Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BA3039
print mailafriend

Jurisprudentie

BA3039

Datum uitspraak2007-06-08
Datum gepubliceerd2007-06-08
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersC06/020HR
Statusgepubliceerd


Indicatie

Arbeidsrecht; overgang van de onderneming. Contractswisseling als gevolg van heraanbesteding van opdrachten in de schoonmaakbranche; uitleg van CAO-regeling, maatstaf.


Conclusie anoniem

C06/020HR Mr. Timmerman Zitting 9 maart 2007 conclusie inzake: De besloten vennootschap ISS AVIATION B.V., eiseres tot cassatie tegen De besloten vennootschap LAVOS SCHOONMAAKBEDRIJF B.V., verweerster in cassatie 1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 Tot 2 december 2002 was ISS Aviation B.V. (verder: "ISS") op de luchthaven Schiphol belast met het schoonmaken van vliegtuigen (hierna: "schoonmaakwerkzaamheden") en met board supply- en magazijnwerkzaamheden (hierna tezamen:" andere werkzaamheden"). De "board supply"-werkzaamheden bestonden uit het vervoeren van dekens, kussens, babyspullen, informatiefolders e.d. ("board supplies") van het magazijn naar de vliegtuigen. 1.2 ISS verrichtte deze werkzaamheden op basis van drie contracten: - één met Transavia, - één met Martinair, en - één met KLM. ISS verrichtte op basis van het contract met Transavia uitsluitend schoonmaakwerkzaamheden. Voor Martinair verrichtte zij schoonmaak- en andere werkzaamheden. Op basis van het contract met KLM verrichtte ISS schoonmaak- en andere werkzaamheden in vliegtuigen van KLM en in die van Northwest Airlines (hierna "Northwest"). 1.3 ISS heeft in september 2002 wegens tegenvallende resultaten besloten de activiteiten op Schiphol te beëindigen en de onderneming van ISS te liquideren en heeft de betrokken contracten opgezegd. 1.4 Na deze opzegging heeft Northwest schoonmaak- en andere werkzaamheden uitbesteed aan Lavos. 1.5 Lavos heeft aan ongeveer 41 werknemers van ISS die schoonmaakwerkzaamheden verrichtten een arbeidsovereenkomst aangeboden. Het merendeel van deze werknemers is per 2 december 2002 in dienst getreden van Lavos. Lavos heeft met betrekking tot 12 werknemers die andere werkzaamheden verrichtten, bij e-mailbericht van 15 november 2002 aan ISS medegedeeld: "1. LAVOS zal aan alle op haar, op grond van de wet c.q. de CAO rustende verplichtingen nakomen. Om deze verplichtingen te kunnen vaststellen dient ISS Aviation LAVOS van de benodigde informatie te voorzien. Hiervoor zal ISS Aviation de vragen gesteld bij fax d.d. 7 november dienen te beantwoorden. 2. Onder voorbehoud dat vast komt te staan dat op LAVOS ter zake een verplichting rust gaat zij accoord met de overeengekomen verdeling van personeel." Deze werknemers nam Lavos dus niet (zonder meer) over. 1.6 Op de arbeidsovereenkomsten van ISS is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing. De CAO is, voor zover van belang, algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2002. 1.7 Artikel 43 van de CAO luidt volgens de tekst van de CAO 2001-2002 als volgt: "Artikel 43 Werkgelegenheid bij contractswisseling 1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf rust een meldingsplicht aan de RAS (de Raad voor de Arbeidsverhoudingen in de schoonmaak- en Glazenwassersbranche, toevoeging LT) bij heraanbesteding van een contract (cursivering door mij, LT) waarbij 50 of meer werknemers betrokken zijn. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf heeft de plicht een zodanige heraanbesteding onverwijld schriftelijk te melden aan de RAS, met vermelding van naam en adres van het project waarop de heraanbesteding betrekking heeft. De RAS zal de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever (curs. door mij, LT) schriftelijk informeren over het bepaalde in dit artikel. 2. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding (cursivering van mij, LT) een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project. Op het bedrijf dat het project verliest (cursivering van LT) rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken. De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever (curs. door mij, LT) heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract. 3. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 2 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies (...) objectleider (...) en (...) ambulant objectleider (...). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen: a) het CAO-loon geldend voor de betrokkene(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd; b) het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen; c) indien een aantal werknemers boventallig blijft, is toepassing van artikel 5 mogelijk. 4. (...) 5. Bij verhuizing danwel nieuwbouw van een project is, indien het formeel geen contractswisseling betreft en de opdrachtgever dezelfde blijft (curs. door mij, LT), toch het in de leden 2, 3 en 4 gestelde van toepassing voorzover de verhuizing c.q. nieuwbouw plaatsvindt binnen de regio (...) en er bij het project voor en na de verhuizing c.q. nieuwbouw sprake is van een gelijkwaardige situatie. 