inloggen / registreer

Jurisprudentie

BC2888

Datum uitspraak2008-01-23
Datum gepubliceerd2008-01-29
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Arnhem
Zaaknummers66103
Statusgepubliceerd

Indicatie

Talkline legt aan haar vordering in conventie ten grondslag dat zij aan Ares diensten heeft verleend op het gebied van telecommunicatie en dat Ares vanaf 1 augustus 1999 stelselmatig weigert de door Talkline toegezonden facturen te betalen. Ares legt aan haar vordering in reconventie ten grondslag dat Talkline is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden.

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 66103 / HA ZA 00-1596 Vonnis van 23 januari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TALKLINE NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. R.J. Bakker te Almere, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARES WORLDWIDE B.V., gevestigd te Scherpenzeel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. F.P. Lomans, advocaat mr. H. Loonstein te Amsterdam. Partijen zullen hierna Talkline en Ares worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident van 15 augustus 2007 - het pleidooi van 19 november 2007 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orbion Europe B.V. (hierna: Orbion) verkocht in het verleden telefoonabonnementen en telefoonapparatuur aan eindgebruikers. Tevens was Orbion dealer van de vennootschap naar Engels recht UniqueAir (hierna: UniqueAir). UniqueAir is een service provider voor mobiele telefoniediensten. 2.2. Op 1 augustus 1997 is Ares opgericht. Zij is een zustervennootschap van Orbion, die zich bezighoudt met de wederverkoop van mobiele telecommunicatiediensten. 2.3. Na haar oprichting neemt Ares de rechten en plichten van Orbion over in de relatie met UniqueAir. Ares neemt op eigen naam enkele honderden mobiele telefoonabonnementen af van UniqueAir en “verhuurt” deze abonnementen vervolgens door aan eindgebruikers. Ares ontvangt maandelijks facturen van UniqueAir en berekent deze ongewijzigd door aan de eindgebruikers. UniqueAir betaalt Ares een aansluitprovisie per abonnement en daarnaast een bonus over de daadwerkelijk gefactureerde gespreksminuten, “airtimevergoeding”. 2.4. Bij fax van 11 mei 1999 schrijft UniqueAir aan Orbion: Betreft: Bevestiging afspraken (…) Naar aanleiding van de bespreking met de heren H. Buijze en G. Timmerije bevestigen wij hierbij de gemaakte afspraken met betrekking tot de bestaande klanten van Orbion. A. Migratie KPN klanten kunnen migreren naar: • alternatief 1 BusinessBasic f 29,95 / 0,33 flat rate • alternatief 2 RoyalBasic f 49,95 / 0,19 flat rate Libertel klanten kunnen migreren naar MultiClass f 34,95 / 0,29 flat rate. Aan deze migratie zijn geen kosten verbonden. Indien gewenst kan dit per 1 april 1999 ingaan. Echter, dit moet uiterlijk 12 mei a.s. worden aangegeven (…). 2.5. Bij brief van 12 mei 1999 reageert Orbion als volgt. Bij deze bevestigen wij dat we akkoord gaan met de tariefsverlaging. U ontvangt een dezer van ons het overzicht van de nummers die op 0,33 ct overgaan. 2.6. Talkline is een service provider die zich bezighoudt met dienstverlening op het gebied van vaste en mobiele telefonie binnen Nederland. Zij treedt op als tussenschakel tussen de beheerders van telefonienetwerken en de eindgebruikers. 2.7. Bij brief van 17 mei 1999 schrijft UniqueAir aan Ares: Geachte relatie, (…) Het verheugt UniqueAir Nederland dan ook u te informeren omtrent het voornemen haar klantenbestand per 1 augustus 1999 onder te brengen bij Talkline Benelux BV, een toonaangevende telecomaanbieder (…). Wat betekent de overgang naar Talkline? U houdt uw huidig mobiel abonnement, met hetzelfde telefoonnummer, het daaraan gekoppelde tarief en de thans geldende voorwaarden. Er verandert voor u dan ook niets (…). 2.8. In een nieuwsbrief van UniqueAir van juli/augustus 1999 staat onder meer vermeld: Klantenbestand UniqueAir per 1 augustus naar Talkline (…) Blijven de Algemene Voorwaarden van mijn contract gelijk na de overgang naar Talkline? Ja, aan de Algemene voorwaarden die u van UniqueAir gewend bent, verandert niets. Blijven mijn gespreks- en abonnementskosten hetzelfde? Ja, in principe zullen uw gespreks- en abonnementskosten niet veranderen. Talkline garandeert u hetzelfde tarief of een beter tarief. 2.9. Bij fax van 27 augustus 1999 schrijft Talkline aan Ares: (…) Zoals u bekend is, heeft Talkline per 1 augustus jl. het klantenbestand van UA (UniqueAir, de rechtbank) overgenomen. Hierbij hebben wij tevens aangegeven aan onze klanten dat de condities van UA in stand zouden blijven. Wij hebben echter geconstateerd dat u een gesprekstarief heeft van 19 cent Flat Rate (en FL 49,95 abonnementskosten). Dit tarief is niet marktconform en voor Talkline verliesgevend. Derhalve zien wij ons genoodzaakt om deze prijs aan te passen aan de huidige marktomstandigheden. Uw tarief zal daarom per ingang van 1/9/1999 gewijzigd worden naar het volgende abonnement: Major Account Flat Rate (…). Indien u het niet eens bent met deze tariefsverhoging bent u gerechtigd om binnen 30 dagen na dagtekening van dit schrijven de overeenkomst te beëindigen (…). 