Jurisprudentie
AU5223
Datum uitspraak2005-05-17
Datum gepubliceerd2005-10-31
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Zutphen
Zaaknummers05-120
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2005-10-31
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Zutphen
Zaaknummers05-120
Statusgepubliceerd
Indicatie
Nakoming franchiseovereenkomst
Uitspraak
Rechtbank Zutphen
Sector Civiel
Afdeling Handel
Nakoming franchiseovereenkomst.
zaaknummer : 69663 / KG ZA 05-120
vonnis van : 17 mei 2005
Vonnis in de zaak van:
[eiser],
handelende onder de naam Eemland Koeriers,
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie bij dagvaarding van 25 april 2005,
verweerder in reconventie,
procureur: mr. A.J. Zeyl,
advocaat: mr. S. Palm te Amersfoort,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PACKS & FLOWERS RETAIL DISTRIBUTION B.V.,
gevestigd te Brummen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
procureur: mr. E.F.E. van Essen,
advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter.
Partijen worden hierna mede [eiser] en Packs & Flowers genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1.1 Op 22 april 2005 heeft R. Gerritsen, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van R.W.H.G. van den Bor, gerechtsdeurwaarder te Amersfoort, ingevolge de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht van 19 april 2005 ten laste van Packs & Flowers conservatoir derdenbeslag gelegd onder de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK, statutair gevestigd te Amsterdam, mede kantoorhoudende te Utrecht.
1.2 Op 22 april 2005 heeft P.G. Keurntjes, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van mr. R.R. Bouwman, gerechtsdeurwaarder te Apeldoorn, ingevolge de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht van 19 april 2005 ten laste van Packs & Flowers conservatoir derdenbeslag gelegd onder de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID-OOST VELUWE U.A., gevestigd te Brummen,.
1.3 [eiser] heeft onder overlegging van producties Packs & Flowers gedagvaard tegen de openbare zitting van 2 mei 2005. Bij deze dagvaarding zijn het verzoekschrift en de daarop gestelde beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht d.d. 19 april 2005, alsmede de processen-verbaal van de hiervoor vermelde op 22 mei 2005 ten laste van Packs & Flowers gelegde conservatoire derdenbeslagen aan Packs & Flowers betekend.
1.4 Ter zitting heeft Packs & Flowers onder overlegging van producties geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Tevens heeft Packs & Flowers een vordering in reconventie ingesteld.
1.5 Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitnota's mondeling toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn
erkend of niet - dan wel onvoldoende gemotiveerd - zijn betwist.
2.1 Op 6 september 2003 is tussen Packs & Flowers als franchisegever en [eiser] als franchisenemer een franchiseovereenkomst tot stand gekomen. Het van deze overeenkomst opgemaakte schriftelijke contract d.d. 6 september 2003 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“(...)
Artikel 1
INGANGSDATUM EN DUUR VAN DE OVEREENKOMST
1. De onderhavige overeenkomst is door partijen aangegaan voor de duur van vijf
kalender jaren, ingaande de datum van ondertekening, (...).
2. Ieder der partijen is bevoegd de onderhavige overeenkomst met onmiddellijke ingang
door middel van een aangetekende brief op te zeggen:
I. Indien de andere partij in strijd handelt met enige bepaling van deze
overeenkomst, (...), en zulk een verzuim niet binnen 14 dagen na
schriftelijke bekendmaking van pleegdatum is opgeheven volgt
ingebrekestelling;
(...)
3. Franchisegever kan de overeenkomst op grond van gewichtige redenen opzeggen per
aangetekende brief met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
4. Indien Franchisenemer het deel van de onderneming waarin de franchiseactiviteiten
zijn ondergebracht of de overeenkomst overdraagt aan een derde zonder schriftelijke
toestemming van Franchisegever.
(...)
Artikel 3
NON-CONCURRENTIE
1. Franchisenemer verbindt zich jegens Franchisegever om tijdens de duur van de
overeenkomst geen met het Franchisesysteem concurrerende activiteiten te verrichten
– direct of indirect -, tenzij met schriftelijke toestemming van Franchisegever. De in
bijlage 2 omschreven activiteiten worden niet beschouwd, een overtreding te zijn van
het in deze overeenkomst geformuleerde non-concurrentiebeding.