6. Ingeval van een geschil terzake van een contractswisseling tussen een werknemer en het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verliest c.q. verwerft danwel een geschil tussen de bij de contractswisseling betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijven, kan het RAS-bestuur ingevolge artikel 56 worden verzocht een bindend advies te geven." 1.8 ISS heeft de arbeidsovereenkomsten van 11 werknemers na verkregen toestemming van het CWI, opgezegd; voor de resterende werknemer is ISS het loon blijven doorbetalen omdat opzegging van deze arbeidsovereenkomst niet mogelijk was als gevolg van ziekte van deze werknemer. 1.9 Na diverse verwikkelingen heeft ISS bij dagvaarding van 15 mei 2003 gevorderd dat Lavos zal worden veroordeeld om een schadevergoeding van Euro 176.230,60 te betalen, omdat Lavos de andere werkzaamheden voor Northwest, die onderdeel uitmaakten van het "Project Schiphol" van ISS heeft overgenomen en voortgezet. Lavos is op grond van artikel 43 CAO verplicht om alle voormalige werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden. ISS stelt dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de ploeg (van 22 werknemers) die andere werkzaamheden verrichtten. Lavos heeft onder het voorbehoud dat vast zou komen te staan dat op haar een verplichting rustte, ingestemd met de overeengekomen verdeling van personeel. Lavos heeft ten onrechte geweigerd om 12 werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden. ISS stelt hierdoor schade te hebben geleden bestaande uit de loonkosten en de aan de werknemers -mogelijk- te betalen ontslagvergoedingen. 1.10 Lavos heeft zich hiertegenover op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht was om de 12 werknemers die zich met de andere werkzaamheden bezig hielden een arbeidsovereenkomst aan te bieden. 1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 mei 2003 geoordeeld dat op grond van artikel 43 lid 1 CAO op de werkgever waarbij werknemers werkzaam zijn de verplichting rust om ingeval van de heraanbesteding van een contract deze heraanbesteding te melden aan de RAS, waarna de RAS de opdrachtgever schriftelijk informeert. Tussen het bedrijf waar de werknemers werkzaam zijn en het bedrijf dat door de heraanbesteding de betrokken opdracht verwerft ontstaat op grond van artikel 43 lid 2 CAO over en weer een verplichting tot het verstrekken respectievelijk inwinnen van informatie met betrekking tot het betrokken project dat is gericht op de verwachte situatie op de datum waarop het contract overgaat op het bedrijf dat dat project verwerft. Artikel 43 lid 3 CAO brengt mee dat het bedrijf dat het project verwerft in beginsel verplicht is alle werknemers op het project over te nemen van het bedrijf dat het project verliest. Van beslissende betekenis is, zo heeft de rechtbank geoordeeld, of ISS moet worden gezien als het bedrijf dat het project verliest en Lavos als het bedrijf dat het project verwerft ten gevolge van een heraanbesteding. Die situatie deed zich volgens de rechtbank niet voor. Gesteld noch gebleken is dat ISS het contract met KLM (al dan niet namens Northwest) heeft beëindigd als gevolg van een aanbesteding. Vast staat dat ISS het bestaande contract met KLM (en eventueel met Northwest) heeft opgezegd en Northwest vervolgens heeft gecontracteerd met Lavos. Lavos is niet op grond van artikel 43 CAO verplicht om aan de 12 werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden en ISS heeft te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat Lavos hiertoe op een andere grond gehouden was. De rechtbank heeft de vordering van ISS afgewezen. ISS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 1.12 Het hof heeft bij arrest van 29 september 2005 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het bij de "gunning" van de schoonmaak- en andere werkzaamheden in en ten behoeve van de vliegtuigen van Northwest ging om een overeenkomst van opdracht tussen Northwest en Lavos. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het geschil tussen partijen om de uitleg van een CAO-bepaling gaat. Daarbij geldt volgens het hof het uitgangspunt dat in beginsel de letterlijke tekst/bewoordingen van de desbetreffende bepaling van doorslaggevende betekenis is/zijn, zij het dat bij die uitleg ook betekenis kan worden toegekend aan de bedoeling van de CAO-partijen, indien die bedoeling naar objectieve maatstaven volgt uit de tekst van de hele CAO en/of de daarbij behorende schriftelijke toelichting (en daarmee voor derden, die niet bij de totstandkoming van de CAO betrokken waren, kenbaar is). Het hof is met inachtneming hiervan van oordeel dat van "heraanbesteding van een contract" in de zin van artikel 43 lid 1 CAO "slechts sprake is indien -nadat een contract tussen een opdrachtgever en (in casu) een schoonmaakbedrijf wordt beëindigd (bijvoorbeeld door opzegging daarvan)- het project, waarop dat contract betrekking had, door dezelfde opdrachtgever opnieuw (maar bij een andere opdrachtnemer) wordt aanbesteed. Dit volgt niet alleen uit de taalkundige betekenis van het woord "heraanbesteding", maar ook uit het feit dat in artikel 43 CAO - naast "het (...) bedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding een project verwerft" en "het (...) bedrijf dat het project verliest"- telkens slechts gesproken wordt over "de (bij de heraanbesteding betrokken) opdrachtgever"."