gebruikte begrip introductie. Zij acht voor een juiste uitleg de definitie uit het Fondsenreglement beslissend.
6.1.8 In een technische advertentie als de onderhavige dient degene die daarin mededelingen in de openbaarheid brengt bij zijn woordkeuze aan te sluiten bij voorschriften die gelden voor de betreffende activiteit of bij de gebruikelijke woordkeuze in de branche. Dit om misverstanden over de betekenis van begrippen zoveel als mogelijk te vermijden.
Door de Stichting is niet weersproken dat op deze beursintroductie het Fondsenreglement van toepassing is.
De introductie wordt blijkens deze, hiervoor onder 6.1.5 aangehaalde, definitie beschouwd als een proces van uitgifte van aandelen door aan het publiek gelegenheid te geven tot inschrijving, waarbij tegelijkertijd verzocht wordt een nog niet toegelaten fonds toe te laten tot de beurs.
In de emissieadvertentie worden de begrippen introductie en notering van elkaar onderscheiden. In de eerste drie zinnen van de passage die in de advertentie is gewijd aan de notering komt van de beide thans besproken woorden alleen het woord notering voor. Indien de Bank zou hebben bedoeld aan te geven dat notering in Nederland en in de Verenigde Staten gelijktijdig in de zin als bedoeld door de Stichting zou plaats vinden had het voor de hand gelegen dat niet zou zijn gezegd “Gelijktijdig met onderhavige introductie”, maar dat zou zijn gezegd “gelijktijdig met de notering in Nederland”. Door het gebruik van de het woord “introductie” samen met het daaraan voorafgaande woord onderhavige wordt naar het oordeel van de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat met de “onderhavige” introductie wordt bedoeld het proces zoals dat in de technische advertentie wordt aangekondigd en dat een gelijksoortig proces tegelijkertijd, dat wil zeggen, nu een proces naar zijn aard over de tijd gespreid verloopt, in het zelfde tijdvak, in de Verenigde Staten zal worden uitgevoerd.
Wat de notering betreft is de introductie derhalve beperkt tot het indienen van het verzoek tot notering.
De toelating tot de beurs, lees:notering, hebben de Uitgevende Instelling en de leden van het syndicaat niet zelf in de hand. Over die toelating beslist de daartoe aangewezen autoriteit van de betreffende beursinstelling. In de advertentie wordt geen mededeling gedaan waaruit potentiële inschrijvers en eventuele andere belanghebbenden zouden kunnen hebben opgemaakt dat de bevoegde autoriteiten van AEX en Nasdaq met elkaar en met de Uitgevende Instelling afspraken zouden hebben gemaakt over het tijdstip waarop de betreffende autoriteiten van AEX en Nasdaq tot notering zouden overgaan.
Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat, nu op deze beursgang onder meer het Fondsenreglement van toepassing is , voor de uitleg van het begrip “introductie” geen aansluiting moet worden gezocht bij de betekenis die aan dat woord wordt gegeven in een algemeen woordenboek of bij een niet in geding gebracht woordenboek van een andere bank, omdat juist het gebruik van het woord introductie in een andere zin dan als gedefinieerd in dat Fondsenreglement tot onduidelijkheid zou leiden.
6.1.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet de slotsom zijn dat de stellingen van de Stichting dat de emissieadvertentie misleidend is geen stand kunnen houden.
6.2 Het prospectus is misleidend.
6.2.1 De verwijten inhoudend dat het prospectus misleidend is zijn uitsluitend gericht aan de Bank en aan Morgan Stanley, nu Euronext geen deel heeft aan het syndicaat.
6.2.2 Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen voor zover zij berusten op de gestelde aansprakelijkheid op grond van misleiding als bedoeld in artikel 6:194 BW hebben de Bank en Morgan Stanley, ieder voor zich, aangevoerd dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor (tekortkomingen in) de inhoud van het prospectus aangezien zij het niet openbaar hebben gemaakt.
Voorts bestrijden zij dat zij de inhoud en de inkleding van de mededelingen hebben bepaald als bedoeld in artikel 6:195 BW.
Volgens de Bank en Morgan Stanley is het prospectus openbaar gemaakt door Via Net als de uitgevende instelling.
6.2.3 De Stichting stelt daartegenover dat de namen van de Bank en Morgan Stanley worden genoemd op het voorblad van het prospectus. Voorts wijst zij er op dat in een bericht in de “Financing International Review” Morgan Stanley wordt aangeduid als senior Co-lead Manager en in dat zelfde bericht de Bank wordt aangeduid als Co-lead Manager.
6.2.4 De bijzondere aansprakelijkheid uit artikel 6:194 BW treft slechts diegene die de gewraakte mededeling openbaar heeft gemaakt. De bijzondere bewijslastverdeling uit artikel 6: 195 BW komt eerst aan de orde indien de aangesprokene de betreffende mededeling openbaar heeft gemaakt en de inhoud en inkleding daarvan heeft bepaald of heeft doen bepalen.
Nu de Bank en Morgan Stanley hebben ontkend dat zij het prospectus openbaar hebben gemaakt had het op de weg van de Stichting gelegen bewijs van haar stelling op dit punt aan te bieden. Dat de namen van de Bank en Morgan Stanley op het voorblad van het prospectus staan vermeld levert niet zonder meer bewijs op dat zij het prospectus openbaar hebben gemaakt. Onder openbaar maken in de zin van deze bepaling dient te worden verstaan de activiteit die ertoe leidt dat de betreffende mededeling in de openbaarheid komt, met andere woorden openbaar maken vereist een concrete daad van één of meer personen, waardoor het publiek of een deel van het publiek van die mededeling kennis kan nemen. Bij de aansprakelijkheid voor het openbaar maken van een mededeling als bedoeld in artikel 6:194 BW gaat het dan ook niet om de vraag of degene die er kennis van heeft genomen de indruk kan hebben gekregen dat een bepaalde persoon een mededeling openbaar heeft gemaakt of erop heeft kunnen vertrouwen dat dit het geval is. Om die reden kan aan de vermelding op het voorblad van het prospectus niet de betekenis worden gegeven die de Stichting daaraan in haar stellingen geeft. Evenmin kan aan de aanduiding van de Bank en Morgan Stanley als co-lead manager en senior lead manager in the Financing International Review die betekenis worden gehecht. Uit dit laatste bericht blijkt allereerst niet van wie het afkomstig is, maar ook niet wat de inhoud van die aanduidingen is. Enige aanwijzing dat de Bank en Morgan Stanley behoren tot degenen die het prospectus openbaar hebben gemaakt is daaraan niet te ontlenen.
