Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home AZ8795
print mailafriend

Jurisprudentie

AZ8795

Datum uitspraak2007-05-29
Datum gepubliceerd2007-05-30
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers01567/06
Statusgepubliceerd


Indicatie

OM-cassatie. Lijfsvisitatie 100% controles Schiphol o.g.v. art. 17 Douanewet. Hof heeft om doelmatigheidredenen vrijgesproken. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo’n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie a.b.i. in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Het middel komt daar tegen op met het betoog dat het hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij art. 56 Sv, nu ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” i.d.z.v. art. 17 Douanewet heeft willen begrijpen. Zoals in de conclusie van de AG is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met “ lijfsvisitatie” als in die bepaling bedoeld m.n. is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder “lijfsvisitatie” is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken m.b.t. het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II, 2005-2006, 30 580). Blijkens de MvT wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. Vzv. het middel betoogt dat het hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a.2 Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In ’s hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk.


Conclusie anoniem

Nr. 01567/06 Mr. Vellinga Zitting: 13 februari 2007 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het haar tenlastegelegde, kort gezegd het opzettelijk binnen de grenzen van Nederland brengen van cocaïne. 2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat art. 17 Douanewet niet omvat onderzoek aan het lichaam. 3. De op de verdachte toegepaste controle, die in casu bestond in onderzoek aan het lichaam waarbij zij zich diende te ontkleden en na schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen(1), heeft plaatsgevonden in het kader van de zogenoemde 100%-controles op de luchthaven Schiphol, waar de Douane toe is overgegaan vanwege de grote aantallen personen die als drugskoerier gebruik maken van vluchten uit het Caribisch gebied. Die controles hebben de nodige commotie veroorzaakt. Zo heeft de Nationale ombudsman op 27 juni 2006 op eigen initiatief een kritisch rapport uitgebracht over deze methode(2) en is bij de Rechtbank te 's Gravenhage een kort geding tegen de Staat aangespannen met als inzet het stopzetten van de lijfsvisitaties van passagiers. Het rapport van de ombudsman heeft er intussen toe geleid dat de wijze van uitvoering van de controles, met name wat betreft de lijfsvisitatie, is aangepast.(3) 4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "zij op of omstreeks 06 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 5. Het Hof heeft de gegeven vrijspraak als volgt gemotiveerd: "Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota. Het hof overweegt hieromtrent het volgende Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen. De douane handelde in het kader van zijn controlebevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld. Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake. De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1998 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam. Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet. Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit. Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld. Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt. Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen. Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is. Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt." 6. Art. 17 Douanewet luidt als volgt: "1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten. 2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats. 3. Op vordering van de inspecteur zijn reizigers, die zich bevinden in een vervoermiddel dat juist het douanegebied van de Gemeenschap is binnengekomen of dat bestemd is om aanstonds te vertrekken om dat douanegebied te verlaten, gehouden hun plaats- of vervoerbewijs te vertonen. Deze verplichting geldt eveneens voor reizigers die een dergelijk vervoermiddel juist hebben verlaten dan wel die op het punt staan daarin te worden opgenomen. 4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen." 7. De Wet kent geen omschrijving van het begrip lijfsvisitatie. In de bij de Wet behorende memorie van toelichting wordt dienaangaande het volgende opgemerkt: "Eerste lid. De in dit lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepalingen (artikel 87 van de Wet inzake de douane). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen aan een controle te onderwerpen. De bevoegdheid tot lijfsvisitatie geldt overigens slechts ten aanzien van personen die zich in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde locaties en vervoermiddelen bevinden (of deze juist hebben verlaten), waar een strenger toezicht is gewettigd. (...)"(4) 8. Art. 87 van de Wet inzake de douane bevatte geen omschrijving van het begrip lijfsvisitatie. Noch in de memorie van toelichting, noch in de overige stukken met betrekking tot de totstandkoming van die wet wordt ingegaan op de reikwijdte van het begrip lijfsvisitatie. 9. Aan de Wet inzake de douane ging vooraf de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen. In het licht van het hoofddoel van de wijziging van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen in de Wet inzake de douane, te weten de aanpassing aan communautaire regelgeving,(5) moet worden aangenomen dat aan artikel 87 van de Wet inzake de douane geen andere betekenis toekomt dan aan zijn voorganger, art. 87 van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen. 10. Ook in art. 87 van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen wordt geen nadere omschrijving gegeven van het begrip lijfsvisitatie. In de memorie van toelichting wordt wel het volgende opgemerkt (ten aanzien van art. 86 van het wetsvoorstel dat later is vernummerd tot art. 87): "De bevoegdheid om personen aan den lijve te onderzoeken kan, gezien de omstandigheid dat sommige smokkelartikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding kunnen worden verborgen, niet worden ontbeerd. Zij is intussen, in overeenstemming met de bestaande wettelijke bepalingen, niet algemeen voor alle personen in het gehele land toegekend, doch slechts ten aanzien van personen die zich op plaatsen bevinden alwaar een strenger toezicht dan op andere plaatsen gewettigd is."