(2) 1.13 Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat volgens het hof vast dat KLM indertijd in het kader van de toen tussen haar en Northwest bestaande joint-venture gemaakte afspraken volledig verantwoordelijk was voor -onder meer- de afhandeling van de vliegtuigen van Northwest op Schiphol en KLM ter voldoening aan die verplichting ISS opdracht heeft gegeven tot de schoonmaak- en andere werkzaamheden in/ten behoeve van Northwest vliegtuigen. Verder staat volgens het hof vast dat Northwest op de voor die aanbesteding door de KLM met ISS overeengekomen voorwaarden (zoals de prijs en de wijze waarop de werkzaamheden werden verricht) geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Feiten of omstandigheden die -indien bewezen- tot het oordeel kunnen leiden dat (ook) Northwest als opdrachtgever van ISS beschouwd moet worden, zijn gesteld noch gebleken. De vervolgens door Northwest aan Lavos gegeven opdracht is, zo heeft het hof geoordeeld, niet als een heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest" aan te merken, doch als een (nieuwe) aanbesteding, die buiten de werking van artikel 43 CAO valt. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 1.14 ISS heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lavos heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft ISS nog van repliek gediend. Inleiding 2.1 Bepalingen in algemeen verbindend verklaarde CAO's vallen sinds het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1962 (NJ 1963, 222 m.nt. JHB) onder het begrip recht in de zin van -het huidige- artikel 79 Wet RO(4). De cassatiecontrole van de Hoge Raad bij klachten over schending van het recht is materieel van aard. De beslissing van het hof met betrekking tot de uitleg van het CAO-begrip "heraanbesteding" in algemene zin is een zuivere rechtsbeslissing die in cassatie volledig op juistheid kan worden getoetst(5). De kwalificatie van feiten in dit kader is in beginsel eveneens een rechtsbeslissing(6). Nu het om uitleg van recht in de zin van artikel 79 RO gaat, zal de rechter ambtshalve de juiste uitleg aan de CAO-bepaling moeten geven (artikel 25 Rv.). 2.2 Een CAO is naar haar aard bestemd om de rechtspositie van derden te bepalen zonder dat die derden invloed op inhoud of formulering kunnen uitoefenen. Bij de uitleg van een CAO zijn naar vaste jurisprudentie de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. In het arrest Pensioenfonds DSM/Fox(7) overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.4: "Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, (...), NJ 2003, 110, is de hiervoor (...) aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moet worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, (...) NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend." Aan de grammaticale betekenis van bewoordingen wordt grote betekenis toegekend bij de uitleg van een CAO-bepaling, maar ook andere, objectief kenbare factoren spelen een rol in de uitleg. Hierbij kan gedacht worden aan het systeem van de CAO (en elders in die CAO gebruikte formuleringen), de gepubliceerde schriftelijke toelichting van CAO-partijen op de bepaling en de aannemelijkheid van de gevolgen van een bepaalde uitleg(8). In de literatuur is ervoor gewaarschuwd dat men zich niet moet blindstaren op de precieze formulering van een CAO-bepaling, omdat CAO's meer dan eens het product kunnen zijn van verhitte onderhandelingen onder tijdsdruk èn omdat diegenen die de formulering ervan bepalen niet altijd even precies op de hoogte zijn van de mogelijke juridische implicaties ervan(9). Bespreking van het cassatieberoep 2.3 De cassatiedagvaarding bevat één middel dat op drie punten bezwaar maakt tegen het arrest van het hof. Het eerste punt betreft rov. 4.3 en klaagt dat de door het hof aan artikel 43 CAO gegeven uitleg meebrengt dat van heraanbesteding in de zin van dat artikel slechts sprake is indien een bepaald project door dezelfde (rechts-)persoon die ook voorheen als opdrachtgever optrad, opnieuw wordt aanbesteed. Van heraanbesteding in de zin van artikel 43 CAO kan, zo betoogt ISS, volgens het hof geen sprake zijn indien bepaalde (schoonmaak)werkzaamheden worden heraanbesteed door een andere (rechts)persoon dan de (rechts)persoon die voorheen als opdrachtgever van datzelfde project optrad. Die "formele" uitleg is volgens ISS rechtens onjuist omdat, zo betoogt ISS, zij leidt tot een door zijn