6.2.5 Ook verder onderzoek van het prospectus leidt niet tot de vaststelling dat de Bank en Morgan Stanley degenen zijn of tot degenen behoren die het prospectus openbaar hebben gemaakt.
Uit de hiervoor onder 1.3.8 aangehaalde slotzinnen blijkt dat het prospectus naar zijn inhoud voor rekening van Via Net komt. Hoewel de rechtbank geen ondertekening in het overgelegde exemplaar van het prospectus heeft aangetroffen moet er op grond van deze slotzinnen en de tekst van het prospectus van uit worden gegaan dat alleen Via Net daarin aan het woord is. Dat enige mededeling in het prospectus is bepaald of ingekleed door de Bank of door Morgan Stanley kan daar niet uit worden afgeleid. Uit de inkleding van het prospectus kan evenmin een aanwijzing worden gehaald voor de juistheid van de stelling van de Stichting dat de Bank en Morgan Stanley behoren tot degenen die het stuk openbaar hebben gemaakt.
6.2.6 De Stichting heeft zich ter onderbouwing van haar standpunt nog beroepen op HR 2 december 1994, NJ 1996, 246 (Coop AG), echter ten onrechte, omdat in die zaak niet werd betwist dat ABN AMRO als leadmanager het betreffende prospectus had ondertekend en uitgegeven, doch daarin met betrekking tot het begrip openbaar maken een andere kwestie aan de orde kwam dan hier nu moet worden beoordeeld.
6.2.7 Zoals gezegd leidt hetgeen hiervoor is overwogen ertoe dat de Stichting tegenover de ontkenningen van de Bank en Morgan Stanley haar stellingen met betrekking tot de openbaarmaking zou moeten bewijzen. Een concreet bewijsaanbod op dit punt heeft zij niet gedaan, zodat de rechtbank haar niet tot bewijslevering zal toelaten.
Daarmee zijn de vorderingen van de Stichting voor zover in dit geding berustend op haar stelling dat het prospectus misleidend is ongegrond.
6.3. misleidend prospectus als onrechtmatige daad buiten het bepaalde in artikel 6:194 BW
6.3.1 De Stichting heeft betoogd dat al hetgeen zij heeft gesteld met betrekking tot onrechtmatig handelen van de Bank en Morgan Stanley vanwege onjuiste of onvolledige mededelingen in het prospectus niet alleen op grond van het bepaalde in artikel 6:194 BW jegens degenen voor wier belangen zij opkomt orechtmatig is, maar ook op grond van de algemene bepalingen over onrechtmatig handelen of nalaten.
De rechtbank zal daarom hierna hetgeen de Stichting heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat het prospectus misleidend was bespreken vanuit de algemene regels over onrechtmatige daad.
6.3.2.1 Het prospectus is misleidend: koersmanipulatie, kosten en dergelijke.
6.3.2.2 Zoals hiervoor onder 2.3.2.1 reeds is weergegeven stelt de Stichting dat het syndicaat in het prospectus heeft verzwegen dat aan Via Net en aan bepaalde bevoorrechte beleggers excessieve provisies en verhoogde transactiefees in rekening werden gebracht en dat in ruil daarvoor aan die beleggers substantiële pakketten aandelen zijn toegewezen. Ter onderbouwing van deze stelling beroept de Stichting zich op een rapport van de SEC en op een onderzoek van Amerikaanse justitiële autoriteiten, waaruit deze praktijken zouden blijken, ook inzake de beursgang van Via Net.
6.3.2.3 De Bank en Morgan Stanley ontkennen dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan de verweten gedragingen. Zij ontkennen ook bekend te zijn met onderzoeken of onderzoeksresultaten van de SEC of van Amerikaanse justitiële autoriteiten, zowel naar hun eigen gedragingen als naar gedragingen van andere leden van het Amerikaanse en/of het internationale syndicaat.
6.3.2.4 Hiervoor is onder 6.2.7. reeds overwogen dat de aansprakelijkheid van Morgan Stanley en de Bank niet kan berusten op artikel 6:194 BW en dat, nu de Stichting geen bewijs van deze stelling heeft aangeboden, deze stelling niet kan slagen. Op het ontbreken van bewijs of voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod stuit ook de thans besproken grondslag van de vorderingen van de Stichting af.
Terzijde merkt de rechtbank op dat ook in het geval dat de aansprakelijkheid van de Bank en Morgan Stanley wel zou berusten op artikel 6:194 BW de Stichting in het licht van haar stellingen met het bewijs van een deel van haar stellingen op dit punt zou moeten worden belast. Anders dan de Stichting heeft doen betogen rust op De Bank en Morgan Stanley op grond van de in artikel 6:195 BW neergelegde bijzondere bewijsregel niet de verplichting te bewijzen dat de door de Stichting aangevoerde feiten, namelijk het in rekening brengen van excessieve provisies en verhoogde transactiefees en in ruil daarvoor aan die beleggers substantiële pakketten aandelen aanbieden, niet hebben plaatsgevonden, nu zij hebben ontkend dat dergelijke feiten zich hebben voorgedaan.