(6) 11. De Algemene wet inzake de douane en de accijnzen is de opvolger van de Algemeene wet van den 26sten augustus 1822, over de heffing der regten van In-, Uit- en Doorvoer en van de Accijnsen, alsmede van het Tonnegeld der zeeschepen, Stbl. 1822, 38. In het negentiende hoofdstuk van die wet "Van de visitatien en peiling", werd in art. 190 - voor zover hier van belang - bepaald: "De ambtenaren zijn bevoegd, mits voorzien van hunnen commissien, ten allen tijde, zoo buiten als binnen hunne standplaats, en zoo wel bij nacht als bij dag, alle schepen en vaartuigen, en rij- en voertuigen of andere middelen tot vervoer, welke zij zien of vermoeden met goederen belagen te wezen, mitsgaders alle gedragen wordende goederen, en mede, op den afstand van de landgrenzen en zeekusten en stranden, in art. 177 omschreven, alle personen, welke men verdenkt goederen met zich te voeren, te visiteren, en te onderzoeken of ook eenige invoer, uitvoer, doorvoer of vervoer plaats hebbe, strijdig met de wetten." 12. In de memorie van toelichting wordt niet ingegaan op deze bepaling. Wel valt op dat sprake moet zijn van een verdenking dat goederen worden meegevoerd, wil de bevoegdheid tot visitatie kunnen worden toegepast, een vereiste dat in latere wetgeving niet terugkomt. 13. Zoals de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis laat zien(7) is bij visitatie met name gedacht aan onderzoek van de kleding.(8) Over onderzoek aan of in het lichaam wordt niet gesproken.(9) Niettemin wordt thans het bepaalde in art. 17 Douanewet wel gebezigd als grondslag voor onderzoek aan het lichaam. 14. Voor dat laatste vormt kennelijk geen beletsel dat in de wet geen uitdrukking is gegeven aan hetgeen is bepaald op grond van de Internationale Overeenkomst inzake de vereenvoudiging en harmonisatie van douaneprocedures.(10) Bijlage F3 bij de Overeenkomst van Kyoto van 1973 houdt als norm 8 in: "Lijfsvisitatie van reizigers voor douanedoeleinden vindt slechts in uitzonderlijke gevallen plaats wanneer er gegronde redenen zijn om smokkel of een andere inbreuk te vermoeden." 15. Thans is bij de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Algemene douanewet).(11) In dit wetsvoorstel is in paragraaf 1.2.4. "Overige bepalingen inzake douanetoezicht en douanecontrole" als art. 1:28 voorgesteld: "1. De inspecteur is bevoegd personen die aanwezig zijn in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties of vervoermiddelen of deze juist gaan betreden of hebben verlaten aan lijfsvisitatie te onderwerpen. 2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats. 3. Op vordering van de inspecteur zijn reizigers, die zich bevinden in een vervoermiddel dat juist het douanegebied van de Gemeenschap is binnengekomen of dat bestemd is om aanstonds te vertrekken om dat douanegebied te verlaten, gehouden hun plaats- of vervoerbewijs te vertonen. Deze verplichting geldt eveneens voor reizigers die een dergelijk vervoermiddel juist hebben verlaten dan wel die op het punt staan daarin aan boord te gaan. 4. Lijfsvisitatie geschiedt op een besloten plaats door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen. 5. Onder lijfsvisitatie wordt verstaan: a. het onderzoek aan de kleding; het onderzoek aan de kleding omvat het betasten van de kleding, het nauwkeurig onderzoek van de hoofdbedekking en het schoeisel; b. het verwijderen van de bovenkleding, teneinde deze aan een nauwkeurig onderzoek te onderwerpen; c. het uitwendig en inwendig schouwen van de holten van het bovenlichaam, zonodig met de daartoe benodigde ontkleding; d. het geheel ontkleden en het uitwendig schouwen van het lichaam; e. het onderzoek van het lichaam; onder onderzoek van het lichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam; het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam wordt verricht door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige. 6. Tot gehele ontkleding dan wel het onderzoek van het lichaam van degene die aan lijfsvisitatie wordt onderworpen, wordt pas overgegaan na toestemming van een ambtenaar die daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën, in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, is aangewezen. 7. Onder lijfsvisitatie wordt mede verstaan het onderzoek met behulp van apparatuur waarmee door kleding van de betrokken persoon kan worden gekeken. 8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere eisen worden gesteld aan het onderzoek van het onderlichaam en aan de apparatuur waarmee door kleding van personen kan worden gekeken en het gebruik daarvan." 16. In de bijbehorende memorie van toelichting(12) zegt de Minister over deze bepaling het volgende: "Lijfsvisitatie maakt een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer van degene jegens wie deze bevoegdheid wordt toegepast. Gebruik van de bevoegdheid is dan ook slechts toegestaan als wordt voldaan aan de eisen die Grondwet en Verdragen stellen bij de toepassing daarvan. Van belang hierbij zijn artikel 8 van het EVRM (Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden) en de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. Artikel 8 van het EVRM verschaft een ieder recht op eerbiediging van zijn privé-leven. Het begrip "privé-leven" is niet strikt omschreven: het is een verzamelnaam voor aan de persoonlijke levenssfeer inherente rechten. Het recht op lichamelijke onschendbaarheid maakt deel uit van deze rechten ingevolge rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de Mens (X en Y t. Nederland, EHRM 26 maart 1985, Serie A vol. 91, par 22). Lijfsvisitatie maakt aldus een inbreuk op het recht op privé-leven. Een inbreuk op de uitoefening van het recht op privé-leven is slechts toegestaan wanneer wordt voldaan aan de criteria, neergelegd in artikel 8, tweede lid, van het EVRM en is alleen toegestaan voorzover daarin bij wet is voorzien. De wettelijke regeling moet bescherming bieden tegen willekeurige inmenging van de overheid in de desbetreffende rechten en tegen misbruik van bevoegdheid. Voor een inbreuk op het recht op privé-leven moet een legitiem doel bestaan en de inbreuk moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van de maatregel wordt door het EVRM veel gewicht