Jurisprudentie
BB3038
Datum uitspraak2007-10-23
Datum gepubliceerd2007-10-23
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00227/07
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2007-10-23
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00227/07
Statusgepubliceerd
Indicatie
Beroep op art. 359.2 Sv. Hetgeen door de raadsman is aangevoerd m.b.t. de vraag of het gebruik van het appartement is verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartementsrecht kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359.2 Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg.
Conclusie anoniem
Nr. 00227/07
Mr. Knigge
Zitting: 28 augustus 2007
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens "Als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten en als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan" veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf.
2. Namens de verdachte heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, zeven middelen van cassatie voorgesteld.
3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"Hij in de periode van 1 februari 1992 tot en met 1 juli 2002 te Hoorn als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, telkens een gift, gedaan door of namens [A] BV en [B] BV, zijnde respectievelijk een tot het [C]-concern behorend bedrijf en een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]) en
- het gebruik van een appartement, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A],
heeft aangenomen, terwijl hij, verdachte, telkens wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten
- het bevoordelen van aannemingsbedrijf [D] B.V., een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, bij de aanbesteding en de gunning van het zogeheten "Baggerproject Grashaven"."
4. Het Hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 1082, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 348 e.v.), d.d. 15 juli 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche Regio Noord-Oost, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 15 juli 2002 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ken [verdachte]. In februari 1992 heeft [verdachte] een Renault Espace, kenteken [AA-00-BB], bij mijn garagebedrijf te [vestigingsplaats] gekocht voor fl. 56.000,00. Deze Renault Espace diende op naam van het bedrijf van zijn zwager gezet te worden, althans de factuur. Dit bleek [A] te zijn. Het bedrijf [A] heeft de Renault betaald. Ik heb met betrekking tot de verkoop van deze Renault Espace alleen zaken gedaan met [verdachte]. Ik heb deze auto aan hem afgeleverd en hij heeft er vanaf de aankoop tot in 1998 in gereden.
2. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 1081 zaaknummer 20010156 (ordner deel 2, pagina 344 e.v.) d.d. 19 juli 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inspecteur van politie, werkzaam bij de Rijksrecherche. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Uit onderzoek bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer kwam naar voren dat de auto Renault Espace, kenteken [AA-00-BB] op naam heeft gestaan van:
10-02-1992 tot 30-03-1994 [A] B.V.
30-03-1994 tot 10-12-1994 [betrokkene 2] (voormalig leidinggevende [A])
10-12-1994 tot 17-02-1995 [betrokkene 3] (voormalig leidinggevende [A])
17-02-1995 tot 29-04-1998 [verdachte].
3. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 1569 zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 393 e.v.), d.d. 30 oktober 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], inspecteur van politie, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 30 oktober 2002 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Op 30 oktober 2002 verhoorden wij [betrokkene 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. Desgevraagd verklaarde hij omstreeks 1987 het bedrijf [A] te hebben opgericht. Omstreeks 1992 verkocht hij [A] aan [C]. Na de overname is hij als directeur blijven werken bij [A] tot hij in de WAO terechtkwam. [Betrokkene 3] werkte bij [A].
Hij verklaarde voorts in 1992 een Renault Espace te hebben gekocht bij een garage in de buurt van Hoorn. Een opzichter wilde deze auto hebben. Het kon zijn dat deze auto op zijn naam was gezet. Op de vraag of de auto naar [A] teruggekomen was, antwoordde hij ontkennend.
4. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2009, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 390 e.v.), d.d. 30 januari 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaren:
[Verdachte] heeft in 2002 tegenover Deloitte & Touche verklaard dat hij in 1994 de Renault Espace met kenteken [AA-00-BB] van een neef of achterneef van zijn vrouw had gekocht en dat dat familielid iets van de verkoop op papier zou zetten. Enkele dagen hierna ontving Deloitte & Touche een fax uit België, ondertekend door [betrokkene 2] en gericht aan [verdachte] en [betrokkene 4]. [betrokkene 2] is op 30 oktober 2002 verhoord. [Verdachte] is gehuwd met [betrokkene 4]. Uit onderzoek is gebleken dat er geen aantoonbare familierelatie bestaat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2].
5. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 3023, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 573 e.v.), d.d. 13 mei 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 13 mei 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
In 1994 heb ik het appartement aan de [a-straat] te [plaats A] gekocht. Dit was mijn eigendom samen met mijn beide dochters. In 1997 heb ik het appartement verkocht aan [betrokkene 5].
6. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2252, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 456 e.v.), d.d. 17 april 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van hoofdinspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
In bescheiden in het bij [E] B.V. in beslaggenomen dossier [a-straat 1] te [plaats A] trof ik aan:
- een voorlopige koopakte d.d. 20 maart 1997 waarin de verkopers, waaronder [verdachte], het appartementsrecht [a-straat 1] (3) te [plaats A] verkopen aan [C] Vastgoed;
- een kopie van een op 27 juni 1997 notarieel opgemaakt eigendomsbewijs waaruit volgt dat de eigendom van het pand [a-straat 1] te [plaats A] op naam is gesteld van [B] B.V.;
- een kopie van een schriftelijke en ondertekende goedkeuring van [betrokkene 6] in zijn hoedanigheid van commissaris van [B] B.V. aan de directeur van [B], [betrokkene 5], tot de aankoop van het appartement [a-straat 1] te [plaats A];
- een Akte van Levering ten bewijze van de eigendomsverkrijging van genoemd appartement door [B] B.V. waarin staat vermeld dat verkoper [verdachte] ervoor instaat dat het appartement vrij is van huur en/of huurovereenkomsten;
- twee notariële akten betreffende de levering van het genoemde appartement aan [verdachte] op 24 januari 1994.
7. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2005, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 434 e.v.), d.d. 28 november 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6], bijzonder ambtenaar van politie, in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 30 oktober 2002 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:
De naam van mijn bedrijf is [E] B.V. Mijn bedrijf koopt onroerend goed. [E] B.V. is de holding van verschillende andere B.V.'s met de zelfde doelstelling. Op 27 juni 1997 heb ik het appartement [a-straat 1] te [plaats A] gekocht. Ik heb destijds mijn informatie opgevangen binnen het circuit van [betrokkene 6]. Tot 1997 heb ik bij de [C] Groep gewerkt. Ik heb het appartement nog steeds in eigendom, dat wil zeggen [B] B.V. [betrokkene 6] maakt deel uit van de Raad van Commissarissen van mijn bedrijf. Dat was in 1997 zo en dat is nog zo. De dochters van [verdachte] hebben vanaf de koopdatum om niet in het appartement gewoond. Ze hebben 5 jaar om niet in het appartement gewoond.
8. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2243 zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 452 e.v.), d.d. 13 december 2002, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van hoofdinspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
Om vast te stellen of de prijs bij de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] aan [E] voor een bedrag van fl. 120.000,00 een reële verkoopprijs was, werd aan [betrokkene 7], medewerker van [F] te [plaats B], een organisatie die ressorteert onder het Kadaster, de vraag gesteld hoe de verkoopprijs van het appartementsrecht zich verhield tot de prijzen van andere appartementsrechten in dezelfde omgeving en in dezelfde periode. Aan de hand van een ter beschikking gesteld overzicht van in 1997 en 1998 verkocht onroerend goed, waaronder appartementsrechten, deelde [betrokkene 7] mede dat zijn indruk was dat de prijs van fl. 120.000,00 niet opmerkelijk afweek van andere verkooppunten.
9. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2005, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 569 e.v.), d.d. 14 februari 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], bijzonder ambtenaar van politie, in de rang van hoofdinspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 14 februari 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:
Dat de dochters van [verdachte] daar konden blijven wonen, ligt nergens schriftelijk vast.
10. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Het is inderdaad niet handig geweest dat het voortgezette gebruik van het appartement [a-straat 1] te [plaats A], nadat ik het verkocht had, niet op schrift is gesteld. Ik heb het mondeling met [betrokkene 5] afgesproken. Mijn langst gebleven dochter is in februari 2002 uit het appartement gegaan.
11. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 1964, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 1, pagina 102 e.v.), d.d. 19 februari 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 19 februari 2003 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 8]:
Ik heb gewerkt in de gemeente Hoorn bij de dienst Openbare Werken. Mijn directe chef was [verdachte]. Alle projecten in de gemeente Hoorn liepen via [verdachte]. [Verdachte] had een belangrijke positie als directeur Gemeentewerken. Ik heb gezien dat [verdachte] nauwe kontakten onderhield met werknemers van [G]. Ik stelde voor uit te voeren projecten een lijstje samen met aannemers om het werk uit te voeren middels onderhandse voorselectie. Het gebeurde meer dan eens dat als ik zo'n lijstje aan [verdachte] had voorgelegd, hij er naar willekeur een aannemer afhaalde en daarvoor [G] terugplaatste.
12. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2281, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 1, pagina 114 e.v.), d.d. 7 mei 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 29 april 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 9]:
In 1997 heb ik voor de gemeente Hoorn een advies opgesteld voor een project met daarbij een selectie van vier aannemers. Nadat het advies terugkwam uit het college van burgemeester en wethouders viel het mij op dat bij mijn selectie handgeschreven het bedrijf [G] was toegevoegd met daarbij een paraaf. Ook stond er handgeschreven de opmerking: "Ik kan geen argumenten bedenken om [G] niet aan dit lijstje toe te voegen. Dus e- [G] [plaats C]". Het handschrift en de paraaf herkende ik als dat van [verdachte].
13. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:
Ik was directeur gemeentewerken te Hoorn. In die positie was ik belast met het beheer en de reconstructie van bestaande werken, waaronder de haven. Ik was dus betrokken bij het aanbesteden van het baggeren van de haven. Op de lijst van vier voor de aanbesteding uit te nodigen aannemers is het bedrijf [H] vervangen door het aannemingsbedrijf
[D] B.V.. Ik heb een uitnodiging gestuurd aan [D]. [D] heeft de werkzaamheden aan de Grashaven uitgevoerd.
14. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2031, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 692 e.v.), d.d. 14 maart 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie, in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 30 oktober 2002 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:
Mijn functie is senior stafmedewerker strategisch beleid bij de gemeente Hoorn. Ik heb in het archief het projectdossier Baggeren Haven Gemeente Hoorn gelicht. Ik zag in het dossier een voorstel, opgemaakt op 17 december 1993, aan het college van burgemeester en wethouders om 4 bedrijven uit te nodigen op dat project. Deze 4 bedrijven waren: [J], [K], [H] en [L]. Ik zag dat op dit collegevoorstel een paraaf stond die ik herkende als die van [verdachte]. Blijkens het dossier heeft het college conform dit voorstel besloten. Vervolgens zag ik in het dossier dat het bedrijf [H], in tegenstelling tot het collegevoorstel, geen uitnodiging heeft gekregen tot inschrijving op het werk, maar wel het bedrijf [D]. Die uitnodiging dateert van 7 januari 1994. Uit het dossier heb ik niet kunnen opmaken
waarom deze wijziging tot stand is gebracht.
15. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 3033, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 774 e.v.), d.d. 15 mei 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 15 mei 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van de verdachte:
Ik zie op de uitnodiging van 7 januari 1994 dat [D] wordt uitgenodigd in plaats van [H]. Ik zie mijn handtekening op de uitnodiging.
16. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 2154, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 737 e.v.), d.d. 8 april 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie, in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 3 april 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 11]:
Toen in 1994 de Grashaven te Hoorn is gebaggerd was ik wethouder. Formeel ligt de bevoegdheid tot wijziging van een voorgenomen uitnodiging van bedrijven bij de wethouder Openbare Werken. In ieder geval had [verdachte] niet zelf de bevoegdheid om deze wijziging door te voeren.
17. Het proces-verbaal van de Rijksrecherche, DUDOK-team, documentnummer 4014, zaaknummer 2001.0156 (ordner deel 2, pagina 782 e.v.), d.d. 28 mei 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], bijzonder ambtenaar van politie, in de rang van inspecteur, werkzaam bij de Rijksrecherche, en een andere bevoegde opsporingsambtenaar. Dit proces-verbaal houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
als de op 28 mei 2003 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 12]:
Tijdens baggeren van de Grashaven was ik wethouder en voorzitter van de Stichting [M]. Bij de aanbesteding was een man van [D] aanwezig. Ook [verdachte] was er. [Betrokkene 13] van [C] was er ook. [D] was al een dochtermaatschappij van [C] of ze waren er over aan het onderhandelen.
Bewijsoverweging
De verdachte heeft op eigen houtje (en aldus in strijd met de regels daaromtrent) een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf bevoordeeld bij de aanbesteding en gunning bij een (deel van een) project, zoals hij, blijkens bewijsmiddel 13 [lees: 12, Kn], in 1997 ook eens heeft gedaan.
Uit de in de bewijsmiddelen vermelde omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van de relatie van de bedrijven met het [C]-concern en dat de giften werden gedaan om hem te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan.
Blijkens bladzijde 31 van het proces-verbaal van de rijksrecherche nr. 2001.0156 was de verdachte tot in 1995 directeur openbare werken met, voor wat onderhoud aan bestaande werken betreft, dezelfde verantwoordelijkheid als nadien. Het hof acht het voor hem en ieder ander duidelijk dat in de bewezenverklaring met Directeur Gemeentewerken in het eerste tijdvak verdachtes positie van directeur openbare werken is bedoeld. Hetzelfde geldt voor zijn positie als directeur sector ruimte, indien hij die al voor het einde van het in het bewezen verklaarde tijdvak heeft verkregen."
5. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof het verweer, inhoudende dat het primair ten lastegelegde niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv, nu daar telkens de woorden "anders dan om zakelijke redenen" ontbreken, ten onrechte niet heeft opgevat als een kwalificatieverweer en dit verweer mitsdien ontoereikend gemotiveerd, althans op onbegrijpelijke gronden heeft verworpen.
6. Blijkens de pleitnota gaat het om het volgende verweer:
"2. (Partiële) nietigheid dagvaarding
2.1 Het primair ten laste gelegde voldoet niet aan de eisen van artikel 261 Sv. nu daar telkens de woorden "anders dan om zakelijke redenen" ontbreken.[met verwijzing in noot naar LJN: AV0579]"
7. Het Hof heeft dit verweer(1) in zijn arrest als volgt weergegeven en verworpen:
"Geldigheid van de tenlastelegging
De raadsman heeft gesteld dat het primair tenlastegelegde niet aan de eisen van artikel 261 Sv. voldoet, nu daar telkens de woorden "anders dan om zakelijke redenen" ontbreken. Het hof vindt evenwel dat de telastelegging ook zonder die zinsnede voldoet aan de vereisten van artikel 261 Sv., omdat het begunstigende gedrag waarmee het volgens de tenlastelegging ontvangen voordeel in verband wordt gebracht, in dit geval specifiek is omschreven. Dit brengt mee dat de verdachte weet waartegen hij zich moet verweren en daarbij kan aanvoeren dat elk verband met privé ontvangen voordelen ontbreekt, bij voorbeeld omdat zijn gedrag in het omschreven geval was ingegeven door zakelijke motieven. Het hof heeft dit verweer van de verdachte getoetst."
8. Gelet op alleen al op het kopje "(Partiële) nietigheid dagvaarding" waaronder het verweer was opgenomen in de pleitnota, gevoegd bij de omstandigheid dat het gevoerd werd door een rechtsgeleerd raadsman, zie ik werkelijk niet in waarom het Hof het verweer had moeten opvatten als een kwalificatieverweer. Daar komt dan nog bij dat ik de woorden "anders dan om zakelijke redenen" niet als bestanddeel kan terugvinden in de delictsomschrijving van art. 363 (oud) Sr.