2.10. Op 31 augustus 1999 schrijft Ares aan Talkline: Naar aanleiding van uw fax d.d. 27-08-1999 delen wij u hierbij het volgende mede. Wij laten u bij deze weten dat wij vooralsnog – met inachtname van een opzegtermijn van een maand – al onze op naam van ARES WORLDWIDE bij u afgesloten contracten willen beëindigen (…). Komende maand zullen wij middels verder overleg trachten tot een oplossing te komen. Indien komende maand geen oplossing bereikt kan worden geld[t] bovenstaande opzegging (…). 2.11. Bij brief van 13 september 1999 deelt Ares aan Talkline mee: (…) De nummers welke wij hebben opgezegd, met in achtneming van één maand opzegtermijn, willen wij porteren naar een andere aanbieder. Deze aanbieder zal met u contact opnemen voor deze portatie. Dit impliceert, dat wij de abonnementen wel opzeggen, maar dat de nummers niet afgesloten mogen worden. Dit laatste is een uitdrukkelijke eis van onze zijde. 2.12. Op 27 september 1999 betaalt Ares aan Talkline een bedrag van Hfl. 60.000,00, op 11 oktober 1999 gevolgd door een bedrag van Hfl. 38.000,00. 2.13. Ares blijft na 1 oktober 1999 diensten afnemen van Talkline. Ares protesteert vanaf 12 oktober 1999 herhaaldelijk schriftelijk bij Talkline tegen de facturen, omdat deze geen betrekking hebben op een hele maand en/of omdat de abonnementen en gesprekskosten verkeerd zouden zijn berekend en/of omdat abonnementskosten zouden zijn doorberekend van nummers die al waren opgezegd of geporteerd naar een andere provider. 2.14. Ares betaalt de door haar betwiste facturen niet. Zij berekent bedragen door aan haar eindgebruikers. 2.15. In een brief van 1 november 1999 deelt Talkline aan Ares mee: (…) On the 27th of August we announced that we would change the tariff from 1st of September according to our offer dated from the 8th of July. According to the applicable terms and conditions (UniqueAir) we are entitled to increase the tariffs at any time (…). On the 13th of September we received your request that you would like to port all your numbers (…). Without designation of the new service provider and without giving him authorization to act on your behalf a number porting is not possible. We therefore urge you to provide us with the name of the recipient service provider until the 11th of November (…). 2.16. Op 9 december 1999 dagvaardt Ares Talkline in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht en vordert zij, samengevat, dat het Talkline op straffe van een dwangsom wordt verboden om telefoonlijnen van Ares af te sluiten. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 10 december 1999 zijn Ares en Talkline op die datum ter zitting onder meer het volgende overeengekomen. 1. Ares stelt een bankgarantie ter grootte van f 550.000,-. Deze is inroepbaar ingeval al dan niet in der minne overeenstemming is bereikt over de inhoud en wijze van facturering van Talkline naar Ares toe. Over de inhoud en wijze staat vast, dat deze zoveel als technisch mogelijk moet geschieden op dezelfde manier als dat in de jaren 1997, 1998 en begin 1999 ging in de relatie UniqueAir/Ares. De tarieven, die golden bij overname per 1 augustus van dit jaar, zijn de basis voor de facturering (hetgeen echter niet impliceert, dat Talkline haar standpunt, dat zij de tarieven op de wijze, beschreven in de brief van 27 augustus 1999, mocht verhogen niet langer handhaaft). Als bedoelde overeenstemming niet in der minne tot stand komt, dan is een rechterlijk oordeel daarover nodig. 2. Talkline verstrekt een onvoorwaardelijke schriftelijke verklaring, dat zij geen enkel bezwaar heeft, dat Ares contracteert met een andere provider en verleent, daar waar nodig, medewerking aan de overgang naar een opvolgend provider, meer bijzonder waar het de portabiliteit (het houden van dezelfde nummers) betreft. 3. Als de opvolgend provider niet vóór 1 januari 2000 gevonden wordt, dan wordt de bankgarantie per de eerste werkdag van de volgende maand met f 100.000,- verhoogd. Datzelfde geldt voor iedere volgende maand. Ares geeft vóór 1 januari a.s. te kennen, als zij een nieuwe provider heeft gevonden. 4. Indien en zo lang de bovenstaande regeling wordt nagekomen vindt afsluiting door Talkline niet plaats (…). Het kort geding wordt voor onbepaalde tijd aangehouden. 2.17. Ares stelt op 1 januari 2000 de bovengenoemde bankgarantie ad Hfl. 550.000,00. Deze wordt maandelijks verhoogd met Hfl. 100.000,00, tot een totaalbedrag van Hfl. 1.650.000,00. Nadat de bankgarantie in maart 2000 enkele uren te laat is afgegeven, sluit Talkline op 2 maart 2000 ten minste 167 nummers van Ares af. De afsluiting wordt de volgende dag weer opgeheven. 