misbruikgevoeligheid bijzonder onaannemelijk resultaat. Een opdrachtgever kan volgens ISS de werking van artikel 43 CAO in de uitleg die het hof aan dit artikel heeft gegeven omzeilen door bij een heraanbesteding niet zelf maar een aan hem gelieerde (dochter) vennootschap/onderneming -of een daartoe anderszins door hem ingeschakelde (tussen)persoon- te laten optreden. Op deze wijze kan de oorspronkelijke opdrachtgever aan werknemers de bescherming ontnemen die artikel 43 CAO hen beoogt te bieden, ook al (i) zijn de werkzaamheden die voor en na de heraanbesteding worden verricht gelijk, en (ii) worden de werkzaamheden na de heraanbesteding, materieel beschouwd, ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/entiteit verricht als voorafgaand aan de heraanbesteding. Ook kan een opdrachtgever aan een deel van de op een (schoonmaak)project werkzame werknemers de bescherming die artikel 43 CAO beoogt te bieden, ontnemen door het project bij heraanbesteding te splitsen in een deel dat door de oorspronkelijk opdrachtgever opnieuw wordt aanbesteed enerzijds (deze werknemers worden beschermd door artikel 43 CAO) en een deel dat door een daartoe ingeschakelde entiteit/tussenpersoon opnieuw wordt aanbesteed anderzijds (deze werknemers worden niet beschermd door artikel 43 CAO). ISS betoogt dat een dergelijke misbruikgevoelige uitkomst de door het hof aan artikel 43 gegeven uitleg onaannemelijk en daarmee onjuist maakt. 2.4 Lavos heeft zich tegen deze stellingen verweerd door onder andere te betogen dat deze stellingen door ISS voor het eerst in cassatie worden geponeerd, hetgeen volgens Lavos in cassatietechnisch opzicht niet mogelijk is. 2.5 De aannemelijkheid van de gevolgen van een bepaalde uitleg van een CAO-bepaling is één van de objectief kenbare factoren die een rol van betekenis spelen bij de uitleg. Nu het om uitleg van recht in de zin van artikel 79 RO gaat, zal de rechter m.i. -zoals hierboven aan de orde is geweest- zonodig ambtshalve de juiste uitleg aan de CAO-bepaling moeten geven (artikel 25 Rv.). Het voor het eerst poneren van zuivere rechtsklachten in cassatie is m.i. evenzeer mogelijk(10). 2.6 In het middelonderdeel worden uitvoerig bepaalde vormen van misbruik aangeduid die door een volgens het middel letterlijke en daardoor beperkte en formele uitleg van artikel van art. 43 CAO uitgelokt zouden kunnen worden. Het middel heeft daarbij onder andere het oog op het schuiven met een opdrachtcontract door verschillende rechtspersonen in een concernverhouding. Uit de in dit geding vaststaande feiten blijkt niet dat KLM en Northwest hebben geschoven met contracten en/of rechtspersonen of zich aan enige vorm van misbruik hebben schuldig gemaakt. Het middel beweert dit overigens ook niet. Toen ISS de aan haar door KLM gegeven opdracht beëindigde, heeft Northwest voor wat betreft de overige werkzaamheden die op haar vliegtuigen betrekking hadden ervoor gekozen om zelf als opdrachtgever te gaan fungeren en niet langer KLM als opdrachtgever te laten optreden. Uitgaande van deze feitelijke constellatie vind ik het te ver gaan om van het hof te verlangen dat het zich in rov. 4.3 uitdrukkelijk rekenschap diende te geven van de in het middel aangeduide misbruiksituaties. De beslissing van het hof in rov. 4.3 laat mijns inziens ruimte om in misbruik-gevallen wel een heraanbesteding met alle gevolgen van dien aan te nemen bij voorbeeld door twee (rechts)personen die zich aan bepaalde manipulaties bij het verstrekken van een opdracht bezondigen met elkaar te vereenzelvigen. Ik kan -anders dan het middel- niet inzien dat het hof in zijn bestreden arrest zou hebben willen beslissen dat er nooit van heraanbesteding in de zin van art. 43 CAO met de daaraan verbonden gevolgen sprake zou kunnen zijn, ingeval bepaalde werkzaamheden door een andere rechtspersoon worden heraanbesteed dan de rechtspersoon die voorheen als opdrachtgever fungeerde. In de misbruiksituaties waarop het middel doelt, kan het hof heel wel door bij voorbeeld vereenzelviging van rechtspersonen tot een interpretatie van art. 43 CAO geraken die misbruik voorkomt. Die situaties heeft het hof in zijn bestreden arrest niet onder ogen gezien, maar dat hoefde het mijns inziens ook niet. In dit opzicht slaagt het middel niet. 2.7 Het middel voert als tweede punt aan dat art. 43 CAO naar objectieve maatstaven zo had moeten worden uitgelegd dat van een heraanbesteding van een opdracht ook sprake kan zijn wanneer (een deel van) een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had uitbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding ten behoeve van dezelfde onderneming worden verricht. 