Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AZ6096
print mailafriend

Jurisprudentie

AZ6096

Datum uitspraak2007-06-08
Datum gepubliceerd2007-06-08
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersR06/002HR
Statusgepubliceerd


Indicatie

Procesrecht; ontvankelijkheid beroep; berusting, geen ambtshalve toetsing, HR komt terug van eerdere rechtspraak. Rechtspersonenrecht; schorsing en ontslag op grond van art. 2:298 BW van bestuursleden van stichting wegens wanbeheer waaronder schending van het uitkeringenverbod (81 RO); verwijzing naar HR 20 april 2007, nr. R06/003, NJ 2007, 241.


Conclusie anoniem

nr. R06/002HR Mr. L. Timmerman Parket 12 januari 2007 Conclusie inzake [Verzoekster] tegen de Officier van Justitie in het Arrondissement Zwolle Fraude Unit Noord en Oost Nederland en/of de Advocaat-Generaal van het openbaar ministerie bij het Gerechtshof te Arnhem (hierna: de Officier van Justitie resp. de Advocaat-Generaal en tezamen: het openbaar ministerie) 1. Feiten en procesverloop 1.1 In deze zaak staan, voor zover in cassatie van belang, de volgende feiten vast.(1) Op 12 juni 2001 is [verzoekster] (verzoekster tot cassatie) aangetreden als bestuurder van de "Dr. A. Fuldauerstichting" (hierna: de Stichting) te Hengelo. Vanaf dat moment bestond het bestuur van de Stichting uit [verzoekster], [betrokkene 1], die reeds sinds 16 december 1980 bestuurder was, en [betrokkene 3], die op 1 januari 1991 als bestuurder was aangetreden. De Stichting heeft, sinds de (laatste) statutenwijziging van 23 april 2004, ten doel 'het verlenen en creëren en instandhouden van woon- en zorgfaciliteiten ten behoeve van ouderen en gehandicapten, alsmede het verlenen van deze faciliteiten aan andere zorginstellingen die zich richten op het algemeen maatschappelijk belang, in de breedste zin van het woord en voorts al hetgeen met één ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords". 1.2 Op 19 november 2004 heeft de Officier van Justitie (verweerder in cassatie) bij de Arrondissementsrechtbank te Almelo een verzoekschrift ingediend. Daarin heeft hij de rechtbank verzocht om op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Stichting: [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] te ontslaan en hen in afwachting van de uitspraak als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2]. 1.3 Bij (tussen)beschikking van 24 november 2004 heeft de rechtbank op grond van art. 298 lid 2 BW de bestuurders, [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster], geschorst in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag c.q. het tijdstip waarop die uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan. Daarnaast heeft de rechtbank ook op grond van art. 2: 298 lid 2 BW [betrokkene 2] voorlopig benoemd tot nieuw bestuurslid en wel tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek onherroepelijk zal zijn geworden c.q. het ontslag zal zijn ingegaan. 1.4 Tijdens de mondelinge behandeling op 31 januari 2005 hebben [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] een verweerschrift ingediend. 1.5 Bij (eind)beschikking van 24 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedragingen van de bestuursleden [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [verzoekster] dienen te leiden tot hun ontslag. Omdat [betrokkene 3] evenwel, zoals bleek uit zijn brief van 28 januari 2005 aan de Stichting, reeds ontslag had genomen, heeft de rechtbank het verzoek voor zover gericht tot hem afgewezen. Voorts heeft de rechtbank, teneinde te voorkomen dat de Stichting zonder bestuurders zal komen te zitten, [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. Ik neem aan dat dit op grond van art. 2: 299 BW moet zijn geschied. Dit blijkt niet met zoveel woorden uit de eindbeschikking van de rechtbank(2). 1.6 [Verzoekster] is tegen beide beschikkingen van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem.(3) De Officier van Justitie heeft door tussenkomst van de Advocaat-Generaal een verweerschrift ingediend. 