De bijzondere bewijsregel van artikel 6:195 BW brengt slechts mee dat, indien zou komen vast te staan dat de Bank en/of Morgan Stanley - of in de visie van de Stichting zoals de rechtbank die begrijpt een of meer leden van het syndicaat -, zich aan deze praktijken zouden hebben schuldig gemaakt - en indien voorts zou komen vast te staan dat Morgan Stanley en de Bank behoren tot de personen die inhoud en inkleding van het prospectus geheel of ten dele hebben bepaald of doen bepalen, de Bank en Morgan Stanley zouden dienen te worden belast met het bewijs dat het verzwijgen daarvan niet leidt tot onjuistheid of onvolledigheid van het prospectus of dat dit verzwijgen niet aan hun schuld is te wijten.
Ook in het geval een gestelde aansprakelijkheid berust op het bepaalde in artikel 6:194 BW dient degene die een ander aansprakelijk stelt omdat bepaalde feiten niet in het prospectus zouden zijn vermeld, terwijl die feiten wel vermeld hadden moeten zijn, waardoor dit prospectus onjuist of onvolledig zou zijn, indien de wederpartij die feiten ontkent, die feiten te bewijzen. Niet hoeft door de eiser in dat geval – mits de aangesprokene behoort tot degenen die inhoud en inkleding van het prospectus geheel of ten dele hebben bepaald – te worden bewezen dat die bewezen feiten het prospectus niet juist of onvolledig doen zijn.
6.3.2.5 Dit betekent dat de Stichting linksom of rechtsom – de overige onderdelen van het verweer nog daargelaten – in ieder geval zou dienen te bewijzen dat de of enkele leden van het syndicaat zich schuldig hebben gemaakt aan de in dit onderdeel van haar vordering verweten gedragingen, te weten het verstrekken van substantiële pakketten aandelen aan bepaalde, bevoorrechte beleggers in ruil voor excessieve provisies en verhoogde transactiefees.
De Stichting heeft echter op dit punt geen voldoende gemotiveerd en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het noemen van een aantal (categorieën) personen die als getuigen zouden kunnen worden gehoord zonder dat wordt aangegeven ten aanzien van welke feiten of complex van feiten die personen zouden kunnen of moeten verklaren is niet een voldoende geconcretiseerd bewijsaanbod.
De rechtbank zal haar daarom niet tot het bewijs hiervan toelaten.
6.3.3. Indien en voor zover de Stichting met haar stelling dat de aan de Bank en Morgan Stanley verweten gedragingen niet alleen onrechtmatig zijn op grond van art. 6:194 BW, maar ook op grond van artikel 6:162 e.v. BW niet alleen het oog heeft op de verzwijging van de gestelde gedragingen in het prospectus, maar ook op die gedragingen zelf, leidt dit niet tot een ander oordeel over de bewijslastverdeling. Ook bij die uitleg van de stellingen van de Stichting dient zij op grond van de gewone bewijslastverdeling als stellende partij met het bewijs van die gedragingen te worden belast.
Zoals hiervoor onder 6.3.2.5 is overwogen zal de rechtbank de Stichting niet toelaten tot bewijslevering, zodat ook bij deze uitleg van de stellingen van de Stichting de vordering op de thans besproken grond zal worden afgewezen.
6.3.4. Het prospectus is misleidend: koersmanipulatie en koppelovereenkomsten
6.3.4.1 Ook de stelling van de Stichting dat het prospectus misleidend is omdat geen melding is gemaakt van overeenkomsten van De Bank en/of Morgan Stanley, althans andere leden van het syndicaat, met bepaalde beleggers inhoudende dat aan die beleggers pakketten aandelen Via Net zouden worden toegewezen onder de voorwaarde dat die beleggers zich zouden verplichten na de beursintroductie aandelen Via Net op de beurs te kopen tegen tevoren vastgestelde prijzen die ver boven de emissiekoers zouden liggen is door de Bank en Morgan Stanley weersproken met een ontkenning, ieder voor zich, dat zij dergelijke afspraken hebben gemaakt. Voorts hebben deze beide gedaagden ontkend dat zij ermee bekend waren, of thans zijn, dat andere leden van het syndicaat zich aan dergelijk laakbaar gedrag schuldig zouden hebben gemaakt.
6.3.4.2 Na deze ontkenning heeft de Stichting nagelaten haar beschuldigingen op dit punt te concretiseren. Zij stelt zich wederom op het standpunt dat zij kan volstaan met te stellen dat bepaald laakbaar gedrag leidt tot misleiding in de zin van artikel 6: 194 en dat het, gelet op het bepaalde in artikel 6:195 BW, aan Morgan Stanley en de Bank is te bewijzen dat het prospectus niet onvolledig of onjuist is.
Voor de beantwoording van de vraag wie met het bewijs van deze gedragingen moet worden belast moet hetzelfde worden geoordeeld als hiervoor onder 6.3.2.4 en volgende.
De rechtbank volstaat met verwijzing daarnaar.
Ook deze stelling van de Stichting kan derhalve niet tot toewijzing van de vordering leiden.
6.3.5 Het prospectus is misleidend: free retention
6.3.5.1 Dat de Bank voorafgaand aan de toewijzing heeft besloten een free retention van 67.450 aandelen Via Net te vormen, en dat zij na de toewijzing van het resterende deel van aan haar ter toewijzing beschikbaar gestelde aandelen heeft nagelaten de aandelen uit die free retention alsnog aan de inschrijvers toe te wijzen staat in dit geding vast.
Eveneens staat vast dat de Bank een deel van die aandelen, namelijk eerst 12.450 en later nog eens 35.000 ter verkoop op 11 februari 2000 heeft aangeboden, waardoor de hoekman in staat werd gesteld een eerste prijs voor aandelen Via Net op AEX vast te stellen waarop transacties tot stand konden komen. De bewijsproblematiek die hiervoor is besproken doet zich hier dan ook niet voor.