toegekend aan het proportionaliteitsbeginsel: de inbreuk moet in een juiste verhouding staan tot het doel waartoe deze dient. Bovendien geldt ook het subsidiariteitsprincipe: indien het doel kan worden bereikt met minder vergaande middelen dienen die eerst te worden aangewend. Bij de beoordeling of een bepaalde wettelijk inbreuk als hier bedoeld noodzakelijk is, heeft de overheid een zekere beoordelingsvrijheid. Daarbij geldt evenwel dat er relevante en toereikende redenen moeten worden aangegeven ter rechtvaardiging van de inbreuk. Voor de Adw gelden met name de doelcriteria uit hoofde van artikel 8, tweede lid, van het EVRM betreffende de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het economische welzijn, de voorkoming van wanordelijkheden en misdaad, de bescherming van de gezondheid en de goede zeden en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. De ratio in dit verband voor het eventueel toepassen van lijfsvisitatie is gelegen in het feit dat (kleine) voorwerpen in kleding of op of aan het lichaam kunnen zijn verborgen welke een (ernstige) bedreiging kunnen vormen voor de maatschappelijke belangen vallend binnen deze criteria. Zo heeft de douane een taak op het gebied van strategische goederen en radioactieve stoffen (nationale veiligheid). De inspecteur (of een ambtenaar namens hem) controleert de wetgeving op het terrein van wapens en munitie (openbare veiligheid). Verder verricht de inspecteur taken in het kader van de bestrijding van namaak en piraterij (economische welzijn). Controle van bepalingen op het terrein van precursoren voor drugs en van drugs zelf behoort ook tot de taak van de douane (voorkoming van wanordelijkheden en misdaad en de bescherming van de gezondheid). De douane neemt ook deel aan de controles van veterinaire bepalingen, fytosanitaire bepalingen en andere bepalingen die zien op productveiligheid, evenals de bestrijding van de eerbaarheid aanstootgevende goederen (bescherming van de gezondheid en de goede zeden). Als laatste voorbeeld wordt genoemd dat de douane een taak heeft bij de toepassing van sanctiemaatregelen en de bescherming van cultuurgoederen (rechten en vrijheden van anderen). Voor al de hiervoor genoemde taken geldt dat de daaronder vallende goederen van een dergelijk klein formaat kunnen zijn dat zij op een gemakkelijke wijze in de kleding of op of aan het lichaam verborgen kunnen worden. Lijfsvisitatie zal niet op routinematige basis worden uitgevoerd. Slechts wanneer er gerede aanleiding bestaat voor de inspecteur te veronderstellen dat bij lijfsvisitatie goederen zouden kunnen worden aangetroffen die niet op afdoende wijze onder de aandacht van de inspecteur zijn gebracht bij de uitvoering van zijn taken kan de inspecteur tot deze controlemaatregel overgaan. De gerede aanleiding om over te gaan tot het toepassen van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie zal normaliter worden afgeleid uit een complex van omstandigheden, een combinatie van factoren. Zo zal lijfsvisitatie eerder worden toegepast ingeval bijvoorbeeld een persoon via een luchthaven Nederland binnenkomt komend uit een land dat als een hoog risicoland wordt aangemerkt met betrekking tot bepaalde illegale goederen, waarbij tevens de verblijfsduur in dat andere land, de betaalwijze van de vlucht en de meegevoerde bagage in ogenschouw kan worden genomen (zie ook hierna de toelichting op artikel 1:32). Uiteraard zal, wanneer wordt overwogen over te gaan tot een intensief gebruik van lijfsvisitatie in bepaalde situaties, de objectieve rechtvaardigingstoets per specifiek geval in acht moeten worden genomen bij het formuleren van de beslissing. Het publiek zal tevoren op de hoogte worden gesteld van de voorgenomen maatregel. De in het eerste lid vervatte bevoegdheid tot lijfsvisitatie komt overeen met de bestaande wettelijke bepaling (artikel 17 van de Douanewet). De mogelijkheid om lijfsvisitatie toe te passen is geboden omdat artikelen van kleine omvang gemakkelijk in de kleding of holten en openingen van het lichaam kunnen worden verborgen en deze wijze van vervoeren steeds vaker wordt benut. Zij is daarmee een complement op de bevoegdheid om de inhoud van koffers en handtassen, zijnde goederen, aan een controle te onderwerpen. De bevoegdheid tot lijfsvisitatie geldt overigens slechts ten aanzien van personen die zich in of op de in artikel 1:26 bedoelde locaties en vervoermiddelen bevinden (of deze juist gaan betreden of hebben verlaten), waar een strenger toezicht is gewettigd. De in het tweede lid vervatte verplichting is van overeenkomstige aard als die in artikel 1:27, tweede lid. De in het derde lid opgenomen bepaling, om op vordering van de inspecteur het plaats- of vervoerbewijs te tonen, draagt ertoe bij de controle van reizigers en het onderzoek van hun goederen met de nodige efficiëntie te kunnen toepassen. Ook kunnen deze vervoerbewijzen een essentieel onderdeel zijn voor risicoanalyses. Het vierde lid bepaalt dat lijfsvisitatie door personen van hetzelfde geslacht moet worden uitgevoerd als de persoon die de lijfsvisitatie ondergaat. Bovendien dient de lijfsvisitatie te geschieden op een besloten plaats. In het vijfde lid wordt aangegeven wat onder lijfsvisitatie moet worden verstaan. Ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder a, valt onder lijfsvisitatie het onderzoek aan de kleding. Hiermee wordt bedoeld het betasten van de kleding en het inspecteren van de zakken van deze kleding. Indien de inspecteur het redelijkerwijs noodzakelijk acht voor het vervullen van zijn taak, kan hij ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder b, verlangen dat de bovenkleding wordt verwijderd. Deze beslissing zou bijvoorbeeld ingegeven kunnen zijn door het feit dat bij het betasten van de kleding een voorwerp wordt gevoeld dat ogenschijnlijk is verborgen in de kleding of op het lichaam. Met bovenkleding worden de kleren bedoeld die boven de onderkleding (ondergoed) worden gedragen. Op deze wijze kan hij de uitgetrokken kleding aan een nauwkeurig onderzoek onderwerpen en het lichaam aanschouwen. Een volgende stap is, ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder c, het onderzoek van de holten van het bovenlichaam. Daarbij zal naar en in de openingen en holten van het bovenlichaam gekeken worden. Bij dergelijke holten moet worden gedacht aan neus, oren, mond en oksels. Zonodig kan geëist worden dat de kleding aan het bovenlichaam, die een dergelijk onderzoek zou belemmeren, wordt uitgetrokken. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het uittrekken van een T-shirt met mouwen die de oksels aan het zicht onttrekken. Indien dat na het uitvoeren van de hiervoor genoemde stappen van lijfsvisitatie redelijkerwijs noodzakelijk is, kan de inspecteur ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder d, verlangen dat alle kleding wordt uitgetrokken. Een dergelijke stap kan bijvoorbeeld genomen worden indien bij de vorige stappen bij de inspecteur de indruk is ontstaan dat zich goederen op het lichaam van betrokkene bevinden. Ingevolge het zesde lid mag de ambtenaar die de lijfsvisitatie namens de inspecteur uitvoert pas dan tot deze stap overgaan indien hem daartoe toestemming is verleend door een daartoe bij regeling van Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister wie het mede aangaat, speciaal aangewezen functionaris. Door middel van deze procedure wordt een extra waarborg geschapen dat het nemen van deze maatregel redelijkerwijs noodzakelijk is. Hetzelfde is van toepassing voor de eventuele volgende stap, te weten het ingevolge het vijfde lid, aanhef en onder e, uitvoeren van een onderzoek van het lichaam. Onder het onderzoek van het lichaam wordt verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam. In verband met de te betrachten zorgvuldigheid moet een dergelijk schouwen worden uitgevoerd door een arts of, in diens opdracht, door een verpleegkundige. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat elke keer dat de inspecteur een afweging maakt over te gaan tot lijfsvisitatie dan wel over te gaan van een lichte vorm van lijfsvisitatie naar een zwaardere vorm van lijfsvisitatie, hij artikel 1:21 van deze wet in acht moet nemen. Hij zal moeten afwegen of het gebruik van de bevoegdheid een bepaalde vorm van lijfsvisitatie toe te passen redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak noodzakelijk is. Het zevende lid maakt lijfsvisitatie met behulp van moderne technieken, zoals virtuele lijfsvisitatie met behulp van backscatter-technologie mogelijk. Met deze technologie kan wel door de kleding, maar niet door het lichaam van een persoon worden gekeken. Met virtuele lijfsvisitatie wordt het, na een specifiek daartoe genomen besluit, mogelijk op snelle wijze grotere groepen van personen te controleren op een voor hen minder belastende wijze dan bij een manueel uitgevoerde lijfsvisitatie. Gedoeld wordt hierbij met name op de uitvoering van de zogenoemde 100%-controle bij risicovluchten, waarbij alle passagiers van een vliegtuig aan lijfsvisitatie worden onderworpen. De toepassing van manuele lijfsvisitatie in dat kader behelst bovendien naar het voorkomt een grotere inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dan de toepassing van virtuele lijfsvisitatie. Aangezien echter de virtuele lijfsvisitatie eveneens een inbreuk zou maken op de lichamelijke onschendbaarheid, moeten ook hier de normen van artikel 8, tweede lid, van het EVRM zorgvuldig worden toegepast. De virtuele lijfsvisitatie kan tot op zekere hoogte worden vergeleken met het passeren van de veiligheidspoortjes. Belangrijk voordeel is dat de tijd die met een dergelijke controle is gemoeid naar verwachting aanzienlijk wordt bekort. Opgemerkt wordt nog dat de operateurs van de apparatuur voor virtuele lijfsvisitatie ingevolge het vierde lid van hetzelfde geslacht moeten zijn als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen. Dit zou kunnen worden gerealiseerd door een twee kanalen systeem waarbij personen van het vrouwelijke geslacht door het ene kanaal gaan en personen van het mannelijke geslacht door het andere. Het achtste lid maakt het mogelijk bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere eisen te stellen aan het onderzoek van het onderlichaam en aan de apparatuur waarmee door kleding van personen kan worden gekeken en het gebruik daarvan. De eisen zullen voornamelijk de methodiek van de visitatie en de technische specificaties van de apparatuur en de opstelling daarvan betreffen. Uiteraard zal in de hier bedoelde lagere regelgeving waar nodig ook worden aangesloten bij de geldende stralingsnormen zoals vastgelegd in het Besluit stralingsbescherming." 17. Uit dit wetsontwerp spreekt de opvatting dat de stilzwijgende uitbreiding die het begrip lijfsvisitatie in de douanepraktijk heeft ondergaan,(13) tot nadere regeling van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie noopt. Daarbij valt op dat met name lijfsvisitatie aan nadere voorwaarden wordt verbonden voor zover deze verder gaat dan het onderzoek aan de kleding. Het manueel inwendig onderzoeken van het lichaam acht de Minister overigens een zo vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer dat dit alleen mag worden toegepast bij een verdachte tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen.(14) 18. Tegen deze achtergrond getuigt het oordeel van het Hof dat de in art. 17 Douanewet gegeven bevoegdheid niet omvat het uitwendig schouwen van de holten van het onderlichaam niet van een onjuiste rechtsopvatting. 19. Voor de opvatting van het Hof pleiten ook andere argumenten. Zowel de art. 10 en 11 van de Grondwet als art. 8 van het EVRM verlangen dat bij de toekenning van een bevoegdheid waarmee inbreuk wordt gemaakt op iemands persoonlijke levenssfeer, deze bevoegdheid voldoende duidelijk in een (formele) wet wordt neergelegd,(15) dat daarmee een legitiem doel wordt gediend en dat de uitoefening van de bevoegdheid noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarbij moet ook worden betrokken of de gekozen methode voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zoals in het voorstel voor de Algemene douanewet en de daarop gegeven toelichting tot uitdrukking komt, is in art. 17 Douanewet niet met de vereiste duidelijkheid omschreven dat de daar bedoelde bevoegdheid mede omvat het uitwendig schouwen van de holten van het onderlichaam.(16) Dat geldt temeer wanneer wordt bedacht dat de wet geen beschrijving kent van hetgeen onder lijfsvisitatie moet worden verstaan en de geschiedenis van art. 17 Douanewet laat zien dat de wetgever onder lijfsvisitatie met name onderzoek aan de kleding begreep terwijl hij over onderzoek aan het lichaam niet sprak.