9. Het middel faalt derhalve.
10. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof is afgeweken van twee door de raadsman uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, zonder dit in het bijzonder te motiveren.
11. Het betreft de volgende passage uit de pleitnota:
"3.10.1 De rechtbank Rotterdam heeft ten onrechte het verweer van cliënt gepasseerd dat zo er al sprake zou zijn van een voordeel van gratis bewoning, dit voordeel is toegevallen aan de meerderjarige dochter van cliënt en niet aan cliënt zelf.
3.10.2 Voor het geval dit voordeel toch aan cliënt zou moeten worden toegerekend, dan is dit voordeel verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartement. Cliënt heeft ter zake verklaard dat de verkoopprijs is over(een)gekomen van 75 á 80% van de werkelijke waarde. Dit komt exact overeen met de verklaring van [betrokkene 14], voorzitter van de vereniging van eigenaren van het pand aan de [a-straat] te [plaats A] zelf woonachtig in het appartement boven het voormalige appartement van cliënt.
3.10.3 Zij heeft ter zake het volgende verklaard: "Ik schat de reële verkoopprijs van het appartement 3 in 1997 onder die omstandigheden en in die buurt ongeveer f 160.000.-". En inderdaad is 75% van f 160.000,-- precies f 120.000,--, zijnde de verkoopprijs van cliënt.
3.10.4 In het procesdossier wordt na een vergelijking met een drietal andere appartementen geconcludeerd dat de prijs van het bewuste pand aan de [a-straat 1] die cliënt ervoor gekregen heeft, te weten f 120.000,--, oftewel € 54.454,-- niet opmerkelijk afwijkt van de andere verkoopprijzen. Deze constatering wordt gedaan door een medewerker van het Kadaster(2). Deze medewerker heeft slechts een paar verkoopprijzen vergeleken, die zeker niet representatief genoemd mogen worden. Dit zegt niets over de werkelijke waarde van het appartement van cliënt. Uit het overzicht blijkt niet of deze appartementen vergelijkbaar zijn in grootte, staat van onderhoud e.d. Zo beslaat het appartement aan de [a-straat 2], dat in de kap ligt en geen balkon heeft, 32 m². Het appartement van cliënt was 65 m² en is dus niet te vergelijken. Op basis van deze vergelijking kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de waarde van het appartement van cliënt. Met betrekking tot de waarde van het appartement beschikt de medewerker van het kadaster ook niet over expertise. De vergelijking van verkoopprijzen kan dan ook niet als basis dienen om te bepalen of cliënt bij de verkoop van het appartement een voordeel heeft genoten. Datzelfde geldt voor de WOZ-waarde zoals deze is vastgesteld door de Belastingdienst. Uit de WOZ-waarde per 1 januari 1999 (f 150.000,-) concludeert de Rijksrecherche dat de verkoopprijs in 1997 niet afweek van een normale verkoopprijs. Daarmee wordt miskend dat de WOZ-waarde in [plaats A] niet overeen kwam met de verkoopwaarde. Indien op(3) naar de transactiewaarde van, volgens diezelfde Belastingdienst, geselecteerde vergelijkbare panden wordt gekeken blijkt dat de werkelijke verkoopprijzen aanmerkelijk hoger lagen dan de WOZ-waarde. Om die reden kan ook de WOZ-waarde niet als basis dienen om de verkoopwaarde en dus het voordeel te berekenen.
3.10.5 Niettemin stelt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat het appartementsrecht onder de marktwaarde is verkocht, terwijl op basis van het zaaksdossier toch niet bewezen kan worden dat het appartement voor de marktwaarde is verkocht.
3.10.6 Cliënt heeft ter zake zelf in eerste instantie een aan de pleitnota gehechte verklaring van een beëdigd makelaar en taxateur ingebracht, waaruit blijkt dat het pand aan de [a-straat] ten tijde van de verkoop in ieder geval f 150.000,-- was. Cliënt stelt daarmee vast dat bij de verkoop van het appartement sprake was van een materieel nadeel voor cliënt.
3.10.7 Het materieel nadeel voor cliënt bedraagt tenminste f 30.000,-- volgens de makelaar en mogelijk f 40.000,-- volgens [betrokkene 14]. Cliënt stelt dat zijn (materiële) nadeel door de verkoop tegen een lagere verkoopprijs wegvalt tegen het immateriële voordeel, te weten de gratis bewoning.
3.10.8 Net voordeel voor cliënt is door de Rijksrecherche berekend op € 21.272,--. Daarvoor vaart de Rijksrecherche geheel op de berekening van [betrokkene 14], waar zij dit niet doet voor de lagere verkoopprijs(4). Daarbij is uitgegaan van een huurvoordeel van fl. 600,-- per maand. Dit zou de dochter van cliënt hebben aangegeven. Het voordeel bedraagt dan f. 16.363,--.
3.10.9 Op bladzijde 544 van het betreffende zaaksdossier heeft [B] in het kader van een subsidieaanvraag verklaard dat er f 300,-- per maand betaald zou worden. Feitelijk werd geen huur betaald. In het dossier bevindt zich geen objectieve vaststelling van het huurvoordeel. Indien zou worden uitgegaan van f 300,- bedraagt het voordeel f 8.181,--.
Verder is niet juist dat ook de bijdrage aan de Vereniging van Eigenaren een voordeel voor cliënt zou kunnen hebben opgeleverd. Deze bijdrage wordt betaald voor woningverbetering en verhoogt de waarde van het onroerend goed. Dit is hooguit een voordeel voor de eigenaar en niet voor de huurder. Bovendien is de berekening die Hense maakt onjuist. De eigen bijdrage bedroeg tot juli 1997 f 80,-- per maand. In verband met een geplande renovatie is ten behoeve van fondsvorming per juli 1997 de contributie tijdelijk met fl. 100,-- verhoogd tot fl. 180,--(5). Bijdragen voor woningverbetering strekken niet tot voordeel van cliënt en mogen dus niet in de berekening worden meegenomen. Per september 1999 is de contributie voor de vereniging van eigenaren verlaagd naar fl. 50,-- per maand(6). De juiste bijdrage komt dan op f 3.530,--. Het voordeel voor cliënt is hoe dan ook lager dan het verschil tussen de verkoopprijs en de getaxeerde verkoopwaarde vrij van verhuur."
12. De eerste klacht betreft het verweer dat het voordeel van de gratis bewoning van het appartement niet aan verdachte zelf maar aan zijn meerderjarige dochter(s) is toegevallen. Het Hof heeft hier inderdaad niet uitdrukkelijk op gereageerd.
13. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de koper [betrokkene 5] van [E] B.V. destijds de informatie dat het appartement te koop was heeft opgevangen binnen het circuit van [betrokkene 6], dat de dochters van [verdachte] vanaf de koopdatum 5 jaar om niet in het appartement hebben gewoond (bewijsmiddel 7), dat deze afspraak nergens schriftelijk is vastgelegd (bewijsmiddel 9 en 10), en dat verdachte, en niet zijn dochters, de afspraak met [betrokkene 5] heeft gemaakt (bewijsmiddel 10).
14. Het Hof had het verweer mijns inziens slechts kunnen verwerpen. Het zou niet best zijn als het bedingen en accepteren van voordelen ten behoeve van derden die aan de dader zijn gerelateerd, niet als het "aannemen van een gift" in de zin van art. 363 (oud) Sr zou kunnen worden aangemerkt. De waarde die de gift moet hebben, kan ook een ideële zijn.(7) Aangezien het welbevinden van zijn dochters een vader tot vreugde pleegt te strekken, is reeds hierom van een gift aan de verdachte sprake. Daar komt bij dat verdachte ter zitting in hoger beroep aansluitend op de tot het bewijs gebezigde passage nog verklaard heeft dat hij achteraf bezien [betrokkene 5] beter de volle marktprijs voor het appartement had kunnen laten betalen en hem beter gewoon huur had kunnen betalen voor het gebruik van het appartement door zijn dochters. Hieruit valt af te leiden dat verdachte de woonkosten van zijn dochters voor zijn rekening nam (althans zou hebben genomen als er woonkosten waren geweest), en dat hij derhalve profiteerde van de kwijtschelding van die woonkosten.