6.3.5.2 Volgens de Stichting is het prospectus misleidend omdat daarin geen melding werd gemaakt van de mogelijkheid om een free retention te vormen. De Stichting verwijst naar bladzijde 78 van het prospectus ( 1.3.7 hiervoor), waar staat vermeld hoeveel aandelen van de totale emissie niet voor toewijzing aan inschrijvers beschikbaar zouden worden gesteld. Over de mogelijkheid dat leden van het syndicaat nog ruimte zouden hebben om vanwege hun moverende redenen een free retention te vormen wordt daarin niet gesproken.
Behalve de verzwijging van de vorming van de free retention verwijt de Stichting de Bank ook dat zij op 11 februari 2000 uit die in de free retention opgenomen aandelen aandelen op de AEX ter verkoop heeft aangeboden, waarmee zij zich schuldig heeft gemaakt aan koersmanipulatie.
6.3.5.3 De Bank bestrijdt dat het niet vermelden van de mogelijkheid een free retention te vormen ertoe leidt dat het prospectus misleidende mededelingen bevat. Voorts bestrijdt zij dat het vormen van een free retention in meer algemene zin onrechtmatig is jegens de kopers en tenslotte ontkent zij dat het haar niet vrijstond vanaf het moment dat de handel in aandelen Via Net werd vrijgegeven aandelen uit de free retention ter verkoop aan te bieden op de wijze zoals zij dit heeft gedaan.
Zij stelt dat het vormen van een free retention bij een emissie gebruikelijk is en is toegestaan.
Zij heeft op 10 februari 2000 van DLJ, de leadmanager, vernomen dat zij kon verwachten als lid van het syndicaat voor toewijzing de beschikking te krijgen over ongeveer 650.000 aandelen. Zij heeft toen een free retention van 67.450 aandelen gevormd met het doel daarmee tegemoet te kunnen komen aan klachten van inschrijvers na de toewijzing van het resterende deel van de aandelen. Op vrijdag 11 februari 2000 omstreeks 11.00 uur vernam de Bank dat zij slechts 434.500 aandelen kreeg toegewezen. Volgens de Bank was er gelet op het doel van de free retention geen aanleiding de omvang daarvan aan te passen, omdat de Bank bij het zeer geringe aantal aandelen dat zij voor toewijzing had ontvangen veel klachten verwachtte.
De bank heeft na de definitieve toewijzing van de aandelen haar institutionele cliënten telefonisch op de hoogte gesteld van het aantal toegewezen aandelen. Er bleken geen klachten van die kant te zijn die gebruik van de free retention rechtvaardigden. Volgens de Bank was het praktisch niet meer mogelijk de aandelen uit de free retention nog in een vervolgronde systematisch aan de cliënten toe te wijzen toen haar in de loop van 11 februari 2000 bleek dat de free retention niet behoefde te worden aangesproken om aan klachten tegemoet te komen.
Zij was, waar het niet mogelijk was die aandelen nog aan de inschrijvers toe te wijzen, op grond van het bepaalde in artikel 6.4 lid 1 sub b van bijlage 6 bij de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 gehouden deze aandelen zo spoedig mogelijk te verkopen.
Daarom heeft zij uit die free retention eerst ter verkoop bestens aan de hoekman 12.450 aandelen aangeboden en later die dag, als vermeld onder 1.4.5 hiervoor nog eens 35.000 aandelen. De resterende 20.000 aandelen uit de free retention heeft zij enige tijd later op de beurs verkocht.
6.3.5.4 De Bank is van oordeel dat hetgeen staat vermeld op bladzijde 78 van het prospectus over reservering van in totaal 1.415.000 aandelen juist is. Uit deze mededeling valt niet af te leiden dat er geen free retention zal worden gevormd en dat door de houder van een free retention geen aandelen zullen worden verkocht.
De Bank acht deze mededeling ook niet onvolledig. De Bank stelt dat de effectenregelgeving gedetailleerd voorschrijft wat in het prospectus dient te worden vermeld en zij stelt dat daarin niets is bepaald over een free retention, hoewel het gebruikelijk is dat deze wordt gevormd.
Voorts acht de Bank het prospectus zelfs niet misleidend indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat door het achterwege laten van de vermelding van een free retention en de voorwaarden waaronder de Bank die voor eigen rekening zou mogen verkopen het prospectus onvolledig zou zijn.
Volgens de Bank is er eerst sprake van misleiding indien zou komen vast te staan dat een gemiddelde belegger niet tot koop van de aandelen zou zijn overgegaan, indien hij op de hoogte zou zijn geweest van de gestelde onjuistheid of onvolledigheid.
Gelet op het geringe aandeel van de free retention op het totaal van de voor de handel beschikbare aandelen Via Net en de enorme vraag naar die aandelen tijdens en direct na de introductie is het onaannemelijk dat bekendheid met de door de Bank gevormde free retention enige rol zou hebben gespeeld bij de beslissing tot aankoop van die aandelen op AEX,.
6.3.5.4 Door de Stichting is niet weersproken dat het gebruikelijk is bij emissies een free retention te vormen en dat geen voorschrift dwingt tot vermelding in het prospectus van de mogelijkheid dat een lid van een syndicaat van die mogelijkheid gebruik zal maken.
Zoals ook uit de stellingen van de Bank valt op te maken wordt een free retention gevormd om een bevredigende klachtbehandeling na toewijzing van aandelen aan inschrijvers mogelijk te maken. Daarbij is de Bank niet gehouden aan de regels van de systematische toewijzing.