2.18. Op 22 september 2000 dagvaardt Talkline Ares in de onderhavige procedure. 2.19. Op 1 november 2000 vindt op verzoek van partijen voortzetting van de behandeling van het in r.o. 2.16 bedoelde kort geding voor de voorzieningenrechter te Utrecht plaats. Bij vonnis van 16 november 2000 overweegt de voorzieningenrechter onder meer: 3.8. (…) Bij de uitleg van de verplichtingen in de regeling (die partijen ter zitting op 10 december 1999 zijn overeengekomen, de rechtbank) of bij het oordeel over de nakoming van die verplichtingen moet immers in aanmerking worden genomen dat de regeling is overeengekomen in het kader van de bedoeling van beide partijen om de samenwerking zo spoedig mogelijk te beëindigen door het onderbrengen van de telefoonlijnen van Ares bij een andere provider. Naar Ares op 10 december 1999 verwachtte, zou dat op (zeer) korte termijn mogelijk zijn, zoals ook blijkt uit de formulering van punt 3 van de regeling. Nu Ares evenwel ook thans nog niet geslaagd is in het vinden van een andere provider, kan van Talkline redelijkerwijze niet gevergd worden dat deze de diensverlening aan Ares nog verder blijft voortzetten (…). 3.9. Voorts moet ook in aanmerking worden genomen dat de in de regeling opgenomen afspraken inzake de bankgarantie gemaakt zijn met het oog op de bij Ares ontstane problemen bij het opstellen van haar eigen facturen en daardoor bij het innen van haar vorderingen. Ares heeft echter niet betwist dat zij inmiddels de kosten wel aan haar klanten doorberekent – ook al zou zij daartoe slechts ten koste van veel extra inspanning en tijd in staat zijn, zoals zij heeft gesteld – en dat zij aldus inkomsten ontvangt. Van Talkline kan dan niet gevergd worden dat zij de dienstverlening op basis van de afspraken inzake de bankgarantie, dus zonder enige contante betaling, blijft voortzetten (…). 3.10. Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde verbod (tot afsluiting door Talkline van de telefoonlijnen van Ares, de rechtbank) niet voor toewijzing vatbaar is. Een afweging van de belangen van partijen brengt echter mee dat aan Ares een korte termijn wordt gegund alvorens Talkline tot afsluiting van de telefoonlijnen zal mogen overgaan (…). 4.1. wijst de vordering af, met dien verstande dat Talkline niet vóór 1 december 2000 tot afsluiting van de telefoonlijnen van Ares mag overgaan (…). 2.20. Bij brief van 20 november 2000 schrijft Ares aan haar klanten: Zoals u weet, voeren wij al enige jaren een verbeten strijd tegen de gevestigde providers, teneinde de laagst mogelijke tarieven voor u te bedingen. Helaas tracht het kartel van providers daar nu definitief een einde aan te maken. Vorig jaar heeft onze vaste provider ons tarief, ondanks contractuele afspraken, plotseling met 52% verhoogd. Van deze verhoging heeft u nooit iets gemerkt (…). Desondanks wilde de provider Talkline (…) onze lijnen afsluiten als wij niet het verhoogde tarief zouden gaan betalen (…). [A]l snel bleken er vreemde praktijken onder de providers. Telkenmale werden wij bij verschillende providers met open armen ontvangen. Als deze providers vervolgens in overleg traden met Talkline, om een en ander op elkaar af te stemmen, werden vervolgens alle deuren gesloten. Hieruit bleek dat de aanbieders een gesloten front vormen, en daar er geen aansluitverplichting in de telecommunicatiewet is opgenomen mogen de providers dus naar willekeur weigeren. Kennelijk is Nederland na het benzinekartel nu ook vogelvrij voor het telecomkartel (…). 2.21. Op 28 november 2000 stuurt Talkline naar alle klanten van Ares en naar klanten van Orbion een sms-bericht met de volgende inhoud. Zoals u weet wordt binnenkort uw telefoonnummer afgesloten. Voor behoud van uw mobiele nummer belt u A.U.B. naar Talkline telefoonnummer (…). 2.22. Ares stelt Talkline op 28 november 2000 aansprakelijk voor de door dit sms-bericht veroorzaakte schade en sommeert Talkline het bericht te rectificeren. Op 29 november 2000 stuurt Talkline naar de klanten van Ares het volgende sms-bericht. Beschouwt u ons vorige bericht als niet verzonden. Portering voor 1 december is wellicht nog mogelijk naar een andere provider waaronder Talkline. Tel: (…) En aan de klanten van Orbion: U heeft per abuis een bericht van Talkline ontvangen dat uw nummer wordt afgesloten. Dat is NIET correct. Excuses voor het ongemak. 