2.8 In de schriftelijke toelichting van ISS (p. 11-19) wordt uitvoerig geschetst wat de reden is waarom art. 43 CAO is ingevoerd. Kort gezegd komt het erop neer dat de betrokken CAO-partijen met art. 43 willen bewerkstelligen dat, indien er sprake is van een contractswisseling waarbij er geen activa of ondernemingsactiviteiten worden overgedragen (de bekende Süzen-problematiek uit de rechtspraak van het EG-Hof van Justitie; dit is een situatie die zich juist in de branche waarop de betrokken CAO betrekking heeft, dikwijls voordoet), de betrokken werknemers worden beschermd. Ik kan het middel hierin volgen (zie ook de opmerkingen van Lavos hierover in MvA, nr. 8 en 9 waarin wordt bevestigd dat dit de strekking van art. 43 CAO is). In de tekst van art. 43 CAO is deze strekking naar mijn inzicht ook duidelijk verwoord. Er wordt daar immers telkens gesproken over een contractswisseling. Aan die contractswisseling worden geen nadere eisen gesteld door te verlangen dat er ook activa of ondernemersactiviteiten worden overgedragen. Ik zou hier van een kennelijke strekking van art. 43 CAO willen spreken. Het middel wil echter iets anders, iets dat verdergaat dan uit deze kennelijke strekking van art. 43 CAO naar voren komt: het wenst art. 43 CAO zo uit te leggen dat het werknemers beschermt in een geval waarin er niet alleen een contractswisseling plaatsvindt, maar ook de opdrachtgever wisselt. Daaraan voegt het middel nog wel de enigszins beperkende voorwaarde toe dat de betrokken werkzaamheden voor en na de heraanbesteding voor dezelfde onderneming worden verricht. Mijns inziens is deze op zich zelf verdedigbare gedachte niet in art. 43 CAO verwoord. De problematiek van de wisseling van opdrachtgever heeft mijns inziens ook niet in het bijzonder op de schoonmaakbranche betrekking, maar speelt in veel branches. Uit de gedingstukken blijkt mijns inziens bovendien niet dat de betrokken CAO-partijen de bedoeling hebben gehad de situatie van een wisseling van opdrachtgever in art. 43 CAO te regelen. Ik zou op dit punt dan ook bepaald niet van een kennelijke strekking van art. 43 CAO willen spreken. Mijns inziens is een dergelijke bedoeling naar objectieve maatstaven ook niet uit de tekst of de systematiek van de CAO af te leiden. In deze situatie vind ik het juist dat het hof aan de preciese bewoordingen van art. 43 CAO groot gewicht heeft toegekend en in rov. 4.3 van zijn bestreden arrest heeft beslist dat art. 43 geen toepassing vindt, wanneer de opdrachtgever wisselt. Hierbij neem ik in aanmerking dat uitleg van een cao niet tot gevolg kan hebben dat er iets in een cao wordt gelezen dat partijen naar objectieve maatstaven gemeten niet hebben afgesproken. Het middel wijst nog op de onaannemelijke gevolgen van de door het hof voorgestane uitleg van art. 43 CAO. Deze onaannemelijke gevolgen dienen zich mijns inziens voornamelijk aan in de hierboven aangeduide misbruiksituaties. Zoals hierboven opgemerkt, sluit het arrest van het hof niet uit dat met behulp van een op het specifieke geval gerichte uitleg van art. 43 CAO met deze situaties rekening wordt gehouden. Het middel slaagt in dit opzicht niet. 2.9 In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof geoordeeld dat de door Northwest aan Lavos gegeven opdracht niet als heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest"en/of het project "board supplies Northwest" is aan te merken omdat Northwest niet (mede) als opdrachtgever van ISS is opgetreden. Tegen dit laatste oordeel maakt het middel bezwaar. Dit is het derde punt dat het middel aan de orde stelt. 2.10 Het middel slaagt niet. Uitgaande van de feitelijke vaststellingen door het hof in rov. 4.4 dat KLM volledig verantwoordelijk was voor de opdracht tot het verrichten van de andere werkzaamheden en Northwest geen enkele invloed op de contractsvoorwaarden heeft gehad, acht ik de beslissing van het hof dat Northwest geen opdrachtgever van ISS was juist. 3. Conclusie Deze strekt tot verwerping. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het bestreden arrest d.d. 29 september 2005, rov. 3 en het vonnis van de rechtbank d.d. 19 mei 2004, rov. 1.1. t/m 1.15. 2 Bestreden arrest hof, rov. 4.3. 3 Art. 402 Rv.: het bestreden arrest dateert van 29 september 2005 en de cassatiedagvaarding is op 28 december 2005 uitgebracht. 4 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 74, blz. 164, vierde al. 5 Asser Procesrecht, a.w., nr. 100, blz. 224, tweede al.; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, par. 4.7.3.2., blz. 45 onderaan. 6 Asser Procesrecht, a.w., blz. 222 onderaan en 223 bovenaan; W.D.H. Asser, a.w. blz. 46 bovenaan, maar zie ook laatste al. van die paragraaf, blz. 46 halverwege. 7 HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, m.nt. Du Perron. 8 De meest recente arresten: HR 12 januari 2007, LJN nr. AZ 2895; HR 3 november 2006, LJN nr. AX9701, tevens gepubliceerd in JAR 2006, 304; HR 20 oktober 2006, NJ 2006, 573, tevens gepubliceerd in JAR 2006, 286. 9 S.F. Sagel, De objectief-tekstuele uitleg van CAO-bepalingen: betekenis en reikwijdte (I en II), Arbeidsrecht 2003/11, blz. 12 ev., zie m.n. blz. 24, Arbeidsrecht 2003/12, blz. 27 ev.; T.H. Tanja-van den Broek, WPNR 6493 (2002), blz. 433. 10 Asser Procesrecht, a.w., par. 7, blz. 285 ev.