1.7 Nadat op 15 augustus 2005 de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 10 oktober 2005 de (tussen)beschikking van de rechtbank d.d. 24 november 2004, waarbij [verzoekster] als bestuurder is geschorst en [betrokkene 2] als tijdelijk bestuurder is benoemd, bekrachtigd. Daarentegen heeft het hof het verzoek tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en de benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid afgewezen onder vernietiging van de door de rechtbank gegeven (eind)beschikking van 24 februari 2005.(4) Hierbij overweegt het hof in r.o. 3.14: "Met het onherroepelijk worden van deze uitspraak zal de voorlopige voorziening van de rechtbank, en daarmee dus de schorsing van [verzoekster] en de tijdelijke benoeming van [betrokkene 2], eindigen en zal [verzoekster] weer bestuurder van de stichting zijn". 1.8 [Verzoekster] is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. Het openbaar ministerie heeft een verweerschrift ingediend en zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het hierop ingediende verweerschrift heeft [verzoekster] een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het incidenteel cassatieberoep. Het openbaar ministerie heeft zich tegen dit ontvankelijkheidsverweer verweerd en heeft voor het geval de Hoge Raad het openbaar ministerie (toch) niet-ontvankelijk mocht oordelen, een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep. Het over en weer gedane beroep op niet-ontvankelijkheid brengt mee dat alvorens het principaal en incidenteel cassatieberoep voor bespreking in aanmerking kunnen komen, eerst de ontvankelijkheid van deze beroepen moet worden onderzocht. 2. De ontvankelijkheid van het principaal en incidenteel cassatieberoep 2.1 Kort samengevat weergegeven, baseren beide partijen hun beroep op niet-ontvankelijkheid op berusting door de wederpartij; zowel [verzoekster] als het openbaar ministerie heeft aangevoerd dat de ander zich bij 's hofs beschikking heeft neergelegd en aldus afstand heeft gedaan van het recht om daartegen een rechtsmiddel (cassatie) in te stellen. Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad de vraag of berusting in de bestreden uitspraak heeft plaatsgevonden, zelfstandig beoordeelt met inbegrip van haar feitelijke aspecten, zie: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 400 (Korthals Altes), aant. 1; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie, nr. 53; A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie voor HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK onder nr. 6; Snijders in zijn noot onder HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 (onder nr. 2). Of zoals A-G Ten Kate dit treffend in zijn conclusie voor HR 6 december 1985, NJ 1986, 196 onder nr. 12 verwoord: "Hier doet zich een van de zeldzame gevallen voor, waarin Uw Raad zelfstandig de feiten onderzoekt." Zie in zelfde zin zijn conclusie voor HR 3 juni 1988, NJ 1988, 808 onder nr. 5. Alvorens nader de feiten in deze zaak te onderzoeken, zal eerst worden aangegeven wanneer sprake is van berusting. 2.2 Berusting is een eenzijdige rechtshandeling gericht tot de wederpartij. Dit betekent dat bij de vraag of sprake is van berusting door een partij moet worden nagegaan of de 'berustende' partij aan de wederpartij voldoende duidelijk heeft kenbaar gemaakt dat zij afstand doet van een processueel rechtsmiddel. Reeds een aantal decennia is daarbij vaste rechtspraak dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt óf een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (cursiveringen LT): HR 12 maart 1971, NJ 1971, 229; HR 16 januari 1976, NJ 1977, 97; HR 1 juli 1983, NJ 1984, 50; HR 6 december 1985, NJ 1986, 196; HR 18 april 1986, NJ 1987, 480 m.nt. WHH; HR 3 juni 1988, NJ 1988, 808; HR 8 februari 1991, NJ 1992, 98 m.nt. HJS; HR 20 oktober 1995, NJ 1997, 215 m.nt. WMK; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 11 april 2003, NJ 2003, 440; HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364. De eis van ondubbelzinnigheid brengt mee dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het aannemen van berusting gelet op de ingrijpende gevolgen die daaraan verbonden zijn. Er mag kortom geen twijfel over bestaan dat de bedoeling heeft bestaan dat berust wordt: Hammerstein en Winters 2005, Tekst & Commentaar Burgerlijke rechtsvordering, art. 334 en art. 400, aant. 3 resp. aant. 4; A-G Ten Kate in zijn conclusie voor HR 6 december 1985, NJ 1986, 196 onder nr. 10; A-G Wesseling van Gent in haar conclusie voor HR 30 juni 2006, NJ 2006, 364 onder nr. 2.5. Voor de onderhavige casus en gelet op de stellingen van partijen en de overgelegde stukken betekent dit het volgende. 