15. De klacht kan niet tot cassatie leiden.
16. De tweede grief van het middel betreft het verweer dat de bewoning om niet verdisconteerd is in de verkoopprijs, zodat er geen sprake is van begunstiging van verdachte.
17. Inderdaad is er uitvoerig verweer gevoerd dat de bewoning om niet verdisconteerd was in de verkoopprijs. Daarbij is beargumenteerd aangevoerd dat de prijsvergelijking verricht door de medewerker van het Kadaster (wiens verklaring door het Hof tot het bewijs is gebezigd onder 8) geen met elkaar vergelijkbare appartementen betreft. Zo zou het bij de vergelijking betrokken appartement aan de [a-straat 2] qua oppervlakte ongeveer de helft zijn van het appartement waar de dochters van verdachte woonden.
18. Ik meen dat aldus sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv. Door bewezen te verklaren dat het gebruik van het appartement een gift opleverde en daartoe als bewijsmiddel de verklaring van de medewerker van het kadaster - waarvan de juistheid nu juist werd bestreden - te bezigen, heeft het Hof in afwijking van dat standpunt beslist. Derhalve had het Hof moeten motiveren waarom het van dit standpunt is afgeweken.
19. Ik heb mij afgevraagd of in dit geval gezegd kan worden dat de vereiste nadere motivering besloten ligt in de gegevens zoals die de bestreden uitspraak - en in het bijzonder in de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en de daaraan verbonden nadere bewijsoverweging - zijn te vinden. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat sprake is van een ongebruikelijke gang van zaken, die op zijn zachtst gezegd te denken geeft. Als het appartement werkelijk voor een bedrag in de orde van grootte van fl. 30.000,- beneden de waarde is verkocht, is onbegrijpelijk waarom dit - en het daar tegenover staande recht op vrije bewoning - nergens schriftelijk is vastgelegd (bewijsmiddel 9), dit te meer omdat de akte van levering vermeldt dat de verkoper (de verdachte) er voor in staat dat het appartement vrij is van huur en/of huurovereenkomsten (bewijsmiddel 6) en de verdachte als enige verklaring weet te geven dat een en ander "niet handig" is geweest (bewijsmiddel 10). Desalniettemin meen ik, zij het niet zonder aarzeling, dat het Hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. Omdat het Hof de verklaring van de medewerker van [F] (bewijsmiddel 8) voor het bewijs bezigt, lijkt voor de hand te liggen dat die verklaring een belangrijke schakel in de bewijsredenering vormt. Als dat inderdaad het geval is, mag van het Hof gevergd worden dat het opheldering verschaft over de vraag waarom het die verklaring, niettegenstaande het gevoerde verweer, van waarde heeft geacht. Indien het Hof - andere mogelijkheid - mocht hebben geoordeeld dat het feit dat de waarde die het appartement in 1997 had, achteraf moeilijk is vast te stellen, niet wegneemt dat het verweer dat het gratis wonen in mindering was gebracht op de verkoopprijs, als ongeloofwaardig moet worden gepasseerd, dan wordt een nadere redengeving op dit punt node gemist.
20. Het tweede onderdeel van het middel slaagt derhalve.
21. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof onder 11 een bewijsmiddel heeft gebezigd dat geen redengevende feiten en omstandigheden voor het bewijs inhoudt.
22. Het gaat om de als bewijsmiddel 11 gebezigde verklaring van de getuige [betrokkene 8], inhoudende:
"Ik heb gewerkt in de gemeente Hoorn bij de dienst Openbare Werken. Mijn directe chef was [verdachte]. Alle projecten in de gemeente Hoorn liepen via [verdachte]. [Verdachte] had een belangrijke positie als directeur Gemeentewerken. Ik heb gezien dat [verdachte] nauwe kontakten onderhield met werknemers van [G]. Ik stelde voor uit te voeren projecten een lijstje samen met aannemers om het werk uit te voeren middels onderhandse voorselectie. Het gebeurde meer dan eens dat als ik zo'n lijstje aan [verdachte] had voorgelegd, hij er naar willekeur een aannemer afhaalde en daarvoor [G] terugplaatste."
23. Dat het vervangen van aannemers tot de normale gang van zaken behoort bij een onderhandse aanbesteding, zoals in de toelicht op het middel wordt gesteld, moge waar zijn, maar dat geldt niet voor het "naar willekeur" vervangen van aannemers door [G]. En dat is wat [betrokkene 8] verklaart. Deze verklaring van [betrokkene 8] ondersteunt de onder 12 tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 9]. Deze laatste verklaring geeft een concretisering van de wijze van werken waar [betrokkene 8] over verklaart.
24. In dit licht kan niet gezegd worden dat de verklaring van [betrokkene 8] geen enkele betrekking op het tenlastegelegde heeft, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, en evenmin dat de verklaring geen redengevende feiten en omstandigheden voor het bewijs inhoudt.
25. Het middel faalt derhalve.
26. Het vierde middel bevat de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat aannemingsbedrijf [D] BV gerelateerd was aan het [C]-concern.
27. In zijn hiervoor onder 4 weergegeven Bewijsoverwegingen heeft het Hof onder meer overwogen:
"De verdachte heeft op eigen houtje (en aldus in strijd met de regels daaromtrent) een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf bevoordeeld bij de aanbesteding en gunning bij een (deel van een) project, zoals hij, blijkens bewijsmiddel 13 [lees: 12, Kn], in 1997 ook eens heeft gedaan.
Uit de in de bewijsmiddelen vermelde omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van de relatie van de bedrijven met het [C]-concern en dat de giften werden gedaan om hem te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan."
Uit deze overweging blijkt dat het Hof de vraag of de verdachte op de hoogte was van de relatie van de bedrijven - waarmee het Hof kennelijk ook [D] B.V. bedoelde - met het [C]-concern onder ogen heeft gezien en die vraag vervolgens op grond van de gebezigde bewijsmiddelen bevestigend heeft beantwoord. De vraag is of de bewijsmiddelen dat oordeel kunnen dragen.
28. Met name de bewijsmiddelen 11 t/m 17 (zie hierboven onder 4) zien op de handelwijze van verdachte rond het baggerproject, de relatie tussen [D] BV en het [C]-concern, en de bekendheid van verdachte met [D] BV.
29. Ik moet de steller van het middel toegeven dat uit de bewijsmiddelen niet direct blijkt dat verdachte wist van de relatie tussen [D] BV en het [C]-concern. Daarmee is evenwel niet gezegd dat dit opzet niet indirect uit de uit de bewijsmiddelen blijkende objectieve feiten en omstandigheden kan worden afgeleid. De link tussen de twee bedrijven wordt gelegd in bewijsmiddel 17, de verklaring van wethouder [betrokkene 12]. Deze verklaart dat bij de aanbesteding van het baggeren van de Grashaven een man van [D] aanwezig was, verdachte, en [betrokkene 13] van [C], alsmede dat [D] op dat moment al een dochteronderneming van [C] was of ze waren er over aan het onderhandelen. Dat zegt niet alles, maar wel heel wat. Uit de omstandigheid dat zowel iemand van [D] (uitgenodigd) als iemand van [C] (niet uitgenodigd) aanwezig was bij de aanbesteding, alsmede de nauwe band die verdachte had met [C] en andere daaraan gelieerde ondernemingen (zie de bewijsmiddelen rond de auto en het appartement) kan wel degelijk worden afgeleid dat verdachte op de hoogte was van de relatie tussen [D] en [C]. Dit zeker in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat verdachte, nadat de gemeente een besluit had genomen over een lijst van aannemers die zouden worden uitgenodigd, in strijd met zijn bevoegdheden één van die aannemers van de lijst heeft geschrapt en vervangen door [D] BV, een methode die hij vaker hanteerde ten faveure van het [C]-concern.(8)
30. Het middel faalt derhalve.
31. Het vijfde middel bevat de klacht dat het Hof als bewijsmiddel 16 een proces-verbaal heeft gebezigd, waarin de verklaring van een getuige door weglating van een essentieel onderdeel daarvan een andere betekenis heeft gekregen.