(17) De Vreemdelingenwet is helderder. Deze bepaalt dat de toezichthouder bevoegd is de vluchteling, van wie wordt onderzocht of hij voor toelating als vluchteling in aanmerking komt, de persoon wiens identiteit niet aanstonds kan worden vastgesteld en die daarom wordt opgehouden, alsmede de persoon die een aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft gedaan (art. 19 lid 2 Vreemdelingenwet) aan diens kleding of lichaam te onderzoeken (art. 17b lid 2, 19 lid 4, 55 lid 2 Vreemdelingenwet). 20. Voorts is niet zonder belang dat de wetgever aan het onderzoek aan en in het lichaam van een verdachte hoge eisen stelt (art. 56 Sv). Zoals het Hof overweegt valt niet in te zien hoe daarmee te verenigen is dat een algemene controlebevoegdheid verder gaat, ook al is de toepassing daarvan beperkt tot plaatsen waar - kort gezegd - veel voor de douane relevant verkeer plaats vindt. Daarbij dient te worden bedacht dat reeds ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafvordering, dus reeds ver voordat bij Wet van 1 november 2001, Stb 2001, 532 in art 56 Sv een onderscheid werd gemaakt tussen onderzoek in en aan het lichaam, beslissen tot onderzoek aan het lichaam, waaronder toen onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam werd begrepen,(18) was voorbehouden aan de (hulp)officier van justitie die deze bevoegdheid alleen mocht gebruiken ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren bestonden. Zo geeft ook art. 8 lid 4 Politiewet alleen aan de (hulp)officier van justitie de bevoegdheid te bepalen dat voor hen geleide, aangehouden of rechtens van hun vrijheid beroofde verdachten of veroordeelden aan het lichaam worden onderzocht, en dat nog alleen in geval gevaar dreigt voor hun leven of veiligheid of die van de ambtenaar zelf en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar.(19) De Vreemdelingenwet is, zoals hiervoor beschreven, tot op zekere hoogte minder streng door de bevoegdheid tot onderzoek aan lichaam en kleding aan iedere toezichthouder toe te kennen, maar daar staat weer tegenover dat die bevoegdheid, anders dan de bevoegdheid tot lijfsvisitatie in art. 17 Douanewet, niet betrekking heeft op een ieder die Nederland binnenkomt, maar op personen die een verzoek hebben gedaan tot toelating als vluchteling en dan wel in het kader van het onderzoek of het verzoek kan worden ingewilligd, van wie de identiteit niet aanstonds kan worden vastgesteld en die daarom worden opgehouden, of die een verzoek tot een verblijfsvergunning hebben gedaan en dan wel in het kader van het onderzoek of het verzoek kan worden ingewilligd (art. 17b lid 2, 19 lid 4, 55 lid 2 Vreemdelingenwet). 21. Anders dan het middel wil strookt de door het Hof gekozen uitleg met de aanpak die de Hoge Raad koos in zijn arrest van 18 november 2003, LJN AL6238. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad immers dat de in het Wetboek van Strafvordering gekozen systematiek inzake de bevoegdheid tot inbeslagneming en de daaraan gekoppelde bevoegdheid om daartoe een plaats te betreden en deze te doorzoeken ook van toepassing was op een opsporingsonderzoek ter zake van verdovende middelen, ook al was daar in de Opiumwet niet in voorzien en werd de in art 9 Ow opgenomen bevoegdheid aanvankelijk, voordat bedoelde systematiek in het Wetboek van Strafvordering tot uitdrukking was gebracht, ruimer opgevat. 22. Voor de goede orde merk ik nog op dat het onderzoek aan het lichaam op grond van art. 17 Douanewet in de praktijk wel aan enige normering is onderworpen. Het Handboek Douane, een officiële uitgave van de dienst dat dient ter instructie van de daaraan verbonden ambtenaren, houdt als deel I, hoofdstuk 5.00.00 Overige bepalingen, onder 4, met betrekking tot lijfsvisitatie, het volgende in: "4.1. Algemeen Lijfsvisitatie is voor degene die dat ondergaat een ingrijpende gebeurtenis. Dit is zeker het geval als er sprake is van ontkleding. In de regelgeving zijn de gevallen waarin dit mogelijk is dan ook zeer beperkt. (...) Als de douane het nodig vindt, dan kan een onderzoek van de kleding of aan lichaam van een betrokken persoon worden gedaan. Hiervoor geeft artikel 17 van de Douanewet de bevoegdheid. De mogelijkheid tot lijfsvisitatie is nodig om kleine artikelen die gemakkelijk in de kleding kunnen worden verstopt, te ontdekken. Het is daarmee een aanvulling op de bevoegdheid om koffers en handtassen te controleren. Beperking bevoegdheden De bevoegdheid tot lijfsvisitatie wordt op twee manieren ingeperkt, namelijk: 1. De lijfsvisitatie kan alleen plaatsvinden bij personen die zich bevinden in of op de locaties of vervoermiddelen die genoemd zijn in artikel 12 en 14 van de Douanewet of bij personen die deze locaties of vervoermiddelen zojuist hebben verlaten. 2. De lijfsvisitatie kan daar alleen worden toegepast bij een ernstig vermoeden van fraude. Tot de locaties en vervoermiddelen van artikel 12 en 14 van de Douanewet behoren: (...) 4.2. Procedures en ambtelijke werkzaamheden In deze paragraaf komen de procedures en ambtelijke werkzaamheden voor lijfsvisitatie met en zonder ontkleding aan de orde. Lijfsvisitatie zonder ontkleding Als personen zich op een bovengenoemde locatie of voertuig bevinden of deze zojuist hebben verlaten, dan kunt u overgaan tot lijfsvisitatie. U gaat hierbij als volgt te werk: - Eis in goed verstaanbare woorden dat de persoon stil moet staan. Legitimeer u als u niet in uniform bent gekleed. Let op Tussen zonsonder- en zonsopgang moet u geüniformeerd zijn of vergezeld zijn van een geüniformeerde ambtenaar of politieambtenaar. De persoon die zich in een voertuig bevindt dat het douanegebied van de Gemeenschap is binnengekomen of bestemd is om per direct dat douanegebied te verlaten, kan gevraagd worden naar het vervoersbewijs. U kunt tevens vorderen dat de persoon meegaat naar een plaats die beter geschikt is voor de lijfsvisitatie. Dit zal niet in alle gevallen nodig zijn. Vervolgens kan de lijfsvisitatie alleen plaatsvinden door een ambtenaar van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan de visitatie is onderworpen. Lijfsvisitatie met ontkleding Lijfsvisitatie waarbij ontkleding noodzakelijk wordt geacht, wordt alleen toegepast met toestemming van de teamleider of diens plaatsvervanger die op de plaats van de visitatie aanwezig is. Deze toestemming wordt slechts gegeven als deze teamleider overtuigd is van de noodzaak van de visitatie. Deze toestemming is niet nodig als het slechts ontkleding van het hoofddeksel, de jas en het schoeisel betreft."