2.3 Uit de faxbrief van 18 november 2005 van de raadsman van [verzoekster] aan de Officier van Justitie, die beiden hebben ondertekend, blijkt dat het openbaar ministerie jegens de raadsman van [verzoekster] (expliciet) heeft verklaard dat het geen cassatie zal instellen tegen 's hofs beschikking.(5) Deze verklaring wordt door het openbaar ministerie in cassatie ook niet betwist. Daarmee staat m.i. vast dat het openbaar ministerie zich ondubbelzinnig heeft neergelegd bij de beschikking van het hof van 10 oktober 2005. In zoverre slaagt dus het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verzoekster]. Het beroep van het openbaar ministerie op art. 427 lid 1 Rv dat bepaalt dat de verweerder bij verweerschrift ondanks berusting van zijn zijde in cassatie kan komen, gaat m.i. niet op. Dit heeft te maken met het feit dat deze bepaling in redelijkheid slechts betrekking kan hebben op de situatie waarin uitsluitend de verweerder in de uitspraak heeft berust. In zelfde zin voor de ontvankelijkheid van incidenteel appel: Hof Leeuwarden 1 maart 1978, NJ 1978, 618. Bedacht moet worden dat indien tevens de verzoeker tot cassatie in de beslissing heeft berust, zij in rechte onaantastbaar wordt. Zo gaat de uitspraak door berusting door beide partijen vervroegd in kracht van gewijsde. Zie: Hugenholtz/Heemskerk 2006, nr. 145; Veegens-Korthals Altes-Groen 2005, nr. 53 (slot). Dit brengt (onvermijdelijk) met zich mee dat ingeval van zgn. 'wederzijdse' berusting ook incidenteel cassatieberoep niet meer kan worden ingesteld. Daarom dient m.i. te worden aangenomen dat art. 427 lid 1 Rv niet van toepassing is als door beide partijen in de uitspraak is berust. In casu is sprake van 'wederzijdse' berusting. Zoals het openbaar ministerie terecht heeft aangevoerd, blijkt m.i. uit de genoemde faxbrief van de raadsman van [verzoekster] aan de Officier van Justitie dat [verzoekster] evenzeer in 's hofs beschikking heeft berust. In aansluiting op de passage dat het openbaar ministerie tegen 's hofs beschikking geen cassatie zal instellen, heeft de raadsman van [verzoekster] in de genoemde faxbrief geschreven: "Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermede onherroepelijk geworden is." Evenzo valt in de brieven van 18 november 2005 die de raadsman van [verzoekster] aan de bestuursleden van de Stichting heeft gestuurd, te lezen:(6) "Bijgaand zend ik u een afschrift van de bevestiging van de Officier van Justitie, mr. H.J. Timmer, d.d. 18 november 2005 waarin is vastgelegd dat er van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 10 oktober 2005 aangaande [verzoekster] geen cassatie wordt ingesteld, waardoor voornoemde uitspraak van het Gerechtshof onherroepelijk is geworden." Het feit dat de raadsman van [verzoekster] (zowel jegens het openbaar ministerie als jegens derden) heeft verklaard dat de uitspraak gelet op de berusting van het openbaar ministerie onherroepelijk is geworden, brengt mee dat ook [verzoekster] in de uitspraak heeft berust. Berusting leidt enkel tot onherroepelijkheid van een rechterlijke uitspraak als beide partijen daarin hebben berust. Immers, zoals ik hiervoor al aangaf, gaat een uitspraak, zolang de termijn voor een gewoon rechtsmiddel nog niet is verstreken, slechts vervroegd in kracht van gewijsde als sprake is van 'wederzijdse' berusting. De stelling van [verzoekster] dat zij slechts gedeeltelijk in de beschikking van het hof heeft berust, nu haar raadsman met de opmerking betreffende de onherroepelijkheid van de beschikking uitsluitend het oog zou hebben gehad op de voor [verzoekster] gunstige beslissing van het hof (en niet op de voor haar ongunstige beslissing ten aanzien van de schorsing en de