32. Het betreft de onder 16 tot het bewijs gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 11], inhoudende:
"Toen in 1994 de Grashaven te Hoorn is gebaggerd was ik wethouder. Formeel ligt de bevoegdheid tot wijziging van een voorgenomen uitnodiging van bedrijven bij de wethouder Openbare Werken. In ieder geval had [verdachte] niet zelf de bevoegdheid om deze wijziging door te voeren."
33. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de getuige in aansluiting op zijn hierboven weergegeven verklaring nog het volgende heeft verklaard:
"Hij had wel de mogelijkheid uiteraard maar hij zal er in ieder geval met de wethouder overleg over moeten hebben. Ik kan mij niet voorstellen dat [verdachte] in deze geen overleg heeft gehad. Dat baseer ik op mijn inschatting hoe de zaken werkten binnen de gemeente Hoorn."
en dat dit onderdeel bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat de getuige hierin betoogt dat de verdachte niet in strijd met zijn ambtsplicht en niet onbevoegd zal hebben gehandeld.
34. Zelfs al zou het weggelaten onderdeel moeten worden uitgelegd zoals in de toelichting op het middel wordt voorgestaan, betekent dat nog niet dat het gebruikte gedeelte een andere betekenis heeft gekregen dan dat gedeelte in het verband van de gehele verklaring had. Ik lees in het weggelaten gedeelte overigens alleen dat de wethouder een onbegrensd vertrouwen in de verdachte had, hetgeen misschien kan verklaren waarom de verdachte zijn gang kon gaan, maar bepaald niet impliceert dat de verdachte het in hem gestelde vertrouwen niet heeft beschaamd.
35. Het middel faalt derhalve.
36. Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof blijkens zijn nadere bewijsoverweging ten onrechte bewezen heeft geacht dat de verdachte zich ook schuldig heeft gemaakt aan andere, niet tenlastegelegde, gevallen van ambtelijke corruptie.
37. Het betreft de volgende bewijsoverweging van het Hof:
"De verdachte heeft op eigen houtje (en aldus in strijd met de regels daaromtrent) een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf bevoordeeld bij de aanbesteding en gunning bij een (deel van een) project, zoals hij, blijkens bewijsmiddel 13, in 1997 ook eens heeft gedaan."
38. Ik ga er, evenals de steller van het middel, van uit dat het Hof abusievelijk verwijst naar bewijsmiddel 13 in plaats van bewijsmiddel 12. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het Hof niet meer feiten bewezenverklaard dan tenlastegelegd, maar kent het Hof in het kader van de motivering van zijn oordeel dat de verdachte het hem tenlastegelegde feit heeft begaan, betekenis toe aan het feit dat de handelwijze die verdachte wordt verweten, paste in een patroon van soortgelijke gedragingen: verdachte paste een lijst met aannemers die in aanmerking komen voor een opdracht van de gemeente op eigen houtje aan in de zin dat hij hetzij een aan het [C]-concern gelieerd bedrijf aan de lijst toevoegde, hetzij één der andere aannemers schrapte en daarvoor in de plaats een aan het [C]-concern gelieerde aannemer op de lijst zette.
39. Van de in de toelichting op het middel genoemde denaturering van de verklaring van getuige [betrokkene 9] is mijns inziens geen sprake. Dat in de verklaring zoals die is gebezigd niet met zoveel woorden staat dat de handgeschreven opmerking op het adviesvoorstel was geplaatst, ligt dat daarin impliciet besloten. Waarop anders zou die opmerking zijn geplaatst? Dat uit de bedoelde verklaring "zo opgevat" zou volgen dat de verdachte niet in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld, omdat het geven van adviezen de taak van verdachte was, kan ik werkelijk niet volgen. Juist omdat dit zijn taak was, kon hij in strijd met zijn ambtsplicht adviezen geven die zakelijk gezien niet verantwoord waren.
40. De grief dat dit bewijsmiddel geen voor het bewijs redengevende feiten en omstandigheden behelst, omdat het geen betrekking heeft op het bewezenverklaarde, miskent dat uit dit bewijsmiddel valt af te leiden dat verdachtes handelen paste in een patroon, hetgeen bijdraagt aan de gevolgtrekking dat hij handelde vanuit onzuiver oogmerken.
41. De grief dat het Hof heeft miskend dat zijn overweging slechts gebaseerd mag zijn op feiten en omstandigheden welke zijn ontleend aan wettige bewijsmiddelen, miskent dat het Hof de manipulatie van de aanbestedingslijst in 1997 heeft gebaseerd op de als bewijsmiddel 12 gebezigde verklaring van getuige [betrokkene 9].
42. De laatste grief van het middel houdt in dat verdachte zich tegen dit oordeel van het Hof niet heeft kunnen verdedigen, omdat hem het verwijt dat aan dit oordeel ten grondslag ligt door het Hof niet is voorgehouden.
43. Ik verwijs naar wat ik onder punt 38 reeds stelde: de verdachte is door het Hof niet veroordeeld voor de manipulatie uit 1997. De klacht dat sprake was van een zelfstandig verwijt waartegen hij zich in strijd met art. 6 EVRM niet heeft kunnen verdedigen, mist derhalve feitelijke grondslag. Ten overvloede merk ik op dat het middel er - naar het mij voorkomt: terecht -niet over klaagt dat de verdachte niet de gelegenheid heeft gehad om de voor hem belastende verklaring van getuige [betrokkene 9] te betwisten en daar tegenover te stellen wat hem dienstig voorkwam om het verwijt dat hem in de tenlastelegging werd gemaakt, te ontzenuwen.
44. Het middel faalt in alle onderdelen.
45. Het zevende middel bevat de klacht dat het Hof een onbegrijpelijke, spectaculair hogere straf heeft opgelegd dan die welke in eerste aanleg was opgelegd en in hoger beroep is gevorderd, zonder dit deugdelijk en toereikend te motiveren.
46. In eerste aanleg was verdachte veroordeeld tot het verrichten van een taakstraf van 240 uur. In hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bevestiging van het vonnis in eerste aanleg gevorderd. Het Hof heeft een gevangenisstraf van tien maanden opgelegd.
47. Het Hof heeft deze straf als volgt gemotiveerd:
"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis waarvan beroep.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte was een der hoogste dienaren van een middelgrote stad. Hij moest een voorbeeld van integriteit zijn voor het ambtenarencorps en een steun op wiens toewijding aan de gemeente de gezagsdragers blindelings moesten kunnen vertrouwen.
Als hoofd Openbare Werken van een groeistad moet hij bekend zijn geweest met het belang van bouwers bij invloed op het gemeentelijke beleid en met de verlokkingen waaraan hij daarom kon worden blootgesteld. Van hem mocht worden verwacht daaraan weerstand te bieden. Hierin heeft hij ernstig gefaald door zich een auto te laten geven door een bouwer in het besef dat deze gift bedoeld was om hem te bewegen in strijd met zijn plicht als ambtenaar te handelen, en later ook andere voordelen van een bouwer aan te nemen. Het belang van een onkreukbare overheid in onze samenleving is groot. Hierom tilt het hof zwaar aan dit falen. Ter zitting van het hof heeft de verdachte niet getoond te begrijpen hoe laakbaar hij heeft gehandeld. Een langdurige gevangenisstraf zou op zichzelf een juiste sanctie zijn.