2. Franchisenemer zal zich gedurende één jaar na de beëindiging van de overeenkomst
onthouden van de in lid 1 van dit artikel omschreven handelsactiviteiten in een gebied
waarin hij zou concurreren met een lid van het franchiseverband, en het
contractgebied waarin hij de franchise heeft geëxploiteerd.
(...)
Artikel 6
TAKEN, BEVOEGDHEDEN EN VERPLICHTINGEN VAN FRANCHISENEMER (Depot)
3. Franchisenemer dient de belangen van Franchisegever en andere franchisenemers
met de vereiste zorgvuldigheid zoals een goed huisvader betaamt te behartigen en bij
de uitvoeringen van de overeenkomst de redelijke aanwijzingen en richtlijnen van
Franchisegever, ook naar aangesloten rayon en service punt houders, en deze in acht
te nemen.
(...)
12. Franchisenemer is verplicht alle aangeboden bloemendozen, pakketten en/of
drukwerken in het contractgebied op te halen en/of te bezorgen c.q. af te leveren op het
aangegeven afleveradres, (...) en dit binnen de genoemde leveringstermijnen te
verrichten.
(...)”.
2.2 Bij faxbericht van 1 december 2004 heeft Packs & Flowers – voor zover hier van belang – het volgende aan [eiser] bericht:
“(...)
Ook is het dat u over ons Packs & Flowers® een verkeerde voorstelling aan uw klanten geeft dit betreuren wij. Als wij proberen contact met u te zoeken, worden we ronduit schofterig behandeld. Over deze scheldkanonnades en uw agressieve houding is al regelmatig contact met u geweest. Deze klachten krijgen wij ook met enige regelmaat van uw collega’s die het op deze wijze communiceren niet kunnen waarderen en wij keuren het dan ook ten strengste af. U als Depothouder bent een belangrijke schakel naar u en onze klanten en collega ondernemers. We gaan er vanuit dat dit bij dit schrijven blijft en dat u zich op een juiste manier gaat opstellen. Mocht dit een herhalend ritueel blijven zullen wij gepaste maatregelen moeten treffen.
(...)”.
2.3 Bij faxbericht van 7 februari 2005 heeft Packs & Flowers – voor zover hier van belang – het volgende aan [eiser] bericht:
“(...)
Naar aanleiding van evaluatie gesprek 20 januari jl. blijven diverse zaken onopgelost liggen en wordt van uw zijde geen actie ondernomen.
De schade gevallen die ons heeft aangereikt zijn alle gevallen ver buiten het daarvoor gestelde termijn aangeboden. Ondanks de toezegging uwerzijds voor volledigheid van de benodigde stukken om toch voor u een aantal zaken te kunnen behandelen moeten wij vaststellen dat u opnieuw verstek laat gaan.
De communicatie blijft een groot probleem en de heer [eiser] gebruik opnieuw verbaal geweld waar wij niet van gediend waren en nog steeds niet van gediend zijn. Hierop hebben wij hem meermalen al over aangesproken. Ons geduld in deze raakt op!!
(...)
Ook de terugkoppeling van overbevindingen en manco’s gebeurt gewoon niet. Ook de scanner gebruikt u te pas en te onpas maar één ding is zeker niet volgens het systeem.
De klachten van Sparco, Warenhuis en Adantie is nagenoeg in alle gevallen aan u zelf te wijten, geen juiste frankering, of helemaal niet. Hierdoor geen per definitie zendingen fout dit is overigens gemakkelijk te verhelpen door het conform systeem te handelen.
(...)
Ook moeten wij constateren dat de betalingen naar ons uitblijven, afspraken nog steeds niet worden nagekomen, facturen van u niet kloppen en er ten onrechte posten worden opgevoerd,
€ 13 gebieden, administratie kosten. U begrijpt ons geduld en coulance raakt op, de klachten binnen uw werkgebieden nemen weer hand over hand toe, uw brengt ons systeem ernstig schade toe. Mocht u niet hele korte termijn daadwerkelijk verbetering laten zien zijn wij definitief u te verwijderen uit het systeem. Wij hopen dan ook dat onze waarschuwing nu wel ter harte neemt en orde op zaken stelt.