tijdelijke benoeming van [betrokkene 2] als bestuurder),(7) acht ik onhoudbaar. Uit niets blijkt dat zij zich slechts gedeeltelijk bij de beschikking heeft neergelegd dan wel dat zij heeft gesteld dat de beschikking slechts gedeeltelijk onherroepelijk zou zijn geworden. Uit de aangehaalde faxbrieven blijkt eerder het tegendeel. Daarbij komt dat, zoals [verzoekster] zelf ook heeft gesteld,(8) de aanleiding voor haar om toch cassatie in te stellen gelegen was in het feit dat zij nadat zij de onherroepelijkheid van de beschikking had ingeroepen (te weten op 18 november 2005) door het bestuur van de Stichting op 28 november 2005 was ontslagen en haar vordering in de daarop geëntameerde procedure bij de voorzieningenrechter werd afgewezen(9). Hieruit blijkt m.i. veeleer dat [verzoekster] achteraf niet gelukkig was met het eerder door haar onmiskenbaar ingenomen en (in de faxbrieven van 18 november 2005) tot uitdrukking gebrachte standpunt dat zij zich onvoorwaardelijk bij 's hofs beschikking neerlegde. 2.4 Als verweer tegen het door het openbaar ministerie gedane beroep op berusting heeft [verzoekster] verder nog gewezen op de omstandigheid dat het openbaar ministerie niet meteen in zijn (eerste) verweerschrift tegen het principaal cassatieberoep zich op berusting zijdens [verzoekster] heeft beroepen.(10) Hieruit zou in de eerste plaats volgen dat [verzoekster] niet in 's hofs beschikking heeft berust. Deze stelling acht ik in het licht van het voorgaande onjuist. Bovendien heeft het openbaar ministerie wel in zijn 'tweede' verweerschrift een beroep gedaan op de berusting door [verzoekster],(11) zodat deze stelling (ook) reeds om die reden faalt. Daarnaast heeft [verzoekster] aangevoerd - kort samengevat weergegeven - dat het door het openbaar ministerie gedane beroep op berusting te laat, want niet in het eerste processtuk in cassatie, is gedaan, zodat de Hoge Raad geen acht kan slaan op de in het tweede verweerschrift door het openbaar ministerie gestelde feiten en omstandigheden waaruit de berusting zijdens [verzoekster] zou kunnen volgen.(12) Ook deze stelling is m.i. onhoudbaar omdat de rechter ambtshalve moet vaststellen dat er van berusting sprake is. Reeds in zijn arresten van 18 december 1919, NJ 1920, 41 en van 15 juni 1956, NJ 1956, 399 heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter verplicht is om ingeval van berusting de niet-ontvankelijkheid ambtshalve uit te spreken. Hoewel van berusting (uiteraard) uit de door (één der) partijen gestelde feiten zal moeten blijken, betekent dit dus dat het feit dat het openbaar ministerie het beroep op berusting (en op de daarvoor relevante feiten) niet in het eerste maar in het tweede verweerschrift heeft gedaan, niet in de weg staat aan het (ambtshalve) uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] wegens berusting. 2.5 [Verzoekster] heeft evenwel aangevoerd dat niet langer dient te worden vastgehouden aan deze oude rechtspraak.(13) Volgens haar is de kritiek die hierop in de loop der tijd is geuit terecht. Zo meent zij dat bij een beroep op berusting uitsluitend het belang van de wederpartij in het geding is (en niet de openbare orde), voor welk belang de wederpartij zelf kan opkomen. Bovendien zou het volgens [verzoekster] in overeenstemming zijn met het meer recente arrest van HR 6 maart 1987, NJ 1987, 904 m.nt. WHH indien zou worden aangenomen dat de rechter niet ambtshalve dient vast te stellen dat sprake is van berusting. In het door [verzoekster] genoemde arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van niet-ontvankelijkheid van een cassatieberoep wegens dading pas sprake kan zijn als dit door verweerders is gesteld en, tegenover betwisting hiervan door eiser, is bewezen dat een dading is tot stand gekomen van zodanige inhoud dat het belang van eiser bij het beroep is vervallen. Zoals annotator Heemskerk in zijn noot terecht opmerkt past dit in de algemene lijn dat de rechter overeenkomsten en bedingen tussen partijen niet ambtshalve toepast, maar alleen na beroep daarop door een partij. Daarmee wordt duidelijk dat dit arrest meebrengt dat de ontvankelijkheid van een