Zoals eveneens uit de eigen stellingen van de Bank blijkt zijn echter ook de aandelen in een free retention bestemd om te worden toegewezen aan de inschrijvers en wordt met het vormen van een free retention niet bedoeld een eigen positie in te nemen in de aandelen van het emitterende fonds. Blijkens artikel 6.4.1. van Bijlage 6 van de Nadere Gedragsregels 1999 dient een lid van een syndicaat dat in het geval van een emissie niet optreedt als stabilisator, hetgeen de positie van de bank was bij de introductie van Via Net, dat dat lid zich onthoudt van het actief opbouwen van een eigen positie in dat aandeel, uitsluitend optreedt als uitvoerder van cliëntenorders en indien een eigen positie ontstaat, deze zo snel mogelijk afbouwt.
6.3.5.5 Zoals hiervoor is vastgesteld is niet komen vast te staan dat de Bank verantwoordelijk kan worden gehouden voor de inhoud en het openbaar maken van het prospectus.
Evenmin is gesteld of gebleken dat de uitgevende instelling, die verantwoordelijk is voor inhoud en openbaarmaking van het prospectus beoogde de leden van de syndicaat de vrijheid te geven een free retention te vormen anders dan gebruikelijk voor de afhandeling van klachten.
De voorgaande vaststellingen leiden tot de conclusie dat de bank wellicht in strijd heeft gehandeld met wat de inschrijvers en anderen op grond van het prospectus mochten verwachten, waarover hierna meer, maar niet dat het prospectus daarom onjuist of onvolledig was. De uitgevende instelling behoefde in het prospectus er geen rekening mee te houden dat één of meer van de syndicaatsleden zich niet aan het prospectus zouden houden.
6.3.5.6 Het bovenstaande neemt niet weg dat de Bank mogelijk onrechtmatig jegens inschrijvers heeft gehandeld, hetzij door een free retention te vormen van een meer dan gebruikelijke omvang, hetzij door geen voorziening te treffen waardoor zij, toen tot haar verrassing, mogelijk omdat inschrijvers gemajoreerd hadden, op 11 februari 2000 bleek dat er geen klachten waren die het nodig maakten uit de free retention aandelen toe te wijzen, in staat zou zijn geweest de aandelen uit de free retention voor opening van de handel in het aandeel Via Net alsnog aan inschrijvers toe te wijzen, hetzij door een combinatie van deze gedragingen.
6.3.5.7 Echter, de Stichting treedt niet op ten behoeve van teleurgestelde inschrijvers, de cliënten van de Bank, doch uitsluitend ten behoeve van teleurgestelde kopers op AEX. Niet is gesteld of gebleken dat onder de kopers voor wier belangen de Stichting in dit geschil opkomt zich cliënten van de Bank bevinden, zodat de bijzondere zorgplicht die de Bank jegens haar cliënten in acht dient te nemen, geen betekenis heeft voor de beoordeling van de hierboven genoemde gedragingen. In zoverre kan de rechtbank de Bank ook volgen dat hetgeen de rechtbank Rotterdam heeft overwogen en beslist in haar uitspraak van 27 juni 2003, LJN:AH8853 voorzover de oordelen van die rechtbank berusten op de bijzondere zorgplicht van een Bank jegens haar cliënt, zoals die zorgplicht tot uitdrukking is gebracht in de Nadere Regeling 1999, geen betekenis heeft voor de thans te beslissen vragen.
6.3.5.8 Het enkele feit dat de Bank bij het vormen van de free retention en bij de verkoop van aandelen daaruit op 11 februari 2000 in strijd zou hebben gehandeld met een of meer verplichtingen voortvloeiende uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995, het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere regeling 1999 leidt niet zonder meer tot de slotsom dat de Bank daardoor ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens individuele kopers van aandelen Via Net op 11 februari 2000 en daarna.
Dat de Bank mogelijk in strijd met haar verplichtingen jegens inschrijvers een free retention van onnodig grote omvang heeft gevormd en dat de Bank mogelijk ten onrechte de aandelen uit die free retention nadat haar was gebleken dat zij die aandelen niet nodig had voor een soepele klachtenbehandeling niet alsnog aan inschrijvers heeft toegewezen heeft geen betekenis voor de rechtsverhouding van de Bank jegens anderen dan de inschrijvers.
Eénmaal in de positie gekomen, mogelijk door eigen verwijtbaar handelen als hiervoor overwogen, dat zij zelf vanaf de notering met ruim 67.000 aandelen een positie innam in het aandeel Via Net beroept de Bank zich ter afwering van aansprakelijkheid jegens kopers er terecht op dat zij krachtens artikel 6.4.1. van de eerder genoemde bijlage 6 gehouden was zo snel mogelijk die positie af te bouwen. Dat de bank door eigen toedoen tot die snelle afbouw gehouden was doet begrijpen dat de rechtbank Rotterdam bij de beoordeling van het beroep van de Bank tegen de haar door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) opgelegde boete tot het oordeel kwam dat de Bank zich niet kon beroepen op overmacht, maar neemt die verplichting niet weg.
Dat de Bank zich, eenmaal gehouden tot snelle afstoting van de niet toegestane eigen positie, schuldig zou hebben gemaakt aan koersmanipulatie is wel in algemene termen door de Stichting gesteld, doch onvoldoende geconcretiseerd om haar tot bewijslevering toe te laten.
De Bank heeft zich door aandelen aan te bieden gemengd in de markt van het fonds, maar dat was gezien hetgeen hiervoor is overwogen onvermijdelijk. Dat de Bank zich aan manipulatie van de koers zou hebben schuldig gemaakt door schijnhandelingen, niet gebaseerd op zakelijke afwegingen, of door misleidende mededelingen is , anders dan ten aanzien de hiervoor besproken verwijten met betrekking tot het prospectus, niet gesteld of gebleken.