(...)”.
2.4 Op 10 februari 2005 was [eiser] tot een bedrag van € 6.012,25 achterstallig met betaling van de door haar uit hoofde van de franchiseovereenkomst aan Packs & Flowers verschuldigde bedragen.
2.5 Bij aangetekende brief van 21 maart 2005 heeft Packs & Flowers – voor zover hier van belang – het volgende aan [eiser] meegedeeld:
“(...)
Ondanks diverse, gesprekken en brieven, heeft dit niet mogen lijden tot het gewenste resultaat. Wij hebben u dit onder andere ook 1 december 2004 reeds schriftelijk bevestigd. Ook hebben wij aangegeven als situatie zich zou blijven herhalen wij gepaste maatregelen zouden nemen.
(...)
De laatste drie maanden blijven zich de problemen maar opstapellen en herhalen. Afgelopen vrijdag middag hebben wij van het telefoongesprek, wat tussen u en de [betrokkene] plaats vond kennisgenomen. Tijdens dit gesprek geeft uw aan producten van klanten zonder blikken of blozen in de container te hebben gegooid. Dit is opzettelijke vernieling van andermans eigendommen, dit nemen wij u niet alleen hoogst kwalijk maar is ook een strafbaar feit. Opnieuw bezorgt u het systeem een hele slechte naam.
Opsomming van punten van de kwaliteit van Eemland koeriers:
Slechte bezorging
Van de gemaakte T-Mobile fouten is een groot aantal in uw werkgebied
Regelmatig verbaal geweld richting collega’s, klanten en personeel HOP
Opzettelijke vernieling van andermans eigendom
Respectloos behandelen van collega’s
Financiële afspraken niet nakomen/verdraaien
Niet werken conform het systeem
Wij kunnen niet anders dan concluderen dat u op vele punten van het franchisecontract ernstig in gebreke blijft en kunnen dit dan niet langer tolereren.
Wij stellen u dan per direct in gebreke en ontbinden bij deze het contract.
(...)”.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
In conventie
3.1 [eiser] vordert – na vermeerdering van eis - dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. Packs & Flowers zal veroordelen de met [eiser] gesloten franchiseovereenkomst
na te komen, met dien verstande dat [eiser] per direct wordt toegelaten tot
deelname aan de door Packs & Flowers geëxploiteerde franchiseformule, waaronder
toevoeging van [eiser] in de online database van Packs & Flowers, op straffe van
verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat [eiser] niet wordt
toegelaten tot deelname aan de franchiseformule, althans een door de voorzieningenrechter in
goede justitie te bepalen bedrag;
2. Packs & Flowers zal veroordelen zich te onthouden van het doen van mededelingen aan
derden, als gevolg waarvan de reputatie van [eiser] schade op kan lopen,
waaronder begrepen uitlatingen met betrekking tot de kwaliteit van dienstverlening en de
financiële positie van [eiser];
3. Packs & Flowers zal veroordelen tot betaling van een voorschot van € 47.250,-- op de door
[eiser] geleden schade;
4. Packs & Flowers zal veroordelen zich te onthouden van het doen van mondelinge of
schriftelijke (lasterlijke) uitlatingen met betrekking tot [eiser], dan wel zijn
medewerkers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per
overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
en voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat de franchiseovereenkomst is beëindigd:
5. Packs & Flowers zal veroordelen om [eiser] toe te staan zijn activiteiten voort te
zetten zoals zij dat tot op heden heeft gedaan, zij het zonder gebruik te maken van het systeem
van Packs & Flowers;
6. Packs & Flowers zal verbieden nog langer klanten van [eiser] te benaderen, wier
gegevens bekend zijn bij Packs & Flowers door deelname van [eiser] aan de
franchiseformule, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per
overtreding, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
7. Packs & Flowers zal veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de
buitengerechtelijke kosten op basis van het rapport voor Werk II, alsmede met de gemaakte
kosten voor de gelegde conservatoir derdenbeslagen, althans een door de voorzieningenrechter
in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2 Aan deze vordering heeft [eiser] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
[eiser] is niet tekort geschoten in zijn verplichtingen uit de overeenkomst en voorts is hij niet schriftelijk in gebreke gesteld, zodat hij niet in verzuim is geraakt.