cassatieberoep slechts dan niet ambtshalve dient te worden beoordeeld wanneer de grond voor niet-ontvankelijkheid (enkel) gelegen is in een overeenkomst. In het onderhavige geval is de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] niet terug te voeren op een (vaststellings)overeenkomst, maar op de omstandigheid dat zij en het openbaar ministerie in de beschikking hebben berust die daardoor onherroepelijk is geworden. Bovendien wordt door [verzoekster] uit het oog verloren dat bij berusting niet uitsluitend het belang van de wederpartij in het geding is, zoals zij meent, maar ook de rechtszekerheid, waaraan bijzonder gewicht toekomt bij de vraag of een rechterlijke uitspraak al of niet in kracht van gewijsde is gegaan. Anders dan [verzoekster] betoogt, meen ik dan ook dat er geen aanleiding bestaat om terug te komen van het in de genoemde rechtspraak aanvaarde standpunt dat de rechter ingeval van berusting de niet-ontvankelijkheid ambtshalve dient uit te spreken. Voor zover [verzoekster] betoogt dat ook ingeval wordt vastgehouden aan de meergenoemde jurisprudentiële regel, te gelden heeft dat de wederpartij van de partij die zou hebben berust - i.c. het openbaar ministerie - in haar éérste processtuk in cassatie een beroep moet doen op feiten en omstandigheden waaruit de berusting zou (kunnen) volgen, miskent zij dat het moment waarop de feiten worden aangevoerd waaruit de berusting zou volgen, er (op zichzelf genomen) niet aan in de weg staat dat de Hoge Raad op grond van zijn rechtspraak ambtshalve de (hem gebleken) berusting moet uitspreken. 3. Conclusie Deze strekt in het principaal cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] en in het incidenteel cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Het gaat hier om de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in haar (eind)beschikking van 24 februari 2005 en welke door het hof - kennelijk - evenzeer tot uitgangspunt zijn genomen. Nu ik meen dat zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk is (zie verderop onder nr. 2), volsta ik met een zeer bondige weergave van hetgeen zich in deze zaak heeft afgespeeld. 2 Zie over de grondslag van de benoeming van [betrokkene 2] het verweerschrift van de Officier van Justitie voor het Gerechtshof Arnhem onder 8. Zie overigens de betwisting hiervan door Mr. van Kampen in het proces-verbaal van mondelinge behandeling door het gerechtshof Arnhem op 15 augustus 2005. 3 Ook [betrokkene 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikkingen van de rechtbank. 4 Ten aanzien van [betrokkene 1] heeft het hof overigens anders geoordeeld. Tegen deze beschikking heeft (ook) [betrokkene 1] cassatieberoep ingesteld. Vgl. mijn conclusie met zaaknummer R06/003. 5 Deze faxbrief is door het openbaar ministerie bij het verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep als productie 2 overgelegd. 6 Zie producties 3A, 3B, 3C en 3D bij het verweerschrift van het openbaar ministerie tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep. 7 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.7 en nr. I.8. 8 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.9 en nr. I.10. 9 Zie het vonnis van de rechtbank Almelo van 21 december 2005, opgenomen als productie 1 bij het verweerschrift tegen incidenteel cassatieberoep. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld (zie onderdeel 1.14 van het verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep). In het hoger beroep heeft het Hof Arnhem inmiddels uitspraak gedaan op 11 juli 2006 uitspraak gedaan (zie produktie 1 bij het verweerschrift tegen voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep. Het betrokken vonnis van de rechtbank Almelo is gepubliceerd in JOR 2006, 35. 10 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.11. 11 Hiermee bedoel ik het verweerschrift van het openbaar ministerie tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele beroep van 7 juli 2006 (onder nr. 3). 12 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.14. 13 Zie haar verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in principaal cassatieberoep onder nr. I.13.