2.23. Per 1 december 2000 sluit Talkline alle nog niet geporteerde nummers van Ares af. 2.24. Bij brief van 29 januari 2001 bericht Debitel Nederland B.V. (hierna: Debitel) aan Ares: In de maand oktober van het jaar 2000 deelde Orbion mede plus minus 500 aansluitingen te willen porteren van de klant Ares Worldwide B.V., (…) van Talkline naar debitel. Bij een credit check van deze B.V. en onderliggende bedrijven en de holding kwam een zwaar negatieve balans naar voren, hetgeen reden was voor debitel om deze klant niet te accepteren. Bovendien wilde Talkline deze aansluitingen niet vrij geven in verband met een aanzienlijke openstaande vordering. Deze vordering was ook al overgedragen aan een incassobureau (…). Vervolgens bleek dat het niet een klant, Ares Worldwide B.V., betrof met 500 aansluitingen maar dat onder deze ‘klant’ weer andere gebruikers schuil gingen aan wie de aansluitingen weer werden verhuurd. Er werd dus niet op basis van dealerschap geopereerd maar op basis van een verdekt service providerschap. Gelet op het vorenstaande heeft debitel Orbion op 26 oktober 2000, op non-actief gesteld. 2.25. Ares stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat haar onderneming door de handelwijze van Talkline te gronde is gegaan. Zij vordert vergoeding van het verlies van de waarde van haar onderneming. Op verzoek van Ares begroot de accountant drs. K.L.A. Klein RA deze waarde bij schaderapport van 8 augustus 2001 op Hfl. 19.700.000,00. 2.26. Na daartoe op 5 september 2001 verkregen verlof legt Ares conservatoir derdenbeslag onder ABN AMRO Bank N.V., Postbank N.V., Tiscali B.V., de Staat der Nederlanden, Ballast Nedam Services B.V., BFI Bijzondere Afvalstoffen Noord B.V., NS Reizigers B.V. en Tritone Telecom B.V. tot een bedrag van Hfl. 24.000.000,00 inclusief rente en kosten. 2.27. Op 18 september 2001 dagvaardt Talkline Ares in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam en vordert zij, primair, opheffing van de door Ares gelegde beslagen. Ares vordert in reconventie veroordeling van Talkline tot medewerking aan de opheffing van de in r.o. 2.17 genoemde bankgarantie. 2.28. Bij brief van 20 september 2001 ontbindt de raadsman van Ares de tussen partijen voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht gesloten overeenkomst van 10 december 1999. 2.29. Op verzoek van Talkline, en veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de grondslagen van de vordering tot schadevergoeding van Ares, (her)berekent PriceWaterhouseCoopers op 24 september 2001 de door Ares gepretendeerde schade (r.o. 2.25) op een bedrag van maximaal Hfl. 3.086.165,00. 2.30. Op 5 oktober 2001 heft Ares de gelegde derdenbeslagen op. 2.31. Bij vonnis in kort geding van 18 oktober 2001 wordt de vordering van Talkline tot opheffing van de beslagen afgewezen en wordt de vordering waarvoor het beslag is gelegd herbegroot op Hfl. 1.200.000,00. De door Ares in reconventie gevraagde veroordeling van Talkline om medewerking te verlenen aan de intrekking van de aan Talkline afgegeven bankgarantie wordt afgewezen. 2.32. Op 31 augustus 2002 houdt Talkline als gevolg van een fusie met Debitel op te bestaan. De vordering van Talkline op Ares wordt overgenomen door NCM Eurocollect B.V. (hierna: Eurocollect). 3. Het geschil in conventie 3.1. Talkline vordert, na vermeerdering van eis, dat Ares bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan haar te betalen Hfl. 3.228.044,33 (omgerekend € 1.464.822,65), vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van Ares in de proceskosten. 3.2. Talkline legt aan haar vordering, kort samengevat, ten grondslag dat zij aan Ares diensten heeft verleend op het gebied van telecommunicatie en dat Ares vanaf 1 augustus 1999 stelselmatig weigert de door Talkline toegezonden facturen te betalen. 3.3. Ares voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich – kort weergegeven – op het standpunt dat Talkline in schuldeisersverzuim verkeert. Daartoe voert Ares enerzijds aan dat nakoming wordt verhinderd door een aan de zijde van Talkline gelegen beletsel (artikel 6:58 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) en anderzijds dat Talkline toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar eigen verbintenissen jegens Ares zodat Ares een beroep op opschorting toekomt (artikel 6:59 BW). Gezien het voorgaande heeft Talkline geen recht op nakoming, aldus Ares. Subsidiair beroept Ares zich op opschorting. Meer subsidiair betwist zij de omvang van de vordering van Talkline. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.5. Ares vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a) Talkline veroordeelt tot betaling aan Ares van Hfl. 200.000,00 (omgerekend € 90.756,04) aan verschuldigde airtimevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de opeisbaarheid, althans de dag van de conclusie van eis in reconventie tot aan de dag van de volledige voldoening; b) voor recht verklaart dat Talkline toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ares, althans onrechtmatig jegens Ares heeft gehandeld, en deswege is gehouden haar alle dientengevolge geleden schade te vergoeden; c) Talkline wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Ares, althans wegens onrechtmatig handelen jegens Ares, veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan Ares: - ten bedrage