Dat de verdachte door de ontdekking van zijn wandaden van een hoog voetstuk is gevallen was te voorzien en geeft het hof geen reden de straf te matigen. Het hof neemt wel in aanmerking dat de verdachte wegens een sanctie van zijn werkgever als gevolg van zijn misstappen ook al drie jaar inkomen misloopt, ongeveer EUR 200.000,= netto, te verminderen met het niet door hem gerestitueerde wederrechtelijk verkregen voordeel van op zijn minst EUR 20.000,= (de waarde van de auto). Het hof zal hiermee rekening houden alsof het een opgelegde geldboete betreft. Alles overwegende vindt het hof de door de advocaat-generaal gevorderde en de door de rechtbank opgelegde straf te licht in verhouding tot de ernst van de feiten en acht het hof als sanctie slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf daarvoor geboden en passend."
48. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats aangevoerd dat de overweging van het Hof, dat verdachte ter terechtzitting niet heeft getoond te begrijpen hoe laakbaar hij heeft gehandeld, onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat verdachte het tenlastegelegde heeft ontkend.
49. Geen rechtsregel verzet zich er echter tegen dat de rechter, wanneer hij het ten laste gelegde bewezen acht, bij de strafoplegging let op een ontkennende opstelling van verdachte, waaraan dan - in verband met het feit van de bewezenverklaring en de aard van het bewezenverklaarde - andere betekenis is toe te kennen dan tijdens het proces, wanneer het oordeel over de schuld of onschuld van verdachte nog niet is geveld.(9) Voorts kan verdachte's gebrek aan inzicht omtrent het laakbare van zijn handelen ook blijken door eigen waarneming van de rechter van de persoonlijkheid van verdachte.(10) Ik acht 's Hofs overweging dan ook niet onbegrijpelijk.
50. De volgende grief in de toelichting op het middel is dat het Hof een uitzonderlijk hogere sanctie heeft opgelegd dan in eerste aanleg is opgelegd en in hoger beroep is gevorderd, zonder aan de verdachte te vragen of het eventueel ondergaan van een gevangenisstraf bezwaarlijk zou zijn. De verdediging zou het opleggen van een gevangenisstraf niet kunnen hebben voorzien en dus ook geen verweer dienaangaande hebben kunnen voeren. Dit zou maken dat 's Hof beslissing onbegrijpelijk is.
51. Ik ben niet bekend met een rechtsregel die voorschrijft dat een rechter aan een verdachte voorafgaand aan de strafoplegging dient te vragen of een gevangenisstraf wellicht bezwaarlijk is. (Het antwoord op die vraag laat zich overigens raden). Wel is de rechter gehouden de oplegging van een vrijheidsstraf uitdrukkelijk te motiveren. Dat heeft het Hof gedaan. Daarbij heeft het Hof ook uiteengezet waarom het van oordeel is dat een fors hogere straf aangewezen is dan in eerste aanleg is opgelegd en in hoger beroep gevorderd. Onbegrijpelijk is de motivering op dit punt allerminst.
52. Dat de verdediging kennelijk niet heeft voorzien dat een gevangenisstraf tot de mogelijkheden behoorde, kan moeilijk het Hof verweten worden. Het ging om een ernstige vorm van ambtelijke corruptie, waarop art. 363 (oud) Sr een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaar stelt. Het komt mij voor dat de verdediging zich dan te vroeg rijk rekent als zij de oplegging van een gevangenisstraf uitgesloten acht. Het Hof was nu eenmaal noch aan het vonnis in eerste aanleg, noch aan de vordering van de Advocaat-Generaal gebonden. Wie in hoger beroep gaat, neemt een risico.
53. Ik acht 's Hof motivering van de strafoplegging toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
54. Het middel faalt derhalve.
55. De tweede klacht van het tweede middel slaagt. Voor het overige zouden de middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
56. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In punt 2.2. van de pleitnota werd dit verweer toegespitst op een specifiek onderdeel van de tenlastelegging. Dat toegespitste verweer heeft het hof aanvaard.
2 Bladzijde 453 zaaksdossier 3
3 Bladzijde 536 zaakdossier 3
4 Bladzijde 445 zaaksdossier 3
5 Bladzijde 582, 583 zaaksdossier 3
6 Bladzijde 554, zaaksdossier 3
7 Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 4 op art. 177.
8 Waarmee de redengevende betekenis van bewijsmiddel 11 nog eens wordt onderstreept.
9 Zie HR 18 december 1984, NJ 1985, 358.
10 Zie HR 3 december 1985, NJ 1986, 424.
Uitspraak
23 oktober 2007
Strafkamer
nr. 00227/07
AH/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 april 2006, nummer 22/007801-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 14 december 2004 - de verdachte ter zake van 1 primair "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten en als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan" veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel behelst onder meer de klacht dat het Hof in strijd met artikel 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven op grond waarvan het is afgeweken van het namens de verdachte naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat ten aanzien van de bewoning van het appartement geen sprake is geweest van een gift omdat dit gebruik is verdisconteerd in de verkoopprijs.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"Hij in de periode van 1 februari 1992 tot en met 1 juli 2002 te Hoorn als ambtenaar, te weten als Directeur Gemeentewerken van de Gemeente Hoorn, telkens een gift, gedaan door of namens [A] BV en [B] BV, zijnde respectievelijk een tot het [C]-concern behorend bedrijf en een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, te weten
- een personenauto (Renault Espace, kenteken [AA-00-BB]) en
- het gebruik van een appartement, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats A],
heeft aangenomen, terwijl hij, verdachte, telkens wist dat die gift hem werd gedaan teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan, te weten
- het bevoordelen van aannemingsbedrijf [D] B.V., een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf, bij de aanbesteding en de gunning van het zogeheten "Baggerproject Grashaven"."
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
1. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"Ik ken [verdachte]. In februari 1992 heeft [verdachte] een Renault Espace, kenteken [AA-00-BB], bij mijn garagebedrijf te [vestigingsplaats] gekocht voor fl. 56.000,00. Deze Renault Espace diende op naam van het bedrijf van zijn zwager gezet te worden, althans de factuur. Dit bleek [A] te zijn. Het bedrijf [A] heeft de Renault betaald. Ik heb met betrekking tot de verkoop van deze Renault Espace alleen zaken gedaan met [verdachte]. Ik heb deze auto aan hem afgeleverd en hij heeft er vanaf de aankoop tot in 1998 in gereden."
2. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Uit onderzoek bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer kwam naar voren dat de auto Renault Espace, kenteken [AA-00-BB] op naam heeft gestaan van:
10-02-1992 tot 30-03-1994 [A] B.V.
30-03-1994 tot 10-12-1994 [betrokkene 2] (voormalig leidinggevende [A])
10-12-1994 tot 17-02-1995 [betrokkene 3] (voormalig leidinggevende [A])
17-02-1995 tot 29-04-1998 [verdachte]."
3. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
"Op 30 oktober 2002 verhoorden wij [betrokkene 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. Desgevraagd verklaarde hij omstreeks 1987 het bedrijf [A] te hebben opgericht. Omstreeks 1992 verkocht hij [A] aan [C]. Na de overname is hij als directeur blijven werken bij [A] tot hij in de WAO terechtkwam. [Betrokkene 3] werkte bij [A]. Hij verklaarde voorts in 1992 een Renault Espace te hebben gekocht bij een garage in de buurt van Hoorn. Een opzichter wilde deze auto hebben. Het kon zijn dat deze auto op zijn naam was gezet. Op de vraag of de auto naar [A] teruggekomen was, antwoordde hij ontkennend."
4. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten dan wel een van hen:
"[Verdachte] heeft in 2002 tegenover Deloitte & Touche verklaard dat hij in 1994 de Renault Espace met kenteken [AA-00-BB] van een neef of achterneef van zijn vrouw had gekocht en dat dat familielid iets van de verkoop op papier zou zetten. Enkele dagen hierna ontving Deloitte & Touche een fax uit België, ondertekend door [betrokkene 2] en gericht aan [verdachte] en [betrokkene 4]. [betrokkene 2] is op 30 oktober 2002 verhoord. [Verdachte] is gehuwd met [betrokkene 4]. Uit onderzoek is gebleken dat er geen aantoonbare familierelatie bestaat tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2]."
5. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"In 1994 heb ik het appartement aan de [a-straat] te [plaats A] gekocht. Dit was mijn eigendom samen met mijn beide dochters. In 1997 heb ik het appartement verkocht aan [betrokkene 5]."
6. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"In bescheiden in het bij [E] B.V. in beslaggenomen dossier [a-straat 1] te [plaats A] trof ik aan:
- een voorlopige koopakte d.d. 20 maart 1997 waarin de verkopers, waaronder [verdachte], het appartementsrecht [a-straat 1] (3) te [plaats A] verkopen aan [C] Vastgoed;
- een kopie van een op 27 juni 1997 notarieel opgemaakt eigendomsbewijs waaruit volgt dat de eigendom van het pand [a-straat 1] te [plaats A] op naam is gesteld van [B] B.V.;
- een kopie van een schriftelijke en ondertekende goedkeuring van [betrokkene 6] in zijn hoedanigheid van commissaris van [B] B.V. aan de directeur van [B], [betrokkene 5], tot de aankoop van het appartement [a-straat 1] te [plaats A];
- een Akte van Levering ten bewijze van de eigendomsverkrijging van genoemd appartement door [B] B.V. waarin staat vermeld dat verkoper [verdachte] ervoor instaat dat het appartement vrij is van huur en/of huurovereenkomsten;
- twee notariële akten betreffende de levering van het genoemde appartement aan [verdachte] op 24 januari 1994."
7. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"De naam van mijn bedrijf is [E] B.V. Mijn bedrijf koopt onroerend goed. [E] B.V. is de holding van verschillende andere B.V.'s met de zelfde doelstelling. Op 27 juni 1997 heb ik het appartement [a-straat 1] te [plaats A] gekocht. Ik heb destijds mijn informatie opgevangen binnen het circuit van [betrokkene 6]. Tot 1997 heb ik bij de
[C] Groep gewerkt. Ik heb het appartement nog steeds in eigendom, dat wil zeggen [B] B.V. [betrokkene 6] maakt deel uit van de Raad van Commissarissen van mijn bedrijf. Dat was in 1997 zo en dat is nog zo. De dochters van [verdachte] hebben vanaf de koopdatum om niet in het appartement gewoond. Ze hebben 5 jaar om niet in het appartement gewoond."
8. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 4], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
"Om vast te stellen of de prijs bij de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] [de Hoge Raad begrijpt: [...]] aan [E] voor een bedrag van fl. 120.000,00 een reële verkoopprijs was, werd aan [betrokkene 7], medewerker van [F] te [plaats B], een organisatie die ressorteert onder het Kadaster, de vraag gesteld hoe de verkoopprijs van het appartementsrecht zich verhield tot de prijzen van andere appartementsrechten in dezelfde omgeving en in dezelfde periode. Aan de hand van een ter beschikking gesteld overzicht van in 1997 en 1998 verkocht onroerend goed, waaronder appartementsrechten, deelde [betrokkene 7] mede dat zijn indruk was dat de prijs van fl. 120.000,00 niet opmerkelijk afweek van andere verkooppunten."
9. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:
"Dat de dochters van [verdachte] daar konden blijven wonen, ligt nergens schriftelijk vast."
10. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Het is inderdaad niet handig geweest dat het voortgezette gebruik van het appartement [a-straat 1] te [plaats A], nadat ik het verkocht had, niet op schrift is gesteld. Ik heb het mondeling met [betrokkene 5] afgesproken. Mijn langst gebleven dochter is in februari 2002 uit het appartement gegaan."
11. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:
"Ik heb gewerkt in de gemeente Hoorn bij de dienst Openbare Werken. Mijn directe chef was [verdachte]. Alle projecten in de gemeente Hoorn liepen via [verdachte]. [Verdachte] had een belangrijke positie als directeur Gemeentewerken. Ik heb gezien dat [verdachte] nauwe kontakten onderhield met werknemers van [G]. Ik stelde voor uit te voeren projecten een lijstje samen met aannemers om het werk uit te voeren middels onderhandse voorselectie. Het gebeurde meer dan eens dat als ik zo'n lijstje aan [verdachte] had voorgelegd, hij er naar willekeur een aannemer afhaalde en daarvoor [G] terugplaatste."
12. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:
"In 1997 heb ik voor de gemeente Hoorn een advies opgesteld voor een project met daarbij een selectie van vier aannemers. Nadat het advies terugkwam uit het college van burgemeester en wethouders viel het mij op dat bij mijn selectie handgeschreven het bedrijf [G] was toegevoegd met daarbij een paraaf. Ook stond er handgeschreven de opmerking: "Ik kan geen argumenten bedenken om [C] niet aan dit lijstje toe te voegen. Dus e- [G] [plaats C]". Het handschrift en de paraaf herkende ik als dat van [verdachte]."
13. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende:
"Ik was directeur gemeentewerken te Hoorn. In die positie was ik belast met het beheer en de reconstructie van bestaande werken, waaronder de haven. Ik was dus betrokken bij het aanbesteden van het baggeren van de haven. Op de lijst van vier voor de aanbesteding uit te nodigen aannemers is het bedrijf [H] vervangen door het aannemingsbedrijf [D] B.V. Ik heb een uitnodiging gestuurd aan [D]. [D] heeft de werkzaamheden aan de Grashaven uitgevoerd."
14. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 10]:
"Mijn functie is senior stafmedewerker strategisch beleid bij de gemeente Hoorn. Ik heb in het archief het projectdossier Baggeren Haven Gemeente Hoorn gelicht. Ik zag in het dossier een voorstel, opgemaakt op 17 december 1993, aan het college van burgemeester en wethouders om 4 bedrijven uit te nodigen op dat project. Deze 4 bedrijven waren:
[J], [K], [H] en [L]. Ik zag dat op dit collegevoorstel een paraaf stond die ik herkende als die van [verdachte]. Blijkens het dossier heeft het college conform dit voorstel besloten. Vervolgens zag ik in het dossier dat het bedrijf [H], in tegenstelling tot het collegevoorstel, geen uitnodiging heeft gekregen tot inschrijving op het werk, maar wel het bedrijf [D]. Die uitnodiging dateert van 7 januari 1994. Uit het dossier heb ik niet kunnen opmaken waarom deze wijziging tot stand is gebracht."
15. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
"Ik zie op de uitnodiging van 7 januari 1994 dat [D] wordt uitgenodigd in plaats van [H]. Ik zie mijn handtekening op de uitnodiging."
16. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 11]:
"Toen in 1994 de Grashaven te Hoorn is gebaggerd was ik wethouder. Formeel ligt de bevoegdheid tot wijziging van een voorgenomen uitnodiging van bedrijven bij de wethouder Openbare Werken. In ieder geval had [verdachte] niet zelf de bevoegdheid om deze wijziging door te voeren."
17. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 12]:
"Tijdens baggeren van de Grashaven was ik wethouder en voorzitter van de Stichting [M]. Bij de aanbesteding was een man van [D] aanwezig. Ook [verdachte] was er. [Betrokkene 13] van [C] was er ook. [D] was al een dochtermaatschappij van [C] of ze waren er over aan het onderhandelen."