Uitspraak

8 juni 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/002HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, t e g e n 1.a. DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND EN/OF 1.b. DE ADVOCAAT-GENERAAL VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BIJ HET GERECHTSHOF TE ARNHEM, gevestigd te Zwolle, VERWEERDERS in cassatie, verzoekers tot het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1a - verder te noemen: de officier van justitie - zich gewend tot die rechtbank en verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Dr. A. Fuldauerstichting (hierna: de Stichting), gevestigd te Hengelo, zijnde, voorzover in cassatie van belang, [betrokkene 1] en verzoekster tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de bestuurders, dan wel afzonderlijk: [betrokkene 1] en [verzoekster] - te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2]. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 november 2004 de bestuurders in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd. De bestuurders hebben het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [betrokkene 1] en [verzoekster] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. Tegen beide beschikkingen heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 10 oktober 2005 heeft het hof de tussenbeschikking van de rechtbank van 24 november 2004 bekrachtigd, de eindbeschikking van de rechtbank van 24 februari 2005 vernietigd en het verzoek tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is mede gericht tegen verweerder sub 1b. De verweerders in cassatie worden ook gezamenlijk aangeduid als: het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidentele cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. [Verzoekster] heeft bij verweerschrift tegen het incidentele cassatieberoep een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het incidentele cassatieberoep. Het openbaar ministerie heeft bij verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep verzocht hem ontvankelijk te verklaren in het incidentele cassatieberoep en voor het geval de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk mocht achten in zijn incidentele cassatieberoep een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep. [Verzoekster] heeft bij verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in het principale cassatieberoep verzocht het beroep van het openbaar ministerie op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman op de over en weer gedane beroepen op niet-ontvankelijkheid strekt in het principale cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] en in het incidentele cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep en het incidentele beroep 3.1 Aan hun hiervoor in 2 vermelde beroepen op niet-ontvankelijkheid hebben partijen ten grondslag gelegd dat sprake is van berusting in de beschikking van het hof van 10 oktober 2005. Zij beroepen zich in dit verband op een door het openbaar ministerie in cassatie overgelegde faxbrief van 18 november 2005 van de raadsman van [verzoekster] aan de officier van justitie, die beiden hebben ondertekend, en waarin onder meer het volgende is vermeld: "U bevestigde mij dat u, danwel van de zijde van het Openbaar Ministerie, van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 10 oktober 2005 jegens [verzoekster] geen cassatie zult instellen/wordt ingesteld. Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermee onherroepelijk geworden is." Daarnaast betoogt [verzoekster] dat het openbaar ministerie niet alleen op deze wijze maar ook na het instellen door [verzoekster] van haar onderhavige cassatieberoep heeft berust in de genoemde beschikking van 10 oktober 2005. Dat is volgens [verzoekster] gebeurd in de conclusie die het openbaar ministerie op 13 februari 2006 heeft genomen in het hoger beroep in een andere zaak, te weten de zaak waarin [verzoekster] en [betrokkene 1] hebben verzocht [betrokkene 2] te ontslaan als bestuurder van de Stichting en in afwachting daarvan hem als bestuurder te schorsen en een tijdelijk bestuurder te benoemen. De desbetreffende passage luidt, voorzover thans van belang: "[Betrokkene 1] en [verzoekster] dienen niet-ontvankelijk verklaard te worden omdat op 18 november de schorsing van [verzoekster] ongedaan is gemaakt en [betrokkene 2] vanaf die tijd niet meer de status heeft van door de rechtbank benoemd bestuurder. De datum van 18 november 2005 is de datum waarop de officier van justitie desgevraagd heeft laten weten geen beroep in cassatie [tegen de beschikking van het hof van 10 oktober 2005] in te zullen stellen. [Betrokkene 1] en [verzoekster] hebben dat wel gedaan". 3.2 Het openbaar ministerie heeft het beroep van [verzoekster] op de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep wegens berusting bestreden met een beroep op art. 427 lid 1 Rv. Die bepaling geldt volgens het openbaar ministerie ook voor berusting die heeft plaatsgevonden nadat het principale beroep was ingesteld. Overigens is er geen sprake van berusting met het gestelde in de conclusie van 13 februari 2006 in de genoemde andere procedure. Voor het geval het openbaar ministerie nochtans in zijn incidenteel beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, dient de Hoge Raad alsnog [verzoekster] in haar principaal beroep wegens berusting niet-ontvankelijk te verklaren, hetgeen de Hoge Raad ambtshalve zou dienen te doen. Aldus, kort samengevat, het verweer van het openbaar ministerie. Hiertegen heeft [verzoekster] betoogd dat de Hoge Raad berusting niet ambtshalve beoordeelt en dat het openbaar ministerie zich te laat op berusting aan de zijde van [verzoekster] heeft beroepen, nu het zulks niet in zijn eerste processtuk in cassatie (het verweerschrift in het principale beroep) heeft gedaan. 