van Hfl. 20.522.386,08 (omgerekend € 9.312.652,79), althans - een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te kunnen vaststellen, althans - een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; d) Talkline veroordeelt om binnen één dag na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de noodzakelijke medewerking te verlenen aan de intrekking van de op 18 oktober 1999 door Fortis Bank Nederland B.V. aan Talkline afgegeven bankgarantie nummer 120858 ten bedrage van Hfl. 1.650.000,00 (omgerekend € 748.737,36), zulks op verbeurte van een terstond opeisbare dwangsom van Hfl. 100.000,00 (omgerekend € 45.378,02) voor iedere dag (waarbij een gedeelte van een dag als gehele dag zal gelden) dat Talkline in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; e) Talkline veroordeelt in de proceskosten. 3.6. Ares legt aan haar vordering, kort samengevat, ten grondslag dat Talkline is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dan wel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. 3.7. Talkline voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich – samengevat – op het standpunt dat zij niet aansprakelijk is voor de door Ares gestelde schade en betwist bovendien dat Ares schade heeft geleden. Volgens Talkline verkeert Ares in schuldeisersverzuim. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. Aangezien de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, zal de rechtbank deze gezamenlijk behandelen. Alvorens inhoudelijk op de zaak te kunnen ingaan, moet de rechtbank eerst oordelen over twee formele punten die Ares naar voren heeft gebracht. schorsing 4.2. Ten eerste heeft Ares zich bij gelegenheid van het pleidooi op 19 november 2007 (opnieuw) op het standpunt gesteld dat de procedure moet worden geschorst overeenkomstig artikel 225 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), omdat Talkline teniet is gegaan. De rechtbank gaat hieraan voorbij, aangezien zij het schorsingsverzoek van Ares tijdens het pleidooi op 31 oktober 2005 al gemotiveerd heeft afgewezen. Ares heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een nieuwe beoordeling van deze kwestie kunnen leiden. 4.3. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de fusie tussen Talkline en Debitel er niet aan in de weg staat dat de huidige procedure op naam van Talkline wordt voortgezet. Hetzelfde geldt voor de overname door Eurocollect van de vordering van Talkline op Ares, aangezien uit de stellingen van Talkline volgt dat Talkline last is gegeven de vordering op Ares in eigen naam te incasseren. volmacht 4.4. Ares stelt zich voorts op het standpunt dat er na de fusie geen basis meer is voor het optreden van de procureur van Talkline of mr. Bakker in de onderhavige procedure. Nu als gevolg van de fusie met Debitel hun opdrachtgever Talkline niet langer bestaat, beschikken de procureur en de advocaat niet over een rechtsgeldige volmacht, aldus Ares. De rechtbank begrijpt deze stelling van Ares als een beroep op artikel 3:72 BW. Deze bepaling noemt vier gevallen waarin een volmacht eindigt. Een fusie van de volmachtgever valt daar niet onder. Daarom wordt het betoog van Ares verworpen. De procureur en advocaat van Talkline worden geacht in deze procedure rechtsgeldig te zijn gevolmachtigd en Talkline wordt geacht in deze procedure rechtsgeldig door hen te worden vertegenwoordigd. 4.5. Talkline vordert – samengevat – betaling door Ares van openstaande facturen. Ares beroept zich er onder meer op dat Talkline onjuiste tarieven heeft gehanteerd. Volgens Ares was Talkline immers gehouden om de tarieven en bonussen zoals overeengekomen tussen Ares en UniqueAir te hanteren. de overeenkomst tussen Ares en UniqueAir 4.6. De eerste vraag die in dit verband rijst, is of er in mei 1999 tussen Ares en UniqueAir een (wijziging van de geldende) overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de nieuwe, lagere tarieven. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. De fax van UniqueAir aan Orbion/Ares van 11 mei 1999 kan gelet op de inhoud ervan, zoals weergegeven in r.o. 2.4, naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden opgevat dan als een bevestiging van gemaakte afspraken. De stelling van Talkline dat de fax moet worden gezien als een aanbod, dat door Ares niet (tijdig) is aanvaard, wordt dan ook reeds daarom verworpen. Nu onvoldoende is gesteld om tot een andere dan een taalkundige uitleg van de fax te komen, komt de rechtbank niet toe aan de beantwoording van de vraag of op grond van een van deze taalkundige uitleg afwijkende stelling van een der partijen moet worden nagegaan welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de inhoud van de fax mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De enige zinsnede in de fax die in redelijkheid wel kan worden beschouwd als een aanbod, is de volgende: “Indien gewenst kan