Daarnaast rechtvaardigt een eventuele ontbinding haar gevolgen niet. Door directe uitsluiting van deelname aan de franchiseformule is [eiser] niet langer in staat zijn klanten te bedienen waardoor zijn bedrijf in zijn voortbestaan wordt bedreigd.
Door de handelswijze van Packs & Flowers lijdt Eemland schade van globaal € 2.500,-- per week, welke schade onder andere ziet op gemaakte meerkosten voor de inschakeling van andere koeriersdiensten door Eemland om haar klanten van dienst te kunnen zijn en op gemiste inkomsten uit hoofde van uitrijvergoedingen. De totale schade tot het einde van de overeengekomen contractsduur wordt door Eemland begroot op € 420.000,--, eventueel te verwachten groei van de bedrijfsactiviteiten niet meegerekend. Daarnaast bestaat zijn schade uit de betaalde entrance fee van € 7.250,--, alsmede uit door hem gedane investeringen met betrekking tot onder andere merchandising in de “huisstijl” van de formule.
3.3 Packs & Flowers heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
In reconventie
3.4 Packs & Flowers vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiser] zal veroordelen het gelegde derdenbeslag onder de ABN Amro Bank binnen 48 uur na betekening van dit vonnis op te heffen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat [eiser] niet aan het gebod tot opheffing voldoet, alsmede [eiser] zal veroordelen in de kosten van de reconventionele vordering.
3.5 Aan deze vordering heeft Packs & Flowers tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
De tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst is op 21 maart 2005 rechtsgeldig door Packs & Flowers met onmiddellijke ingang ontbonden. [eiser] heeft dan ook niets van Packs & Flowers te vorderen, zodat zijn vordering ondeugdelijk is. [eiser] maakt op die grond misbruik van zijn recht om beslag te leggen.
3.6 [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het hierna volgende zo nodig zal worden ingegaan.
4. DE BEOORDELING
In conventie
4.1 Packs & Flowers heeft primair betoogd, dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen dan wel dat [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe heeft Packs & Flowers aangevoerd, dat zij de franchiseovereenkomst heeft gesloten met de vennootschap onder firma Eemland Koeriers en niet met [eiser] in persoon. Op 21 maart 2005 is de rechtsvorm van deze vennootschap gewijzigd in een eenmanszaak en ingevolge het bepaalde in artikel 18 van de overeenkomst is de franchisenemer verplicht om de franchisegever tijdig te informeren omtrent het voornemen de rechtsvorm te wijzigen, aan welke verplichting de vennootschap niet heeft voldaan.
In deze stelling kan Packs & Flowers niet worden gevolgd. In het franchisecontract wordt slechts [eiser] handelende onder de naam Eemland Koeriers vermeld als de franchisenemer, zodat deze heeft te gelden als de contractuele wederpartij van Packs & Flowers. De omstandigheid dat onder het contract tevens een onleesbare handtekening staat met daarbij de vermelding “Franchisenemer Partner” maakt dat niet anders. Immers, noch de naam van die partner noch in welke hoedanigheid die partner het contract heeft mede-ondertekend of welke verplichtingen deze op zich heeft genomen, zijn in het contract vermeld. Dit verweer moet dan ook worden verworpen.
4.2 Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Packs & Flowers, mede gelet op de wederzijdse belangen, op 21 maart 2005 de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst rechtsgeldig met onmiddellijke ingang heeft kunnen beëindigen.
4.3 Zoals hiervoor onder 2.1 vermeld, houdt de franchiseovereenkomst in artikel 1 lid 2 in dat ieder van partijen het recht heeft de overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van een aangetekende brief op te zeggen indien de andere partij in strijd handelt met enige bepaling van die overeenkomst en het verzuim niet binnen 14 dagen na schriftelijke ingebrekestelling wordt opgeheven, terwijl daarnaast de franchisegever krachtens het bepaalde in het derde lid van artikel 1 gerechtigd is de overeenkomst op grond van gewichtige redenen op te zeggen per aangetekende brief met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
4.4 [eiser] heeft allereerst aangevoerd, dat hij niet schriftelijk in gebreke is gesteld, zodat hij ook niet in verzuim is geraakt. Packs & Flowers was daarom niet gerechtigd om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Tevens weerspreekt [eiser] dat sprake is van gewichtige redenen die een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen, terwijl ook de daarbij voorgeschreven termijn van dertig dagen niet in acht is genomen.