6.3.5.9 Dit betekent dat de vorderingen ook moeten worden afgewezen voorzover zij op deze grond berusten.
6.3.6 Ook indien zou zijn geoordeeld dat de Bank door haar handelwijze met de free retention wel onzorgvuldig jegens kopers zou hebben gehandeld zou dat niet tot toewijzing van de vordering hebben kunnen leiden.
De Bank wijst er terecht op dat een koers van een aandeel tot stand komt door vraag en aanbod in balans te brengen. Door de Stichting is niet ontkend dat al voordat het aandeel om 15.30 uur werd genoteerd en derhalve ook voordat de handel in het aandeel vanaf 15.45 werd toegelaten een zeer grote vraag, voor een zeer belangrijk deel bestens, stond tegenover een beperkt aanbod. Wie aangeeft dat hij bestens wil kopen geeft aan dat hij voor iedere prijs wil kopen zolang hij zijn aanbod niet intrekt.
Vaststaat dat de hoekman op meerdere niveaus heeft getracht tot een prijs te komen die het hem mogelijk maakte transacties tussen kopers en verkopers te realiseren.
Vaststaat voorts dat een zeer groot aantal bestens orders zijn ingetrokken toen de hoekman zijn eerste adviesprijs van € 100 toonde. Vast staat voorts dat ook bij het tonen van andere adviesprijzen, namelijk € 125 en opnieuw € 100, kooporders zijn ingetrokken.
De Stichting heeft er op gewezen dat er een wisselwerking is tussen vraag en aanbod enerzijds en (advies)koers anderzijds. Dat die wisselwerking ook in dit geval aanwezig was blijkt hieruit dat een aantal belangstellenden heeft gereageerd op de advieskoersen door het intrekken van kooporders. Anderen hebben dat niet gedaan of hebben juist orders geplaatst op basis van de advieskoersen. Wie een bestens order plaatst moet er rekening mee houden dat er transacties tot stand zullen komen. Wie toch beperkingen wil van zijn risico indien hij een bestens order heeft afgegeven dient de ontwikkeling op de beurs actief te volgen en dient, indien een koersadvies wordt afgegeven op een niveau waarop hij meent dat hij niet zou willen kopen, zijn bestens order in te trekken. Wie dat niet doet dient voor zijn rekening te nemen dat een transactie tot stand komt op een door hem niet gewenst niveau.
Met de Bank is de rechtbank van oordeel dat aannemelijk is dat de hoekman op 11 februari 2000 vraag en aanbod bijeen had kunnen brengen op een niveau in de buurt van € 89, ook indien de bank haar aandelen niet ter verkoop zou hebben aangeboden. Het is nu eenmaal de taak van de hoekman om zich in te spannen om transacties tot stand te brengen en daar was hij rond 15.45 uur op 11 februari 2000 druk mee bezig.
6.4 De aansprakelijkheid van Euronext
6.4.1 In de kern verwijt de Stichting Euronext dat zij de handel in het aandeel Via Net op AEX heeft toegelaten voordat op Nasdaq kon worden gehandeld in dat aandeel. Zij stelt dat Euronext daardoor in strijd heeft gehandeld met de wet- en regelgeving die van toepassing is op de handel in effecten, de daarop gebaseerde eigen reglementen van Euronext daaronder begrepen.
De Stichting heeft echter – met uitzondering van de twee hierna te bespreken regels -, ook nadat Euronext daarop in haar antwoord had gewezen, nagelaten te benoemen welke regel Euronext zou hebben overtreden.
Daarmee heeft de Stichting op dit punt niet voldaan aan haar stelplicht en stuiten haar vorderingen voor zover berustend op deze stelling af, behoudens ten aanzien van de hierna te bespreken regels.
6.4.2 De enige regels die de Stichting met zoveel woorden ter sprake heeft gebracht zijn artikel 22 van de Wet toezicht effectenverkeer en artikel 3.3.5 van het Reglement voor de Effectenhandel, zoals dat gold op 11 februari 2000.
6.4.3 Artikel 22 van de Wet toezicht effecten verkeer
6.4.3.1 Voor zover de vorderingen van de Stichting steunen op haar stelling dat Euronext in strijd heeft gehandeld met deze bepaling en de daaropvolgende bepalingen in de Wet toezicht effectenverkeer stuiten de vorderingen er op af dat artikel 22 e.v. Wte voorschriften geven op grond waarvan de Minister een erkenning kan geven op grond waarvan het aan de houder van de erkenning is toegestaan een effectenbeurs te houden.
Handelen in strijd met de erkenning en met de voorschriften die daarbij zijn gegeven kan tot gevolg hebben dat de Minister krachtens artikel 28 Wte over gaat tot het nemen van de daar beschreven maatregelen.
Met deze bepalingen wordt door het stellen van kwaliteitseisen aan de houder van een effectenbeurs beoogd te waarborgen dat de houder de kwaliteiten heeft die nodig zijn voor een adequate functionering van de effectenmarkt, mede ten behoeve van de beleggers op die markt, doch artikel 22 e.v Wte hebben niet de strekking te beschermen tegen schade die een individuele belegger zou hebben tengevolge van overtreding van één of meer van deze bepalingen.
6.4.3.2 Artikel 3.3.5 van het Reglement voor de effectenhandel luidt:
”Bevoegdheden Commissaris voor de Notering in geval van bijzondere marktomstandigheden
In bijzondere marktomstandigheden, waarin dit reglement niet voorziet, neemt de Commissaris voor de Notering, gehoord de Commissie voor de Notering en daartoe gemachtigd door AEX, de noodzakelijk geachte maatregelen om een ordelijk marktverloop te bevorderen.”
De Stichting stelt dat op grond van deze bepaling de Commissaris voor de Notering de handel in aandelen Via Net op AEX op 11 februari 2000 niet had mogen vrijgeven omdat de tot stand gekomen koers van € 89 niet een reële afspiegeling was van de marktprijs. Euronext heeft namelijk het tegenovergestelde gedaan en druk op de hoekman uitgeoefend om een openingskoers tot stand te brengen.