3.2.3. Het Hof heeft voorts ten aanzien van de bewijsvoering nog het volgende overwogen
"Bewijsoverweging
De verdachte heeft op eigen houtje (en aldus in strijd met de regels daaromtrent) een aan het [C]-concern gerelateerd bedrijf bevoordeeld bij de aanbesteding en gunning bij een (deel van een) project, zoals hij, blijkens bewijsmiddel 13
[de Hoge Raad leest: 12], in 1997 ook eens heeft gedaan.
Uit de in de bewijsmiddelen vermelde omstandigheden heeft het hof afgeleid dat de verdachte op de hoogte was van de relatie van de bedrijven met het [C]-concern en dat de giften werden gedaan om hem te bewegen om in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen, of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening is gedaan.
Blijkens bladzijde 31 van het proces-verbaal van de rijksrecherche nr. 2001.0156 was de verdachte tot in 1995 directeur openbare werken met, voor wat onderhoud aan bestaande werken betreft, dezelfde verantwoordelijkheid als nadien. Het hof acht het voor hem en ieder ander duidelijk dat in de bewezenverklaring met Directeur Gemeentewerken in het eerste tijdvak verdachtes positie van directeur openbare werken is bedoeld. Hetzelfde geldt voor zijn positie als directeur sector ruimte, indien hij die al voor het einde van het in het bewezen verklaarde tijdvak heeft verkregen."
3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities die inhouden, voor zover hier van belang:
"3.9. Overigens bestrijdt cliënt nadrukkelijk dat er in de verkoop van het pand aan de [a-straat] sprake was van enige vorm van gift.
3.10. [a-straat]
(...)
3.10.2 Voor het geval dit voordeel toch aan cliënt zou moeten worden toegerekend, dan is dit voordeel verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartement. Cliënt heeft ter zake verklaard dat de verkoopprijs is overeengekomen van 75 á 80% van de werkelijke waarde. Dit komt exact overeen met de verklaring van [betrokkene 14], voorzitter van de vereniging van eigenaren van het pand aan de [a-straat] te [plaats A] zelf woonachtig in het appartement boven het voormalige appartement van cliënt.
3.10.3 Zij heeft ter zake het volgende verklaard: "Ik schat de reële verkoopprijs van het appartement 3 in 1997 onder die omstandigheden en in die buurt ongeveer f 160.000.--". En inderdaad is 75% van f 160.000,-- precies f 120.000,--, zijnde de verkoopprijs van cliënt.
3.10.4 In het procesdossier wordt na een vergelijking met een drietal andere appartementen geconcludeerd dat de prijs van het bewuste pand aan de [a-straat 1] die cliënt ervoor gekregen heeft, te weten f 120.000,--, oftewel € 54.454,-- niet opmerkelijk afwijkt van de andere verkoopprijzen. Deze constatering wordt gedaan door een medewerker van het Kadaster (Bladzijde 453 zaaksdossier 3). Deze medewerker heeft slechts een paar verkoopprijzen vergeleken, die zeker niet representatief genoemd mogen worden. Dit zegt niets over de werkelijke waarde van het appartement van cliënt. Uit het overzicht blijkt niet of deze appartementen vergelijkbaar zijn in grootte, staat van onderhoud e.d. Zo beslaat het appartement aan de [a-straat 2], dat in de kap ligt en geen balkon heeft, 32 m². Het appartement van cliënt was 65 m² en is dus niet te vergelijken. Op basis van deze vergelijking kunnen geen conclusies worden getrokken met betrekking tot de waarde van het appartement van cliënt. Met betrekking tot de waarde van het appartement beschikt de medewerker van het kadaster ook niet over expertise. De vergelijking van verkoopprijzen kan dan ook niet als basis dienen om te bepalen of cliënt bij de verkoop van het appartement een voordeel heeft genoten. Datzelfde geldt voor de WOZ-waarde zoals deze is vastgesteld door de Belastingdienst. Uit de WOZ-waarde per 1 januari 1999 (f 150.000,-) concludeert de Rijksrecherche dat de verkoopprijs in 1997 niet afweek van een normale verkoopprijs. Daarmee wordt miskend dat de WOZ-waarde in [plaats A] niet overeen kwam met de verkoopwaarde. Indien op (Bladzijde 536 zaakdossier 3) naar de transactiewaarde van, volgens diezelfde Belastingdienst, geselecteerde vergelijkbare panden wordt gekeken blijkt dat de werkelijke verkoopprijzen aanmerkelijk hoger lagen dan de WOZ-waarde. Om die reden kan ook de WOZ-waarde niet als basis dienen om de verkoopwaarde en dus het voordeel te berekenen.
3.10.5 Niettemin stelt de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat het appartementsrecht onder de marktwaarde is verkocht, terwijl op basis van het zaaksdossier toch niet bewezen kan worden dat het appartement voor de marktwaarde is verkocht.
3.10.6 Cliënt heeft ter zake zelf in eerste instantie een aan de pleitnota gehechte verklaring van een beëdigd makelaar en taxateur ingebracht, waaruit blijkt dat het pand aan de [a-straat] ten tijde van de verkoop in ieder geval f 150.000,-- was.
Cliënt stelt daarmee vast dat bij de verkoop van het appartement sprake was van een materieel nadeel voor cliënt.
3.10.7 Het materieel nadeel voor cliënt bedraagt tenminste f 30.000,-- volgens de makelaar en mogelijk f 40.000,-- volgens [betrokkene 14]. Cliënt stelt dat zijn (materiële) nadeel door de verkoop tegen een lagere verkoopprijs wegvalt tegen het immateriële voordeel, te weten de gratis bewoning.
3.10.8 Het voordeel voor cliënt is door de Rijksrecherche berekend op € 21.272,--. Daarvoor vaart de Rijksrecherche geheel op de berekening van [betrokkene 14], waar zij dit niet doet voor de lagere verkoopprijs (Bladzijde 445 zaaksdossier 3). Daarbij is uitgegaan van een huurvoordeel van fl. 600,-- per maand. Dit zou de dochter van cliënt hebben aangegeven. Het voordeel bedraagt dan f. 16.363,--.
3.10.9 Op bladzijde 544 van het betreffende zaaksdossier heeft [B] in het kader van een subsidieaanvraag verklaard dat er f 300,-- per maand betaald zou worden. Feitelijk werd geen huur betaald. In het dossier bevindt zich geen objectieve vaststelling van het huurvoordeel. Indien zou worden uitgegaan van f 300,- bedraagt het voordeel
f 8.181,--.
Verder is niet juist dat ook de bijdrage aan de Vereniging van Eigenaren een voordeel voor cliënt zou kunnen hebben opgeleverd. Deze bijdrage wordt betaald voor woningverbetering en verhoogt de waarde van het onroerend goed. Dit is hooguit een voordeel voor de eigenaar en niet voor de huurder. Bovendien is de berekening die [betrokkene 14] maakt onjuist. De eigen bijdrage bedroeg tot juli 1997 f 80,-- per maand. In verband met een geplande renovatie is ten behoeve van fondsvorming per juli 1997 de contributie tijdelijk met fl. 100,-- verhoogd tot fl. 180,-- (bladzijde 582, 583 zaaksdossier). Bijdragen voor woningverbetering strekken niet tot voordeel van cliënt en mogen dus niet in de berekening worden meegenomen. Per september 1999 is de contributie voor de vereniging van eigenaren verlaagd naar fl. 50,-- per maand (Bladzijde 554, zaaksdossier 3). De juiste bijdrage komt dan op f 3.530,--. Het voordeel voor cliënt is hoe dan ook lager dan het verschil tussen de verkoopprijs en de getaxeerde verkoopwaarde vrij van verhuur."
3.4. Hetgeen hiervoor onder 3.3 is weergegeven met betrekking tot de vraag of het gebruik van het appartement is verdisconteerd in de verkoopprijs van het appartementsrecht kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
3.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
3.6. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beoordeling van het eerste en het derde tot en met het zesde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het zevende middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 23 oktober 2007.