3.3.1 Bij de beoordeling van een en ander wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 427 lid 1 Rv. kan de verweerder ondanks berusting van zijn zijde in cassatie komen. Deze bepaling is - evenals de daarmee corresponderende bepalingen van art. 410 lid 2 en, voor het hoger beroep, art. 339 lid 3 en art. 358 lid 5 Rv. - gegrond op de volgende ratio. Wanneer de uitspraak in de vorige instantie voor beide partijen gunstige en ongunstige beslissingen bevat, zal een partij die in de uitspraak heeft berust, ondanks de voor haar ongunstige beslissingen, dit veelal hebben gedaan om aan het geding een einde te maken in de verwachting dat haar wederpartij zou afzien van beroep tegen de voor haar nadelige beslissingen in de uitspraak. Gaat die wederpartij echter toch in beroep, waardoor de voor de eerstgenoemde partij gunstige beslissingen opnieuw ter discussie worden gesteld, dan vergt de billijkheid en het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen dat deze partij alsnog ook harerzijds de voor haar ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter kan voorleggen door middel van het instellen van incidenteel beroep. Deze ratio geldt evenwel niet ingeval deze partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan nadat zij heeft kennisgenomen van het principale beroep en de omvang daarvan. 3.3.2 Het voorgaande brengt mee dat de berusting door het openbaar ministerie bij de hiervoor in 3.1 geciteerde faxbrief van 18 november 2005, welke plaatsvond voordat het onderhavige principaal cassatieberoep werd ingesteld, als gevolg van art. 427 lid 1 Rv. niet aan ontvankelijkheid van het incidentele beroep in de weg staat. Wat betreft de stelling van [verzoekster] dat het openbaar ministerie ook na het instellen van het principale cassatieberoep heeft berust, geldt evenwel het volgende. Uit de hiervoor in 3.1 geciteerde passage uit de conclusie van het openbaar ministerie van 13 februari 2006 in de andere zaak kunnen redelijkerwijze slechts de volgende conclusies worden getrokken. Omdat het openbaar ministerie in de beschikking van het hof van 10 oktober 2005 heeft berust, was de uitspraak van het hof waarbij, in zoverre met vernietiging van de beschikking van de rechtbank Almelo van 24 februari 2005, het verzoek van het openbaar ministerie tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid alsnog werd afgewezen, onherroepelijk geworden. Op grond daarvan was de schorsing van [verzoekster] "ongedaan gemaakt" en had [betrokkene 2] "vanaf die tijd niet meer de status van door de rechtbank benoemd bestuurder". Om die redenen behoorde [verzoekster] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek althans in haar hoger beroep in die andere zaak tot ontslag van [betrokkene 2] als bestuurder van de Stichting. Nu het openbaar ministerie bij de vermelding van de omstandigheid dat [verzoekster] cassatieberoep had ingesteld geen enkel voorbehoud maakte ten aanzien van een eventueel door hem alsnog in te stellen incidenteel cassatieberoep, mocht [verzoekster] een en ander opvatten als een nieuwe berusting in de beschikking van 10 oktober 2005. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [verzoekster] op berusting door het openbaar ministerie slaagt, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn incidenteel cassatieberoep. 3.5.1 Uit de hiervoor in 3.1 geciteerde faxbrief en met name uit de zin "Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermee onherroepelijk geworden is", blijkt dat ook [verzoekster] heeft berust in de uitspraak van het hof. Het openbaar ministerie heeft in zijn verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer van [verzoekster] in het incidentele cassatieberoep betoogd dat op grond daarvan [verzoekster] alsnog in haar principaal beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, maar heeft dat beroep op niet-ontvankelijkheid gedaan onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het verweer van [verzoekster] dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn incidenteel beroep, zou honoreren. Nu dit laatste het geval is, zoals uit 3.4 blijkt, dient de door [verzoekster] opgeworpen vraag te worden beantwoord of de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het principale beroep wegens berusting harerzijds, kan of moet worden uitgesproken, ook nu het openbaar ministerie de niet-ontvankelijkheid wegens berusting eerst heeft ingeroepen nadat het zijn verweerschrift in het principale beroep had ingediend zonder daarin zich op die niet-ontvankelijkheid te beroepen. Zoals gezegd (hiervoor in 3.2) beantwoordt [verzoekster] die vraag ontkennend maar stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] op grond van berusting ambtshalve dient uit te spreken, welk standpunt door [verzoekster] wordt bestreden. 