6.4.3.3 Deze stelling kan slechts doel treffen, indien allereerst komt vast te staan dat sprake was van bijzondere marktomstandigheden.
Dat is naar het oordeel van de rechtbank op grond van hetgeen de Stichting daartoe heeft aangevoerd niet het geval.
Vooropgesteld wordt dat hiervoor is vastgesteld dat het begrip gelijktijdig in de besproken technische advertentie niet inhoudt dat de mogelijkheid om te handelen op grond van die aankondiginging op exact hetzelfde moment op AEX en Nasdaq open zou staan.
Er is voorts niet gebleken van een voorschrift dat bij dual listing mogelijkheid tot handel op AEX en de andere beurs, in dit geval dus Nasdaq, op exact hetzelfde moment moet openstaan.
Euronext had derhalve de bevoegdheid op het door haar tevoren aangekondigde moment, 11 februari 2000 te 15.30 uur de mogelijkheid tot handel in Via Net te openen.
Slechts bijzondere marktomstandigheden zouden voor haar reden kunnen zijn dat niet te doen.
Voorts staat als onweersproken vast dat beleggers op de Amerikaanse markt actief zijn vanaf 15.30 uur Nederlandse tijd en dan ook toegang kunnen hebben tot, indertijd AEX, thans Euronext.
Eveneens staat als onweersproken vast dat alle, waar dan ook ter wereld, toegewezen aandelen Via Net verhandelbaar waren, zowel op Nasdaq als op AEX. Dat wil zeggen dat in beginsel het hele volume uitgegeven aandelen, dus rekening houdend met lock up ongeveer zestien miljoen stuks, vanaf 15.30 uur op AEX verhandelbaar was.
Als niet weersproken staat ook vast dat al voordat de mogelijkheid tot handel op AEX was geopend vanuit Amerika belangstelling voor transacties in Via Net op AEX in het orderboek, dat vanaf 15.15 uur voor marktpartijen beschikbaar was, was getoond. Amerikaanse beleggers hadden kooporders geplaatst met limieten van € 200 tot zelfs € 300, hetgeen aantoont dat wat vanuit de Verenigde Staten mogelijk was ook gebeurde..
Dat nog geen gegevens over koersvorming op Nasdaq bekend waren is, gelet op hetgeen hiervoor over de gelijktijdigheid is overwogen, geen bijzondere marktomstandigheid die aan opening van de handel in Amsterdam in de weg zou behoren te staan.
De Stichting heeft ook niet weersproken dat de introductie van het aandeel Via Net plaats vond in een zeer verhitte markt voor aandelen in internet fondsen en dat voorafgaand aan de periode waarin het aandeel Via Net op AEX en Nasdaq is genoteerd op beurzen over de hele wereld kort na introductie van internetfondsen de prijs op de eerste dag van publieke verhandeling van dergelijke fondsen in meerdere gevallen de uitgifte prijs ver oversteeg.
Dat dit ook na de introductie van Via Net zou kunnen geschieden kan de oplettende belegger niet zijn ontgaan. Immers de animo voor inschrijving was zeer groot.
Dat de vraag het aanbod aanvankelijk ver overtrof en dat de adviesprijzen de uitgifteprijs veruit overtroffen was dan ook geen bijzondere omstandigheid die de Commissaris voor de Notering ertoe had moeten brengen te voorkomen dat handel zou plaatsvinden.
6.4.3.4 De slotsom moet zijn dat hetgeen de Stichting ter onderbouwing van haar stelling dat de Commissaris voor de Notering de handel in aandelen Via Net op 11 februari niet had mogen vrijgeven voordat de handel op Nasdaq mogelijk was (partijen hebben de rechtbank overigens niet meegedeeld vanaf welk moment precies Nasdaq openstond voor handel in dat aandeel) niet oplevert een bijzondere marktomstandigheid, zodat de vordering op Euronext niet op grond van deze stelling en de onderbouwing daarvan kan worden toegewezen.
6.4.4 Tenslotte heeft de Stichting nog doen betogen dat Euronext druk heeft uitgeoefend op de hoekman om tot een openingsprijs voor de aandelen Via Net te komen, hetgeen Euronext heeft ontkend.
6.4.4.1 De Stichting heeft zich daartoe beroepen op een verklaring die de in voorlopig getuigenverhoor in een andere zaak gehoorde medewerker van de Bank, [getuige], als getuige heeft afgelegd. Deze getuige heeft in dat verband verklaard:
“Van de hoekman heb ik vernomen dat er door de commissaris voor de noteringen druk werd uitgeoefend dat er die dag inderdaad een openingskoers op de AEX tot stand zou komen. U vraagt mij waarom die druk. Een stukje prestige denk ik.”
6.4.4.2 Uit deze verklaring blijkt niet wat die druk inhield, meer in het bijzonder blijkt daaruit niet van een ongeoorloofd optreden van die commissaris in de zin van de geldende regelgeving. Evenmin blijkt uit de verklaring van deze getuige enig verband tussen de door hem bedoelde, uit de derde hand vernomen, druk en het tot stand komen van een openingsprijs op het niveau van € 89. Uit de verklaring van deze getuige als geheel bezien blijkt dat hij het verzoek van de hoekman tot verkoop van 35.000 aandelen in Via Net als een normaal verzoek tot facilitering van de handel heeft beschouwd, op een openingsprijs waarin hij zich als handelaar kon vinden gelet op het aanvankelijk uitzicht op hogere openingskoersen, zelfs tot € 300.
Dat de gestelde druk invloed heeft gehad op de handelwijze van de hoekman blijkt niet uit deze verklaring.