(20) Dit kan ontoereikende wetgeving echter niet vervangen.(21) 23. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat de beslissing van het Hof tot gevolg heeft dat een schouwing als de onderhavige tot nader order niet meer kan worden verricht. Dat is - aldus de toelichting op het middel - strijdig met het belang dat art. 17 lid 1 Douanewet beoogt te beschermen, te weten de controle op smokkel door drugskoeriers door middel van het verborgen houden van drugs in de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. 24. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest valt uit de geschiedenis van het bepaalde in art. 17 Douanewet niet af te leiden dat onder lijfsvisitatie mede onderzoek aan het lichaam moet worden begrepen. Voorts is van belang dat het oordeel van het Hof niet afdoet aan de in art. 56 Sv voorziene bevoegdheid verdachten in bepaalde gevallen aan hun lichaam te onderzoeken. Inmiddels heeft de Nationale ombudsman gerapporteerd dat de douane is gestopt met het toepassen van lijfsvisitatie met ontkleding en schouwen(22) en dat er een experiment is gestart met een bodyscanapparaat, een röntgenapparaat waarmee verdachten van het slikken van bolletjes op vrijwillige basis snel hun onschuld kunnen aantonen.(23) De Minister acht het volledig stoppen van lijfsvisitatie met ontkleding uit een oogpunt van rechtshandhaving niet wenselijk. Hij acht het uit een oogpunt van zorgvuldigheid wenselijk dat nadere wettelijke waarborgen voor lijfsvisitatie worden vastgesteld hoewel juridisch niet vaststaat dat deze noodzakelijk zijn. In afwachting van het wetsvoorstel Algemene Douanewet handelt de douane conform de interne instructies, die overeenkomen met de wettelijke waarborgen. Daarbij heeft de Minister kennelijk het oog op de waarborgen als verwoord in genoemd wetsvoorstel.(24) 25. In het onderhavige geval heeft het Hof niet vastgesteld dat het onderzoek aan het lichaam is verricht overeenkomstig bedoelde interne richtlijnen. Ook de onderliggende stukken bieden daartoe geen enkel aanknopingspunt. Wellicht wreekt zich hier dat de onderzoekende ambtenaar niet heeft vermeld wat de reden van het onderzoek was. 26. Inmiddels zal binnenkort onderzoeksapparatuur beschikbaar komen die bij vrijwillige medewerking een ingrijpend onderzoek aan het lichaam als in het onderhavige geval kan voorkomen.(25) Voorts is van belang dat genoemde interne richtlijnen slechts voorzien in lijfsvisitatie in de door de douane gehanteerde ruime zin in geval van "een ernstig vermoeden van fraude".(26) Dat criterium lijkt praktisch overeen te komen met "ernstige bezwaren" als bedoeld in art. 56 lid 1 Sv. Aldus biedt art. 56 lid 1 Sv de mogelijkheid genoemd probleem in afwachting van komende wetgeving verder te beteugelen.(27) Daarbij zal het mede aankomen op een deugdelijke registratie van de omstandigheden waarop de "ernstige bezwaren" worden gebaseerd. 27. In verband met toepassing van het bepaalde in art. 56 Sv merk ik nog op dat in het rapport van commissie Meijers "Onderzoek aan het lichaam" bij de bespreking van de problematiek rond drugskoeriers,(28) waarbij zowel aandacht wordt besteed aan bolletjessklikkers als zgn "duwers",(29) wordt vermeld dat onderzoeken als het onderhavige, zoals deze thans door de douane worden verricht uit hoofde van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie, destijds plaats vonden jegens verdachten op basis van het Wetboek van Strafvordering. Of iemand als verdachte kon worden aangemerkt werd bepaald aan de hand van een lijst met criteria, opgesteld door het Openbaar Ministerie te Haarlem terwijl voorts de ervaring en intuïtie van de opsporingsambtenaar een rol speelde.(30) De commissie meldt dat het Schipholteam graag zag dat een wettelijke basis werd verschaft aan onderzoek van - let wel - verdachten door middel van röntgenapparatuur.(31) Over ontoereikendheid van de bevoegdheid tot lijfsvisitatie uit hoofde van de douanewetgeving wordt niet gesproken. Het Schipholteam is op zijn wenken bediend: zie art. 56 lid 2 Sv. Niettemin(32) is het verrichten van ingrijpend onderzoek als het onderhavige verschoven van de opsporingsfase naar de controlefase.(33) Op de noodzaak tot extensieve interpretatie van het begrip lijfsvisitatie, zoals voorgestaan in de toelichting op het middel, wijst een en ander niet. Ik wijs in dit verband ook nog op hetgeen de Minister stelde bij de bespreking van het uit het rapport van de commissie Meijers voortgesproten voorstel van wet betreffende uitbreiding van het onderzoek aan en in het lichaam: "Voor controle geldt in het algemeen dat het van toepassing zijn van de wet voldoende is. Voor de opsporing moet er een verdenking zijn van overtreding van de wet. Introductie van een controlebevoegdheid zou praktisch gezien neerkomen op een uitbreiding van de bevoegdheden van het Schipholteam. Het Schipholteam heeft aangegeven daar geen behoefte aan te hebben."(34) 28. Het middel bevat nog de - subsidiaire - klacht dat het Hof zijn oordeel dat de onrechtmatige visitatie van de verdachte moet leiden tot bewijsuitsluiting en daarmee tot vrijspraak, ongenoegzaam heeft gemotiveerd. 29. Het Hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, terwijl in de overwegingen van het Hof in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten, in het bijzonder het onderzoek waaraan verdachte is onderworpen, voorts besloten ligt dat door het verzuim een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden en dat de verdachte daarvan nadeel heeft ondervonden. Het oordeel van het Hof dat het onderhavige vormverzuim leidt tot bewijsuitsluiting getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts toereikend gemotiveerd. Daarbij teken ik aan dat het Hof heeft vastgesteld dat ten tijde van het onderzoek jegens verdachte nog geen verdenking bestond en dat het proces-verbaal niet spreekt van bijzondere redenen om bij verdachte tot het onderhavige onderzoek over te gaan. Voorts merk ik op dat anders dan aan het middel ten grondslag ligt, het Hof niet heeft vastgesteld dat slechts van een oppervlakkige schouwing van het onderlichaam sprake is geweest in die zin dat de duwersbol voor de vrouwelijke ambtenaar zichtbaar werd toen de verdachte zich vooroverboog. 30. Het middel faalt. 31. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Aldus de feitelijke vaststellingen van het Hof. 2 "100%-controles op Schiphol Over bolletjesslikkers en onschuldige slikverdachten", 27 juni 2006, nr. 2006/230, te raadplegen op www.ombudsman.nl. 3 Brief van de Minister van Justitie, Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. 4 Kamerstukken II, 1993-1994, 23716, nr. 3, p. 23. 5 Kamerstukken II, 1993-1994, 23 716, nr. 3, p. 2. 6 Kamerstukken II, 1957-1958, 5005, nr. 3, p. 30. In dezelfde zin het in noot 2 genoemde rapport van de nationale ombudsman, p. 14. 7 Ik deel dus niet de opvatting van mijn voormalig ambtgenoot Meijers (conclusie bij HR 8 november 1988, NJ 1989, 667, nr. 28) dat de wetsgeschiedenis over het begrip lijfsvisitatie geen enkel aanknopingspunt biedt voor de reikwijdte van dat begrip. 8 Zie ook J. Wortel, Vervolgen in belastingzaken, Deventer 1991, p. 380, die de in de AWDA gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie kernachtig omschrijft als "grondig onderzoek van kleding en bagage." 9 Naar verluid werden personen van wie werd vermoed dat zij boter in de kleding smokkelden met het oog op eisen van subsidiariteit en proportionaliteit wel voor een stevig opgestookte kachel gezet. Na enige tijd bleek dan wel of het vermoeden gegrond was. 10 Tot stand gekomen te Kyoto op 18 mei 1973, Trb. 1975, 92. Nederland is één van de Overeenkomstsluitende Partijen. De Europese Gemeenschap is bij besluit met nummer 75/199/EEG partij geworden bij die Overeenkomst. De Bijlage F3 is bij besluit van 30 november 1987, 87/594/EEG, aanvaard. Op 26 juni 1999 is in Brussel een Protocol tot wijziging van de Overeenkomst tot stand gekomen, Trb. 2001, 162. Zowel Nederland als de Europese Unie zijn tot dat Protocol toegetreden, maar de Annex III waarin de voorheen in bijlage F3, thans in Speciale Annex J, omschreven norm is neergelegd is (nog) niet aanvaard, zie Kamerstukken I/II, 2001-2002 28434 (R 1723), nr. 1. Dat betekent - voor zover hier van belang - dat de Bijlagen bij de Overeenkomst van Kyoto nog van toepassing zijn. 11 Kamerstukken II, 2005-226, 30580, nr. 2. 12 Kamerstukken II 2005-2006, 30580, nr. 3, p. 102 e.v. 13 In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat ten tijde van de totstandkoming van de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen van smokkel van drugs in natuurlijke openingen en holten van het lichaam nog nauwelijks sprake was. Voorts wijs ik op hetgeen de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam, p. 22, meldt, te weten dat ingrijpende onderzoeken die nu plaatsvinden op basis van art. 17 Douanewet toen plaatsvonden op basis van het Wetboek van Strafvordering. 14 Kamerstukken II, 2005-2006, 30580, nr. 4, p. 13. 15 Vgl. bijv. EHRM 27 april 2004, NJ 2004, 651, m. nt. PMe (Doerga tegen Nederland), rov. 49, 50. 16 In dezelfde zin het in noot 2 genoemde rapport van de nationale ombudsman, p. 14. De nationale ombudsman is overigens van oordeel dat een zo vergaande bevoegdheid als onderzoek aan het lichaam niet past in de controlefase, maar thuishoort in de opsporingsfase. 17 Vgl. bijv. EHRM 27 april 2004, NJ 2004, 651, m. nt. PMe (Doerga tegen Nederland), rov. 49, 50. 18 HR 8 november 1988, NJ 1989, 667, m.nt. Sch. 19 Voor de goede orde merk ik op dat de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam de vraag tot hoever de bevoegdheid van art. 17 Douanewet strekt, niet in zijn beschouwingen betrekt. 20 www.douane.nl/bibliotheek/handboeken/douane_deel1. Blijkens de informatie omtrent de ingevoegde supplementen is de tekst van Hoofdstuk 5.00.00 meerdere malen gewijzigd, maar niet was te achterhalen wanneer de hier weergegeven tekst zo is komen te luiden. 21 Kennelijk zijn dit de interne richtlijnen die thans volgens de Minister in acht worden genomen bij het toepassen van onderzoek door de douane aan de kleding en aan het lichaam. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. 22 Het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 11 23 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. II en 25. 24 Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. Zie ook het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 11. 25 Kamerstukken II 2006-2007, 28 192, nr. 41, p. 9. Van departementale zijde werd medegedeeld dat het streven erop is gericht de apparatuur per 1 april 2007 in een daarvoor geschikte ruimte voor gebruik gereed te hebben. 26 Zie voor een beschrijving van de wijze van selectie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman, p. 7 e.v. 27 Het is opmerkelijk dat de commissie Meijers in haar rapport Onderzoek aan het lichaam, p. 22, meldt dat verdachten van drugstransport soms aan een onderzoek in het lichaam worden onderworpen en het Schipholteam behoefte heeft aan verbetering van de methoden van onderzoek ten aanzien van personen die als verdachte worden aangemerkt. 28 P. 21-23. 29 Personen die drugs hebben verborgen in de natuurlijke holten van het lichaam. 30 Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 14 31 Zo ook Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 14. 32 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman. 33 Zie het in noot 2 genoemde rapport van de Nationale ombudsman. 34 Zie ook Kamerstukken II 1999-2000, 26 983, nr. 5, p. 13:


Uitspraak

29 mei 2007 Strafkamer nr. 01567/06 J KM/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2006, nummer 23/004819-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zwolle" te Zwolle. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 19 oktober 2004 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding tenlastegelegde. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. E. van Die heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in haar hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de lijfsvisitatie zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden niet kan worden gebaseerd op art. 17 van de Douanewet. 3.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "zij op of omstreeks 06 september 2004 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet." 3.2.2. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd: "Namens de verdachte heeft de raadsman bepleit dat, zo begrijpt het hof, het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 oktober 2004, waarbij het openbaar ministerie niet ontvankelijk is verklaard in zijn vervolging van verdachte, zal worden bevestigd, zulks op gronden als vermeld in zijn pleitnota. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. Verdachte is, toen zij op 6 september 2004 vanuit Suriname op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie, waarbij zij zich moest ontkleden en waarna bij schouwing van de natuurlijke holten van het onderlichaam aan het licht is gekomen dat zij een bol cocaïne in haar vagina had verborgen. De douane handelde in het kader van zijn controle-bevoegdheid en acht zich tot een dergelijke schouwing bevoegd op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Bijzondere redenen om bij deze persoon tot een dergelijk onderzoek over te gaan worden in het betreffende proces-verbaal niet vermeld. Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Van een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 132 Sv was dan ook geen sprake. De vraag die zich derhalve voordoet is of het onderzoek waaraan betrokkene is onderworpen, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam. Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden voor het zo goed mogelijk waarborgen van de privacy bij lijfsvisitatie van aan de douanecontrole onderworpen personen zijn niet terug te vinden in de Douanewet. Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, die geen verdachten zijn in de zin van artikel 27 Sv, met betrekking tot de bescherming van de integriteit van hun lichaam in een slechtere positie verkeren dan personen die wél worden verdacht van het plegen van een strafbaar feit. Mocht de wetgever beoogd hebben aan de douane in het kader van diens controlerende taken een bevoegdheid toe te kennen die gelijk is aan, of zelfs ruimer is dan die waarover het opsporingsapparaat beschikt ten aanzien van verdachten tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen, dan zou een dergelijke bevoegdheid, die immers een uitzondering maakt op het in artikel 11 van de Grondwet neergelegde grondrecht van onaantastbaarheid van het lichaam, expliciet in de wet moeten zijn vermeld. Nu zulks niet is geschied moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt. Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen. Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is. Nu de rechtbank niet heeft beslist over de hoofdzaak, zou op grond van artikel 423 lid 2 Sv een terugwijzing naar de rechtbank zijn aangewezen. Gelet op de hiervoor gedane vaststellingen, zal het hof om doelmatigheidsredenen verwijzing achterwege laten en beslissen als volgt." 3.3. Art. 17 Douanewet luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt: "1. Aan lijfsvisitatie door de inspecteur zijn onderworpen, personen die aanwezig zijn in of op de in de artikelen 12 en 14 bedoelde entrepots, ruimten voor tijdelijke opslag, plaatsen, spoorwegemplacementen, havens, luchthavens, terreinen, gebouwen, erven en vervoermiddelen of deze locaties of vervoermiddelen juist hebben verlaten. 2. De in het eerste lid bedoelde personen zijn op vordering van de inspecteur gehouden stil te staan en deze te volgen naar een door hem aangewezen plaats. 3. (...) 4. Lijfsvisitatie geschiedt door personen van hetzelfde geslacht als dat van de persoon die aan visitatie wordt onderworpen." 3.4.1. Het eerste in het middel aangevallen oordeel van het Hof komt erop neer dat het onderzoek dat hier heeft plaatsgevonden (te weten het schouwen van de natuurlijke holten van het onderlichaam van een niet verdacht persoon nadat deze zich had moeten ontkleden), gemeten naar de terminologie van art. 56 Sv, moet worden aangemerkt als een onderzoek in het lichaam, waarvoor in genoemde bepaling met het oog op de door zo'n onderzoek gemaakte inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, een specifieke, aan de eisen van de art. 10 en 11 Grondwet en art. 8 EVRM beantwoordende regeling is gegeven. Het Hof is, nu een overeenkomstige specifieke regeling in de Douanewet ontbreekt, tot de slotsom gekomen dat lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet niet een onderzoek omvat als hier heeft plaatsgevonden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het middel komt daar tegen op met het betoog dat het Hof ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij art. 56 Sv, nu ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever een onderzoek als het onderhavige onder "lijfsvisitatie" in de zin van art. 17 Douanewet heeft willen begrijpen. Nog daargelaten of - gelet op de eisen die wat betreft een onderzoek "in het lichaam" aan de wettelijke bepaling zelf moeten worden gesteld - aan de wetsgeschiedenis doorslaggevende betekenis zou toekomen, kan dat betoog niet als juist worden aanvaard. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, blijkt uit de geschiedenis van art. 17 Douanewet dat met "lijfsvisitatie" als in die bepaling bedoeld met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding en kan uit die ontstaansgeschiedenis niet zonder meer volgen dat een onderzoek als het onderhavige onder "lijfsvisitatie" is begrepen. Dat vindt bevestiging in de in die conclusie weergegeven passages uit de kamerstukken met betrekking tot het thans bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstukken II 2005-2006, 30 580). Blijkens de Memorie van Toelichting wordt met dat wetsvoorstel beoogd de wettelijke regeling, in het bijzonder waar de lijfsvisitatie verder gaat dan onderzoek aan de kleding in overeenstemming te brengen met de eisen die de art. 10 en 11 van de Grondwet en art. 8 van het EVRM stellen aan een inbreuk op het recht op de persoonlijke levenssfeer en op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam. 3.4.2. In zoverre faalt het middel. 3.5. Voor zover het middel betoogt dat het Hof het aan het verzuim verbonden rechtsgevolg, te weten bewijsuitsluiting, ontoereikend heeft gemotiveerd, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Of dat gevolg in aanmerking komt, moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4). Het Hof heeft vastgesteld dat het bewijsmateriaal door de onrechtmatige lijfsvisitatie is verkregen. In 's Hofs overwegingen ligt voorts besloten dat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. De beslissing tot bewijsuitsluiting geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de aard en de ernst van de schending en de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk. 4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden verworpen. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 29 mei 2007.