3.5.2 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Hoewel in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen dat de rechter berusting ambtshalve dient vast te stellen (zie HR 18 december 1919, NJ 1920, 41 en HR 15 juni 1956, NJ 1956, 399), ziet de Hoge Raad grond thans anders te oordelen. Het is een beginsel van burgerlijk procesrecht dat het partijen zijn die bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen. Uit dit beginsel vloeit voort dat een door een rechterlijke uitspraak in het ongelijk gestelde partij de bevoegdheid heeft om te bepalen of zij al dan niet gebruik zal maken van het recht dat de wet haar geeft een rechtsmiddel in te stellen tegen die uitspraak. Dit recht staat aldus ter vrije beschikking van die partij, hetgeen temeer blijkt uit de mogelijkheid die deze partij heeft om van dat recht jegens haar wederpartij afstand te doen, in welk geval sprake is van berusting in de uitspraak in de zin van art. 334 en 400 Rv. Deze berusting komt tot stand doordat die partij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. laatstelijk HR 30 juni 2006, nr. C05/066, NJ 2006, 364). Aldus vindt berusting plaats tussen degenen die partij zijn bij de uitspraak waarin wordt berust en binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen (en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande) te bepalen. Dit pleit al aanstonds tegen het ambtshalve uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wegens berusting. Dat spreekt te meer, indien in aanmerking wordt genomen dat, wanneer een partij in weerwil van haar berusting het rechtsmiddel instelt en de in beroep verwerende partij, in rechte verschenen, op de berusting geen beroep doet, de rechter in de regel niet op de hoogte zal zijn van de berusting en geen aanleiding zal vinden tot een onderzoek daarnaar, hetgeen meebrengt dat ondanks berusting niet-ontvankelijkverklaring van het beroep achterwege zal blijven. In dit licht is niet aanvaardbaar dat, ingeval op de berusting geen beroep is gedaan maar de rechter desalniettemin door kennisneming van de stukken of anderszins ervan op de hoogte is geraakt dat de partij die in beroep is gekomen in de bestreden uitspraak heeft berust, hij verplicht zou zijn ambtshalve op die grond de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Het aannemen van een dergelijke verplichting zou bovendien tot gevolg hebben dat de rechter dit óók zou moeten doen in het geval de verwerende partij te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van het proces ondanks de berusting. In het licht van de reeds genoemde vrijheid van partijen om te bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen, is dit moeilijk te rechtvaardigen. Dit stemt ook overeen met de regel dat van niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens een vaststellingsovereenkomst waarbij het geschil is beëindigd (een geval dat nauw verwant is met dat van wederzijdse berusting) slechts sprake kan zijn, indien de belanghebbende partij stelt - en bij betwisting bewijst - dat zodanige overeenkomst is totstandgekomen (vgl. HR 6 maart 1987, nrs. 6818-6820, NJ 1987, 904). Hiertegenover werpt het, op zichzelf gewichtige, argument van rechtszekerheid dat, indien een partij heeft berust in de uitspraak, de wederpartij en eventuele derden-belanghebbenden erop moeten kunnen rekenen dat eerstgenoemde partij niet meer met succes een rechtsmiddel zal kunnen instellen tegen de uitspraak, onvoldoende gewicht in de schaal. Die wederpartij heeft het immers in haar macht zich ten processe op de berusting te beroepen, in welk geval de rechter op grond van het bepaalde in art. 334 respectievelijk art. 400 Rv. gehouden is de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Aldus zijn de in dezen aan de orde zijnde belangen van die wederpartij voldoende beschermd. Wat de derden betreft, geldt dat niet alleen uit de mogelijkheid die de wet in de hiervoor in 3.3.1 genoemde artikelen aan de verweerder in beroep geeft om ondanks berusting incidenteel beroep in te stellen, maar ook uit de hiervoor gesignaleerde mogelijkheid voor de verweerder om geen beroep te doen op de berusting van haar wederpartij, met als gevolg dat de rechter daarvan niet op de hoogte zal raken, blijkt dat hun belangen ondergeschikt zijn aan de belangen van partijen bij de beoordeling van hun geschil in beroep. Het voorgaande leidt ertoe aan te nemen dat de rechter de niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van berusting slechts kan uitspreken indien de verwerende partij in beroep een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd. De goede procesorde brengt wel mee dat dit verweer zo spoedig mogelijk in de procedure wordt gevoerd, dus in het eerste processtuk van de verweerder. 3.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, nu het openbaar ministerie zich niet bij zijn verweerschrift in het principale beroep, en dus niet tijdig, heeft beroepen op de berusting door [verzoekster], haar berusting niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van haar beroep. 4. Beoordeling van het principale beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gelet op art. 81 RO en in het licht van hetgeen is overwogen in de tussen [betrokkene 1] en het openbaar ministerie gegeven beschikking HR 20 april 2007, nr. R06/003, NJ 2007, 241, ten aanzien van middel I, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het openbaar ministerie begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn beroep; veroordeelt het openbaar ministerie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.