dit per 1 april 1999 ingaan. Echter, dit moet uiterlijk 12 mei a.s. worden aangegeven.” Uit deze formulering maakt de rechtbank op dat Ares over de ingangsdatum nog uitsluitsel moest geven, uiterlijk op 12 mei 1999. Uit die zinsnede kan niet worden afgeleid dat over de tariefswijziging zelf nog geen overeenstemming bestond. de overeenkomst met Talkline 4.7. In geschil is of Talkline, zoals Ares stelt, gehouden was zich in haar relatie tot Ares aan de hiervoor bedoelde tariefafspraken tussen UniqueAir en Ares te houden. Talkline stelt zich op het standpunt dat zij alleen “het klantenbestand” van UniqueAir heeft overgenomen en niet alle rechten en verplichtingen van UniqueAir uit de overeenkomst met Ares. Het antwoord op de vraag wat onder “het klantenbestand” moet worden verstaan, kan in het midden blijven. Immers, in haar brief aan Ares van 27 augustus 1999 (r.o. 2.9) schrijft Talkline zelf dat zij “het klantenbestand van UA (UniqueAir, de rechtbank) [heeft] overgenomen.” En voorts: ”Hierbij hebben wij tevens aangegeven aan onze klanten dat de condities van UA in stand zouden blijven.” 4.8. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat Talkline zich – hoe dan ook – jegens Ares heeft verbonden om haar dienstverlening aan Ares uit te voeren onder dezelfde voorwaarden als waaronder UniqueAir deze uitvoerde. verhoging van de tarieven door Talkline 4.9. Ares stelt zich op het standpunt dat Talkline niet eenzijdig de tarieven mocht verhogen. De rechtbank overweegt daarover het volgende. Ares noemt in haar brief aan Talkline van 31 augustus 1999 (r.o. 2.10) geen reden voor de opzegging van de overeenkomst. De brief is echter een reactie op de aankondiging van de tariefswijziging door Talkline van 27 augustus 1999 (r.o. 2.9). Uit de opzeggingsbrief van Ares volgt daarom dat Ares ervan uitging dat Talkline haar tarieven had verhoogd en dat dit voor haar reden was de overeenkomst op te zeggen. Talkline hoefde deze brief niet anders op te vatten. Eerst in de onderhavige procedure stelt Ares zich op het standpunt dat Talkline de tarieven niet mocht verhogen. Aangezien Ares, gelet op het voorgaande, in eerste instantie de tariefsverhoging op zichzelf kennelijk wel heeft geaccepteerd en Talkline erop mocht vertrouwen dat dit het geval was – maar er reden in zag om de overeenkomst op te zeggen – is het naar het oordeel van de rechtbank te laat om eerst in de onderhavige procedure de bevoegdheid van Talkline tot verhoging van de tarieven in twijfel te trekken. Het verweer van Ares op dit punt wordt daarom verworpen. 4.10. De rechtbank overweegt voorts dat uit de brieven waarin UniqueAir aankondigt dat de tarieven niet zullen worden gewijzigd (r.o. 2.7 en 2.8) in redelijkheid niet valt op te maken dat de tarieven nooit zullen worden gewijzigd. Daarnaast betekent het enkele feit dat de tariefswijziging, zoals Ares heeft aangevoerd, in strijd met het Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie niet is gepubliceerd in de Staatscourant niet dat de tariefswijziging geen werking heeft. Anders dan Ares heeft aangevoerd, vloeit ook overigens uit het Besluit ONP Huurlijnen en Telefonie niet voort dat de tariefswijziging onrechtmatig zou zijn. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de nietigheid van de tariefswijziging zou voortvloeien. 4.11. De slotsom van dit onderdeel is dan ook dat Talkline de tarieven mocht wijzigen. opzegging van de overeenkomst door Ares 4.12. Naar aanleiding van de tariefswijziging heeft Ares op 31 augustus 1999 de overeenkomst – voorwaardelijk – opgezegd per 1 oktober 1999 (r.o. 2.10). In haar brief van 13 september 1999 (r.o. 2.11) bevestigt Ares deze opzegging: “Dit impliceert, dat wij de abonnementen wel opzeggen (…)”. De opzegging is hiermee definitief geworden. Ares beroept zich er thans primair op dat de opzegging vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 BW. Zij stelt daartoe dat Talkline de opzegging heeft uitgelokt door de tariefsverhoging aan te kondigen op het moment dat de heer Floor, directeur van Ares, op het punt stond voor een paar dagen naar Berlijn te vertrekken. Talkline wist dat Floor de aankondiging vóór zijn vertrek naar Berlijn niet meer onder ogen zou krijgen en verlangde desondanks en hoewel zij wist dat Floor tot en met 31 augustus 1999 in Berlijn zou zijn, vóór 31 augustus 1999 een reactie van Ares op de aangekondigde tariefsverhoging, aldus Ares. Ares stelt dat zij zich door deze handelwijze van Talkline heeft laten overbluffen en maar één oplossing zag: zo snel mogelijk weg bij Talkline. De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande niet leidt tot een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden. Anders dan Ares meent, is naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het daartoe in artikel 3:44 lid 4 BW gestelde vereiste dat Talkline wist of moest begrijpen dat Ares door bijzondere omstandigheden tot opzegging van de overeenkomst is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank hoefde Talkline op grond van de enkele omstandigheid dat Floor een aantal dagen afwezig zou zijn niet aan te nemen dat Ares zich in een dwangpositie bevond. Daarbij is van belang dat de opzegging in eerste instantie voorwaardelijk was en dat deze na twee weken, dus ruim na de terugkomst van Floor, is bevestigd en definitief is gemaakt. Nu niet is voldaan aan dit kenbaarheidsvereiste, kan Ares zich niet met succes beroepen op misbruik van omstandigheden. Dit verweer van Ares wordt daarom verworpen. 