4.5 In deze procedure kan voorshands in het midden worden gelaten of de overeenkomst door Packs & Flowers is beëindigd krachtens het bepaalde in lid 2 of lid 3 van artikel 1 van de overeenkomst. Immers, indien en voor zover de door Packs & Flowers gepretendeerde tekortkomingen van [eiser] in rechte mochten komen vast te staan en afgezien van de vraag of [eiser] wel op de voorgeschreven wijze in gebreke is gesteld, in beide gevallen zal voldoende aannemelijk moeten zijn dat de bodemrechter – later oordelend – tot de conclusie zal komen dat die tekortkomingen de ontbinding danwel de opzegging rechtvaardigen.
4.6 Packs & Flowers heeft ter feitelijke onderbouwing van hetgeen door haar in haar brief van 21 maart 2005 ter motivering van de ontbinding van de overeenkomst is vermeld, volstaan met verwijzing naar de door haar overgelegde producties. Deze producties (e-mails) zijn afkomstig van de volgende bedrijven:
1. KBS Aalst d.d. 16 juni 2004
2. Eitens-Haren B.V. d.d. 4 oktober 2004
3. Warenhuisservice d.d. 25 november 2004
4. Adanti Nederland B.V. d.d. 1 december 2004
5. Sparco Internation B.V. d.d. 13 januari 2005
5. Kapteyn Bloemen d.d. 3 februari 2005 en 17 maart 2005.
De overige door Packs & Flowers in haar brief van 21 maart 2005 vermelde redengeving is door haar op geen enkele wijze feitelijke onderbouwd, zodat deze na de gemotiveerde betwisting door [eiser] verder buiten beschouwing zal worden gelaten.
4.7 [eiser] heeft erkend, dat de klacht van Warenhuisservice berust op een fout van één van zijn chauffeurs en dat deze inmiddels hierover is berispt. Voorts blijkt uit een brief van Warenhuisservice B.V. d.d. 1 februari 2005 dat het verbreken van de relatie met de franchise-organisatie niet te wijten is aan [eiser] doch het gevolg is van het handelen van Packs & Flowers zelf. Deze klacht betreft derhalve een eenmalige gebeurtenis en zal daarom verder buiten beschouwing worden gelaten.
4.8 Uit de e-mail van Adanti Nederland B.V. blijkt, dat zij de relatie met de franchise-organisatie heeft verbroken wegens meerdere problemen en dat deze volgens haar niet voortkomen uit de inzet van [eiser] doch dat het verder in het traject fout loopt. Hieruit blijkt derhalve niet van een tekortkoming van [eiser].
4.9 De in de e-mails van KBS Aalst, Eitens-Haren B.V. en Sparco International B.V. vermelde klachten zijn door [eiser] gemotiveerd weersproken, zodat zonder nadere bewijslevering – waarvoor in deze procedure geen plaats is – de juistheid van die klachten niet valt vast te stellen. Ook deze klachten moeten daarom verder buiten beschouwing worden gelaten. Dit klemt te meer waar deze klachten dateren van ruime tijd geleden en kennelijk toen voor Packs & Flowers geen aanleiding vormden om op dat moment duidelijk actie richting [eiser] te ondernemen, althans dit is door haar niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt.