Uitspraak

8 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/020HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ISS AVIATION B.V., gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, t e g e n LAVOS SCHOONMAAKBEDRIJF B.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: ISS - heeft bij exploot van 15 mei 2003 verweerster in cassatie - verder te noemen: Lavos - gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, na vermeerdering van eis, Lavos te veroordelen tot vergoeding van de door ISS geleden schade van € 176.230,60 en tot betaling van € 10.000,-- wegens buitengerechtelijke kosten, met rente en kosten. Lavos heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 19 mei 2004 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft ISS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 29 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ISS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Lavos heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Tot 2 december 2002 was ISS op de luchthaven Schiphol belast met het schoonmaken van vliegtuigen (hierna: "schoonmaakwerkzaamheden") en met board supply- en magazijnwerkzaamheden (hierna tezamen: "andere werkzaamheden"). (ii) ISS verrichtte deze werkzaamheden, door ISS ook aangeduid als het "Project Schiphol", waarbij circa 400 werknemers betrokken waren, op basis van drie contracten: -één met Transavia, ter zake van alleen schoonmaakwerkzaamheden, -één met Martinair, ter zake van schoonmaak- en andere werkzaamheden, en -één met KLM, ter zake van schoonmaak- en andere werkzaamheden, niet alleen in vliegtuigen van KLM maar ook in die van Northwest Airlines (hierna: Northwest). (iii) ISS heeft in september 2002 wegens tegenvallende resultaten besloten haar activiteiten op Schiphol te beëindigen en de onderneming van ISS te liquideren, en zij heeft de betrokken contracten opgezegd met ingang van 2 december 2002. (iv) Na deze opzegging heeft Transavia het schoonmaken van haar vliegtuigen aan Lavos gegund, heeft Martinair het schoonmaken en de andere werkzaamheden in/ten behoeve van haar vliegtuigen aan Asito gegund, en heeft KLM het schoonmaken van haar vliegtuigen en de andere werkzaamheden gegund aan anderen dan Lavos. (v) Northwest heeft het schoonmaken van haar vliegtuigen en de andere werkzaamheden in/ten behoeve van die vliegtuigen opgedragen aan Lavos. (vi) Lavos heeft aan ongeveer 41 werknemers van ISS die schoonmaakwerkzaamheden verrichtten op het "Project Schiphol", een arbeidsovereenkomst aangeboden. Het merendeel van deze werknemers is per 2 december 2002 in dienst getreden van Lavos. Zij heeft ten aanzien van 12 werknemers die daar andere werkzaamheden verrichtten het standpunt ingenomen dat zij die slechts wil overnemen indien zij daartoe ingevolge de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) verplicht is. 3.2 ISS heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering tot vergoeding van schade, bestaande uit loonkosten en aan de werknemers - mogelijk - te betalen ontslagvergoedingen, ingesteld, stellende dat Lavos de andere werkzaamheden voor Northwest, die onderdeel uitmaakten van het heraanbestede "Project Schiphol", van ISS heeft overgenomen en voortgezet, zodat Lavos ingevolge art. 43 van de CAO verplicht is alle voormalige werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden, dus met inbegrip van de genoemde twaalf werknemers (chauffeurs en bijrijders) die zich met die andere werkzaamheden in en ten behoeve van de vliegtuigen van Northwest bezighielden. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft het volgende overwogen. In rov. 4.3 heeft het hof de bij uitleg van een CAO-bepaling te hanteren maatstaf vooropgesteld en vervolgens geoordeeld dat van "heraanbesteding van een contract" in de zin van artikel 43 lid 1 van de CAO "slechts sprake is indien - nadat een contract tussen een opdrachtgever en (in casu) een schoonmaakbedrijf wordt beëindigd (bijvoorbeeld door opzegging daarvan) - het project, waarop dat contract betrekking had, door dezelfde opdrachtgever opnieuw (maar bij een andere opdrachtnemer) wordt aanbesteed. Dit volgt niet alleen uit de taalkundige betekenis van het woord "heraanbesteding", maar ook uit het feit dat in artikel 43 van de CAO - naast "het (...) bedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van een heraanbesteding een project verwerft" en "het (...) bedrijf dat het project verliest" - telkens slechts gesproken wordt over "de (bij de heraanbesteding betrokken) opdrachtgever". Vervolgens oordeelde het hof in rov. 4.4 dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat KLM indertijd ingevolge in het kader van de toen tussen haar en Northwest bestaande joint-venture gemaakte afspraken volledig verantwoordelijk was voor - onder meer - de afhandeling van de vliegtuigen van Northwest op Schiphol en dat KLM ter voldoening aan die verplichting ISS opdracht heeft gegeven tot de schoonmaak- en andere werkzaamheden in/ten behoeve van Northwest-vliegtuigen. Verder staat volgens het hof vast dat Northwest op de voor die aanbesteding door de KLM met ISS overeengekomen voorwaarden (zoals de prijs en de wijze waarop de werkzaamheden werden verricht) geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Feiten of omstandigheden die - indien bewezen - tot het oordeel kunnen leiden dat (ook) Northwest als opdrachtgever van ISS beschouwd moet worden, zijn gesteld noch gebleken. De vervolgens door Northwest aan Lavos gegeven opdracht is niet als een heraanbesteding van het "project" betreffende de schoonmaak- of andere werkzaamheden aan te merken, doch als een (nieuwe) aanbesteding, die buiten de werking van artikel 43 van de CAO valt, aldus het hof. 3.4 Art. 43 van de CAO luidt, voorzover thans van belang, als volgt (waarbij 'RAS' staat voor de Raad voor de Arbeidsverhoudingen in de Schoonmaak- en glazenwassersbranche): "Artikel 43 Werkgelegenheid bij contractswisseling 1. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf rust een meldingsplicht aan de RAS bij heraanbesteding van een contract waarbij 50 of meer werknemers betrokken zijn. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf heeft de plicht een zodanige heraanbesteding onverwijld schriftelijk te melden aan de RAS, met vermelding van naam en adres van het project waarop de heraanbesteding betrekking heeft. De RAS zal de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever schriftelijk informeren over het bepaalde in dit artikel. 2. Op het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat bij een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding een project verwerft, rust zelfstandig de plicht bij het andere betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf informatie in te winnen met betrekking tot de personeelssterkte en -samenstelling, arbeidsvoorwaarden en duur van het dienstverband van de betrokken werknemers op het desbetreffende project. Op het bedrijf dat het project verliest rust zelfstandig de plicht de hierboven bedoelde informatie met betrekking tot het project te verstrekken. De informatie-opvraag respectievelijk -verstrekking zal geschieden zodra het betrokken bedrijf schriftelijk zekerheid over de gunning van de opdrachtgever heeft ontvangen. De te verstrekken informatie heeft betrekking op de verwachte situatie op de datum van wisseling van het contract. 3. Het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verwerft is verplicht alle werknemers die overeenkomstig lid 2 werkzaam zijn op het project, een arbeidsovereenkomst aan te bieden rekening houdend met onderstaande bepaling. Onder werknemers in het kader van dit artikel wordt verstaan werknemers die op de datum van contractswisseling tenminste 1 jaar op het desbetreffende project werkzaam zijn. Van de contractswisseling worden uitgesloten de werknemers die ingedeeld zijn in de functies 21.01 (objectleider) en 21.02 (ambulant objectleider). Deze werknemers blijven in dienst van het schoonmaakbedrijf dat het project verliest. In de aan te bieden arbeidsovereenkomst dient rekening te worden gehouden met de volgende bepalingen: a) het CAO-loon geldend voor de betrokkene(n) en andere opgebouwde rechten voorzover gebaseerd op de CAO, worden gehonoreerd; b) het aantal uren in de individuele arbeidsovereenkomst zal bij contractswisseling bij de nieuwe werkgever een gelijk aantal uren per periode bedragen; c) indien een aantal werknemers boventallig blijft, is toepassing van artikel 5 mogelijk. 4. (...) 5. Bij verhuizing danwel nieuwbouw van een project is, indien het formeel geen contractswisseling betreft en de opdrachtgever dezelfde blijft, toch het in de leden 2, 3 en 4 gestelde van toepassing voorzover de verhuizing c.q. nieuwbouw plaatsvindt binnen de regio (cfm artikel 4 lid 2 CAO) en er bij het project voor en na de verhuizing c.q. nieuwbouw sprake is van een gelijkwaardige situatie. 6. Ingeval van een geschil terzake van een contractswisseling tussen een werknemer en het schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijf dat het project verliest c.q. verwerft danwel een geschil tussen de bij de contractswisseling betrokken schoonmaak- respectievelijk glazenwassersbedrijven, kan het RAS-bestuur ingevolge artikel 56 worden verzocht een bindend advies te geven." 3.5.1 Het middel acht het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 om verschillende redenen onjuist. In de eerste plaats heeft het hof bij zijn uitleg van het begrip "heraanbesteding van een contract" in art. 43 van de CAO ten onrechte de onaannemelijke gevolgen van die uitleg uit het oog verloren, althans daaraan onvoldoende gewicht toegekend. De "formele" uitleg van het hof leidt tot een door zijn misbruikgevoeligheid bijzonder onaannemelijk resultaat, omdat in die uitleg een opdrachtgever van een project (in overleg met het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt), de werking van art. 43 van de CAO kan omzeilen enkel en alleen door bij de heraanbesteding niet zelf (wederom) als opdrachtgever op te treden, maar als opdrachtgever een aan hem gelieerde (dochter)vennootschap/onderneming of een andere daartoe anderszins door hem ingeschakelde (tussen)persoon te laten optreden. Aldus kan de oorspronkelijke opdrachtgever (in overleg met het schoonmaakbedrijf dat een project verwerft/overneemt) aan de reeds op dat project werkzame werknemers (of bij splitsing van het project aan een deel van hen) de bescherming ontnemen die art. 43 van de CAO hun beoogt te bieden, ook al zijn de werkzaamheden voor en na heraanbesteding gelijk, en al worden de werkzaamheden na de heraanbesteding, materieel beschouwd, ten behoeve van dezelfde opdrachtgever/entiteit verricht als daarvóór, aldus nog steeds de eerste klacht van het middel. 3.5.