4.13. Subsidiair stelt Ares zich op het standpunt dat de opzegging zo moet worden uitgelegd dat zij nog niet is geëffectueerd. Hiertoe voert Ares aan dat zij nooit heeft bedoeld de overeenkomst te beëindigen voordat zij een opvolgend provider had gevonden. Aangezien Ares er niet in is geslaagd een opvolgend provider te vinden, is de overeenkomst niet beëindigd, zo stelt zij. De rechtbank overweegt het volgende. In haar brief van 13 september 1999 schrijft Ares: “De nummers welke wij hebben opgezegd (…) willen wij porteren naar een andere aanbieder. Deze aanbieder zal met u contact opnemen voor deze portatie.” Talkline heeft deze mededeling van Ares aldus begrepen en naar het oordeel van de rechtbank ook aldus mogen begrijpen, dat het de bedoeling van Ares was dat de opzegging pas zou ingaan als de nieuwe provider zich bij Talkline zou melden, hetgeen op korte termijn zou plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de mededeling van Ares immers niet dat de nieuwe provider nog moest worden gezocht. Voor zover het niet de bedoeling was van Ares dat deze betekenis aan haar verklaring wordt gegeven, kan zij zich daar niet op beroepen, nu Talkline in de gegeven omstandigheden in redelijkheid die betekenis aan die mededeling mocht toekennen. Nu Ares echter nog altijd geen nieuwe provider heeft gevonden, is voornoemde korte termijn ruimschoots verstreken en kan haar stelling dat de opzegging niet is geëffectueerd geen standhouden, zodat deze wordt verworpen. 4.14. Meer subsidiair voert Ares aan dat de opzegging er niet toe leidt dat vanaf 1 oktober 1999 de door Talkline gewijzigde tarieven gelden. Reden voor de opzegging was juist, aldus Ares, dat de nieuwe tarieven voor haar onacceptabel waren. De rechtbank is echter, gelet op hetgeen in r.o. 4.9 en 4.10 is overwogen, van oordeel dat Ares, door na 1 oktober 1999 – de datum waartegen de overeenkomst was opgezegd – diensten bij Talkline te blijven afnemen, moet worden geacht de door Talkline gewijzigde tarieven te hebben aanvaard. Ook dit standpunt van Ares wordt daarom verworpen. 4.15. Samenvattend stelt de rechtbank vast dat Ares de overeenkomst per 1 oktober 1999 heeft opgezegd en dat zij, door na die datum diensten van Talkline te blijven afnemen, de gewijzigde tarieven van Talkline heeft aanvaard. de tarieven en de wijze van factureren van Talkline; opschorting door Ares 4.16. Voorts voert Ares het verweer dat Talkline ten onrechte niet heeft gefactureerd op dezelfde manier als UniqueAir dat deed. Zo hanteerde Talkline volgens Ares onjuiste tarieven. Naar het oordeel van de rechtbank moeten in dit verband drie perioden van elkaar worden onderscheiden, te beginnen met de periode tot 1 oktober 1999. 4.17. In het voorgaande (r.o. 4.15) heeft de rechtbank al overwogen dat per 1 oktober 1999 de gewijzigde tarieven van Talkline golden. Gelet op hetgeen in r.o. 4.8 is overwogen, golden daarvoor nog dezelfde tarieven als die tussen Ares en UniqueAir waren overeengekomen. Voor zover Talkline in de periode vanaf de overname op 1 augustus 1999 tot 1 oktober 1999 niet de tussen Ares en UniqueAir overeengekomen tarieven – zoals genoemd in de fax van 11 mei 1999 (r.o. 2.4) heeft gehanteerd, levert deze handelwijze van Talkline echter nog geen toerekenbare tekortkoming op. De omstandigheid dat Talkline in haar facturen verkeerde tarieven hanteerde, ontsloeg Ares immers niet van de verplichting om te betalen wat zij wél was verschuldigd. Ares was dan ook niet bevoegd haar betalingsverplichting op te schorten. 4.18. In de periode van 1 oktober tot 10 december 1999 (de datum van de vaststellingsovereenkomst; zie r.o. 2.16) heeft Talkline haar gewijzigde tarieven gehanteerd. Zoals in het voorgaande (r.o. 4.9 en 4.10) is overwogen, was Talkline daartoe gerechtigd. Ook met betrekking tot deze periode is daarom geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Talkline en evenmin van een opschortingsbevoegdheid van Ares. 4.19. In de periode vanaf 10 december 1999 ten slotte gold de vaststellingsovereenkomst, waarover meer in r.o. 4.22. 