4.10 De door Kapteyn Bloemen in haar e-mail van 3 februari 2005 genoemde klachten zijn door [eiser] gemotiveerd weersproken, zodat zonder nadere bewijslevering de juistheid van die klachten niet valt vast te stellen. Wel heeft [eiser] erkend dat al langere tijd problemen bestonden tussen hem en Kapteyn Bloemen over het niet voldoen van facturen door Kapteyn Bloemen en en dat deze problemen uiteindelijk erin hebben geculmineerd dat hij dertien op 17 maart 2005 door Kapteyn Bloemen ter bezorging aangeboden pakketten bloemen niet heeft bezorgd doch heeft verdeeld onder zijn medewerkers. Hiertoe is hij echter volgens zijn eigen stelling pas toe overgegaan nadat hij dit voornemen telefonisch heeft geuit tegenover Kapteyn Bloemen en zij had meegedeeld: “Je doet maar”. Packs & Flowers heeft deze lezing van [eiser] niet weersproken, zodat deze voorshands voldoende aannemelijk is.
4.11 Door Packs & Flowers is niet weersproken, dat door ontbinding van de franchiseovereenkomst de onderneming van [eiser] ernstig in zijn voortbestaan wordt bedreigd.
4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie, dat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [eiser] zodanig is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst, dat, mede gelet op de wederzijdse belangen van partijen, de ontbinding van de franchiseovereenkomst daardoor is gerechtvaardigd. De vordering tot veroordeling van Packs & Flowers om de met [eiser] gesloten franchiseovereenkomst na te komen, is dan ook voor toewijzing vatbaar.
4.13 Aan de te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.14 [eiser] vordert tevens veroordeling van Packs & Flowers tot betaling van een voorschot op de door hem geleden schade.
Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet volgens de Hoge Raad niet alleen worden onderzocht of het bestaan van een vordering van [eiser] op Packs & Flowers voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van belangen van partijen dient mede te worden betrokken het risico van de onmogelijkheid van de terugbetaling door [eiser] van de toe te wijzen geldvordering. Terughoudendheid acht de Hoge Raad geboden.
4.15 Packs & Flowers heeft de door [eiser] gepretendeerde schade gemotiveerd weersproken en [eiser] heeft deze schade op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd. Deze vordering is dan ook voorshands onvoldoende aannemelijk geworden, zodat deze moet worden afgewezen.
4.16 De vorderingen vermeld onder 3.1 sub 2 en 4 zullen eveneens worden afgewezen, nu Packs & Flowers deze vorderingen gemotiveerd heeft betwist en [eiser] ook deze vorderingen op geen enkele wijze feitelijk heeft onderbouwd.
4.17 Packs & Flowers zal als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
In reconventie
4.18 Packs & Flowers vordert dat [eiser] zal worden veroordeeld het door hem gelegde derdenbeslag onder ABN Amro Bank op te heffen.
4.19 Volgens artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen.
4.20 Op grond van hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de door Packs & Flowers aangevoerde gronden de ontbinding van de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst niet kunnen rechtvaardigen. Dit brengt met zich dat eveneens voldoende aannemelijk is dat [eiser] door het met ingang van 21 maart 2005 afgesloten zijn van deelname van de franchiseformule schade heeft geleden, tot vergoeding waarvan Packs & Flowers gehouden is. De vordering tot opheffing van het gelegde beslag moet daarom worden afgewezen.
4.21 Packs & Flowers zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, recht doende:
In conventie
1. veroordeelt Packs & Flowers de met Van derVorst gesloten franchiseovereenkomst na te komen aldus, dat [eiser] direct na betekening van dit vonnis wordt toegelaten tot deelname aan de door Packs & Flowers geëxploiteerde franchiseformule, waaronder toevoeging van [eiser] in de online database;
2. veroordeelt Packs & Flowers tot betaling van een dwangsom aan [eiser] van € 500,-- (vijfhonderd euro) per dag voor iedere dag dat zij niet voldoet aan de hiervoor onder 1. uitgesproken veroordeling;
3. bepaalt het maximum van de aldus te verbeuren dwangsommen op een bedrag van
€ 25.000,-- (vijfentwintigduizend euro);
4. veroordeelt Packs & Flowers in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot op € 1.125,60 wegens verschotten en € 816,-- wegens salaris procureur;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst af het meer of anders gevorderde;
In reconventie
7. wijst de vordering van Packs & Flowers af;
8. veroordeelt Packs & Flowers in de kosten van het geding die, voor zover gevallen aan de zijde van [eiser] tot op deze uitspraak worden begroot € 408,-- wegens salaris procureur;
Aldus gewezen door mr. D. Vergunst, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
cm/vg