Nu dit het enige is dat de Stichting met betrekking tot de door haar gestelde druk te berde heeft gebracht, in het bijzonder ook met betrekking tot aard en ernst van die druk geen concretisering is gegeven, is deze verklaring en de daarop berustende stelling te vaag om de Stichting toe te laten tot bewijslevering op dit punt.
6.4.4.3 Dit betekent dat de stelling van de Stichting dat Euronext in strijd heeft gehandeld met de voor haar geldende regelgeving ook ten aanzien van de enige door haar als overtreden genoemde regel geen stand houdt.
6.4.5 Tenslotte heeft ook Euronext aangevoerd dat het causaal verband tussen haar optreden en het tot stand komen van een thans door de kopers betreurde openingsprijs van € 89 en de daardoor volgens de Stichting door de daling van de koers geleden schade ontbreekt.
6.4.5.1 De rechtbank volgt Euronext in deze zienswijze.
De prijs van € 89 kon slechts tot stand komen doordat er kopers waren, die bereid waren op AEX, de markt voor dat aandeel, voor dat bedrag op 11 februari 2000 het aandeel Via Net aan te schaffen en doordat er verkopers bleken te zijn die bereid waren tegen dat bedrag afstand te doen van dat aandeel. Aldus kwam per definitie een marktconforme prijs tot stand. Partijen die zich als kopers of verkopers op de beurs begeven beogen ook dat transacties tot standkomen op het niveau waarop zij effecten te koop vragen of te verkoop aanbieden. Dat degenen die hun orders voor het aandeel Via Net bestens hadden geplaatst in het licht van de verdere ontwikkeling van de koers van dat aandeel daarvan achteraf spijt hebben, is te begrijpen, doch zij dienen de oorzaak van hun teleurstelling in de eerste plaats te zoeken bij hun eigen strategie op die beursdag. Zij hadden er rekening mee dienen te houden, gelet op eerdere openingsprijzen van internetfondsen op andere beurzen en gelet op de aanzienlijke overschrijding van de inschrijving, tevens gelet op de verhoging van de verwachte uitgifteprijs tijdens de introductie, dat de openingskoers de uitgifteprijs ver zou kunnen overstijgen en zij hadden er rekening mee dienen te houden dat de prijs van dat aandeel, zeker kort na de introductie, sterk zou kunnen fluctueren. Zij hadden zich kunnen wapenen tegen het tot stand komen van een transactie op het thans betreurde niveau door niet te kiezen voor bestens koopopdrachten maar limiet orders af te geven of door, nadat het orderboek open was gegaan of nadat de eerste adviesprijs of latere adviesprijzen waren afgegeven, hun orders in te trekken, zoals blijkens hetgeen onder 1.4.5 hiervoor is vastgesteld ook door een aantal aanvankelijke bieders is gedaan. Nu de kopers voor wie de Stichting optreedt dat hebben nagelaten en zij dientengevolge nadeel hebben geleden, dient dat nadeel aan eigen handelen of nalaten te worden toegerekend.
Zouden zij, zoals op grond van de stellingen van de Stichting over het prospectus zou moeten worden verondersteld, het prospectus zeer nauwkeurig hebben gelezen, dan zouden er op grond van de in dat prospectus genoemde risicofactoren, hiervoor onder 1.3.6 voor een deel aangehaald, voor de inschrijvers, en dus ook voor degenen die niet al te lang na de introductie dat aandeel zouden kopen, zeer veel redenen zijn geweest om uit de buurt van dat aandeel te blijven. Euronext heeft terecht op een aantal van die waarschuwingen gewezen. De kopers hebben om hun moverende redenen die waarschuwingen in de wind geslagen. De aankoop van dat aandeel had dan ook een stevig speculatief karakter, waarbij gehoopt wordt op goede kansen en daarom de slechte kansen op de koop toe worden genomen. Het gaat niet aan de goede kansen voor zichzelf te houden en de kwade van zich af te schuiven wanneer zij zich realiseren. Ook op grond van het bovenstaande dient ieder nadeel dat de door de Stichting bedoelde kopers hebben geleden van de koop van het aandeel Via Net aan hun eigen gedragingen te worden toegerekend.
7. Recapitulatie
Hetgeen hiervoor ten aanzien van de verschillende uitgangspunten van de Stichting is overwogen leidt ertoe dat alle vorderingen tegen ieder der gedaagden dienen te worden afgewezen, zij het deels op uiteenlopende gronden. Bespreking van de vraag of gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gestelde schade kan dan ook achterwege blijven.
Als in het ongelijk gestelde partij dient de Stichting in de proceskosten te worden veroordeeld.
Waar uit de stellingen van de Stichting kan worden opgemaakt dat zij uitgaat van een verlies van bijna € 50,00 per gekocht aandeel en niet is weersproken dat alleen al op 11 februari 2000 ruim 350.000 aandelen zijn verkocht, terwijl de Stichting ook zegt op te komen voor kopers die na die datum aandelen Via Net hebben gekocht, wordt de waarde van de vordering ter berekening van de verschuldigde proceskosten bepaald op tenminste € 17.500.000,00.
Nu de Bank heeft gevorderd de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zal dit worden toegewezen op de wijze als door de Bank gevraagd.
BESLISSING
De rechtbank
Wijst de vorderingen af en veroordeelt de Stichting in de proceskosten, tot aan deze uitspraak
- aan de zijde van de bank begroot op € 6615,00, waarvan € 6422,00 voor salaris procureur;
– aan de zijde van Morgan Stanley begroot op € 6615,00 waarvan € 6422,00 voor salaris procureur;
- aan de zijde van Euronext begroot op € 6615,00, waarvan € 6422,00 voor salaris procureur;
verklaart de veroordeling in de proceskosten voor zover deze de Bank betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Gewezen door mr J.A.J. Peeters, lid van genoemde kamer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.