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat aan het middel niet ten grondslag ligt dat zich in het onderhavige geval een van de bedoelde vormen van misbruik heeft voorgedaan, noch dat tussen KLM en Northwest dan wel tussen Northwest en Lavos overleg heeft plaatsgevonden omtrent het omzeilen van de werking van art. 43 van de CAO. De klacht betreft alleen de in het algemeen onaannemelijke resultaten waartoe volgens ISS de door het hof gevonden uitleg van het artikel kan leiden. Die uitleg, die erop neerkomt dat van een contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding in de zin van het artikel slechts sprake is indien de heraanbesteding plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat eerder aanbesteedde, is echter juist. Bij de door ISS gegeven voorbeelden van misbruik dient te worden bedacht dat daarbij telkens wordt verondersteld dat het schoonmaakbedrijf dat het project overneemt bereid is mee te werken aan een constructie die erop is gericht de CAO-bepaling te omzeilen. Het overnemende schoonmaakbedrijf is evenwel, anders dan de aanbestedende opdrachtgever, aan de CAO gebonden, zodat het hem niet is toegestaan aan een dergelijke constructie mee te werken. Indien het overnemende schoonmaakbedrijf zich toch met een dergelijke constructie inlaat, bestaan er - naast middelen tot handhaving van de CAO - verschillende mogelijkheden de gevolgen daarvan ongedaan te maken. In de eerste plaats bestaat de mogelijkheid dat, zoals het hof in het onderhavige geval ook heeft onderzocht maar heeft uitgesloten, een zijdelings bij het beëindigde contract betrokken rechtspersoon die tot aanbesteding van de in dat contract voorziene werkzaamheden overgaat, in feite mede als partij bij het beëindigde contract moet worden aangemerkt. In de tweede plaats bestaat onder omstandigheden de mogelijkheid dat de nieuwe opdrachtgever voor de toepassing van de onderhavige CAO-bepaling is te vereenzelvigen met de oude opdrachtgever. 3.5.3 Het voorgaande brengt mee dat de door ISS geschetste onwenselijke resultaten die het gevolg zijn van - in de eerste klacht - verondersteld misbruik van de bepaling of pogingen de werking daarvan te omzeilen, op zichzelf niet in de weg staan aan een uitleg die vereist dat de heraanbestedende opdrachtgever dezelfde is als degene die het beëindigde contract heeft aanbesteed. 3.6.1 De tweede klacht van het middel komt erop neer dat de uitleg van het hof zich niet verdraagt met de kennelijke strekking van art. 43 van de CAO. Die strekking is volgens de klacht ervoor zorg te dragen dat alle werknemers (met uitzondering van de in art. 43 lid 3 bedoelde objectleiders en ambulante objectleiders) die op een project werkzaam zijn, bij de overdracht daarvan hun werkgelegenheid op dat project behouden en daartoe een arbeidsovereenkomst van de nieuwe opdrachtnemer/ uitvoerder van dat project aangeboden krijgen. Deze strekking zou volgens de klacht ertoe moeten leiden dat art. 43 van de CAO aldus wordt uitgelegd dat van een heraanbesteding van een opdracht ook sprake kan zijn wanneer (een deel van) een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had uitbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding materieel ten behoeve van dezelfde onderneming worden verricht. 3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat partijen het - terecht - erover eens zijn dat met art. 43 van de CAO kennelijk is bedoeld tegemoet te komen aan de moeilijkheid dat blijkens de rechtspraak van het HvJEG de bescherming die de (in art. 7:662 e.v. BW geïmplementeerde) Richtlijn 77/187 van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (thans de Richtlijn 98/50 van 29 juni 1998) beoogt te bieden, tekortschiet in sectoren, zoals de schoonmaakbranche, waarin een contractswisseling veelal niet kan worden beschouwd als "overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt", doordat daarbij geen materiële activa of ondernemingsactiviteiten van betekenis worden overgedragen. Aan deze moeilijkheid wordt reeds in belangrijke mate tegemoetgekomen door de in art. 43 van de CAO opgenomen bepaling in de hiervoor juist bevonden uitleg, waarin voor een "contractswisseling ten gevolge van heraanbesteding" in overeenstemming met de bewoordingen van dit artikel en mede gelet op de daarin voorkomende verwijzing naar "de bij de heraanbesteding betrokken opdrachtgever", wordt geëist dat bij de hernieuwde aanbesteding dezelfde opdrachtgever is betrokken. Dat de bij de totstandkoming van de CAO betrokken partijen een verdergaande regeling zouden hebben willen treffen, waarbij voldoende zou zijn dat een aanbesteding betrekking heeft op werkzaamheden die voorheen ten behoeve van de aanbestedende onderneming werden verricht maar niet ingevolge een contract waarbij die onderneming (mede) partij was, blijkt niet uit voor derden kenbare stukken. Hierbij is nog in aanmerking te nemen dat een bescherming van de werknemers van het bedrijf dat een project verliest (en van dat bedrijf zelf doordat dit op eenvoudige wijze wordt bevrijd van de met die werknemers samenhangende doorlopende loonkosten) die verder gaat dan in art. 43 van de CAO is neergelegd, een keerzijde heeft, te weten dat het bedrijf dat het project als gevolg van een nieuwe aanbesteding door een andere opdrachtgever verwerft mogelijk meer of anders geschoolde werknemers een arbeidsovereenkomst moet aanbieden dan in zijn bedrijfsuitoefening past. 3.7 De derde klacht van het middel keert zich tegen het oordeel in rov. 4.4 dat de door Northwest aan Lavos gegeven opdracht niet als heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest" en/of het project "board supplies Northwest" is aan te merken omdat Northwest niet (mede) als opdrachtgever van ISS is opgetreden. Deze klacht faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, nu zij geheel voortbouwt op de eerder behandelde klachten en niet nader is uitgewerkt voorzover het gaat om het oordeel van het hof dat Northwest in de gegeven feitelijke omstandigheden niet (mede) als opdrachtgever van ISS kon worden beschouwd. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ISS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lavos begroot op € 5.356,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.