4.20. Ares voert met betrekking tot de facturering verder nog aan dat deze niet klopte vanwege fouten in de zogenaamde subscriberbase (een geautomatiseerd bestand met daarin de nummers en de daaraan gekoppelde tarieven) die Talkline gebruikte. Hierdoor werd het Ares, naar zij stelt, onmogelijk gemaakt om aan haar eigen klanten door te factureren. Met betrekking tot dit technische aspect stelt de rechtbank vast dat daarover vóór 10 december 1999 (de datum van de vaststellingsovereenkomst) tussen partijen geen afspraken zijn gemaakt. Evenmin blijkt dat UniqueAir zich jegens Ares had verbonden om op een bepaalde wijze te factureren, welke verbintenis door de gestelde contractsovername of garanties op Talkline zou zijn overgegaan. Tot 10 december 1999 kan dan ook op dit punt geen sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Talkline. Hetzelfde geldt ten aanzien van het verwijt dat Talkline ten onrechte niet per maand, maar per kortere of andere periodes factureerde. Dat daarover voor 10 december 1999 tussen Ares en Talkline of tussen Ares en UniqueAir afspraken zijn gemaakt is ook niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken. Vanaf 10 december 1999 geldt de afspraak in de vaststellingsovereenkomst, dat facturering “zoveel als technisch mogelijk” moet geschieden op dezelfde wijze als in de relatie UniqueAir-Ares. De vaststellingsovereenkomst komt hierna verder aan de orde. 4.21. Het voorgaande samenvattend overweegt de rechtbank dat in de periode tot aan de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Talkline met betrekking tot de gehanteerde tarieven en de wijze van factureren en evenmin van een opschortingsbevoegdheid van Ares. de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999; inspanningsverplichting Talkline 4.22. De vraag rijst naar de inhoud en betekenis van de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999. Daarbij komt het niet alleen aan op de tekst van de bepalingen in de overeenkomst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm). Uit de stellingen van partijen blijkt dat zij op de inhoud en betekenis van de vaststellingsovereenkomst elk een andere visie hebben. Partijen zijn het er echter wel over eens dat uitgangspunt van de vaststellingsovereenkomst is dat Ares op korte termijn een andere provider zou zoeken. De rechtbank is van oordeel dat Talkline, gelet op de tekst van het derde artikel van de overeenkomst (r.o. 2.16) en de daar genoemde datum 1 januari 2000, er op mocht vertrouwen dat de nieuwe provider op korte termijn zou worden gezocht en gevonden, met als streefdatum 1 januari 2000. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit uitgangspunt mee dat, nu Ares nog geen nieuwe provider heeft gevonden, in redelijkheid niet van Talkline kan worden verlangd dat zij de dienstverlening aan Ares blijft voortzetten. Bovendien heeft de overeenkomst een provisioneel karakter. Zij geldt weliswaar voor onbepaalde tijd, maar er is niet in opgenomen dat zij niet opzegbaar zou zijn. Ook overigens is niet gebleken dat dit de bedoeling van partijen zou zijn. Het standpunt van Ares, dat impliceert dat de verplichting van Talkline om de nummers niet af te sluiten zou blijven voortduren zolang Ares maar maandelijks de bankgarantie verhoogde, moet daarom worden verworpen. 4.23. In de vaststellingsovereenkomst is voorts opgenomen dat de tarieven die golden per 1 augustus 1999 de basis zijn voor de facturering door Talkline. Naar het oordeel van de rechtbank betekent dit dat Talkline gedurende het overleg tussen partijen is gehouden te factureren overeenkomstig de tarieven die golden tussen Ares en UniqueAir. Anders dan Talkline meent, volgt uit de vaststellingsovereenkomst niet dat deze afspraak uitsluitend gezien moet worden als uitgangspunt voor te voeren onderhandelingen om de vordering over de periode van 1 augustus tot en met 10 december 1999 te kunnen vaststellen. Een dergelijke beperking blijkt noch uit de tekst van de overeenkomst noch uit de overigens aangevoerde feiten en omstandigheden. Dit standpunt van Talkline wordt daarom verworpen. 4.24. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst voor Talkline een inspanningsverplichting meebrengt om zoveel als technisch mogelijk te factureren op de wijze waarop UniqueAir dat deed. Ares stelt dat Talkline in deze inspanningsverplichting is tekortgeschoten. Talkline betwist gemotiveerd dat dit het geval is. Gelet op de hoofdregel van bewijsrecht rust op Ares de bewijslast van haar stelling. Dit bewijs zal haar worden opgedragen als in het dictum vermeld. 4.25. Indien Ares slaagt in het bewijs, is de vraag of hieruit voor haar een opschortingsrecht voortvloeit. De rechtbank overweegt dat Ares slechts gerechtigd is haar betalingsverplichting op te schorten indien zij als gevolg van de tekortkoming van Talkline haar rekeningen niet kon doorfactureren aan haar klanten. Nu Ares zich erop beroept dat dit het geval is en Talkline dit gemotiveerd betwist, zal Ares overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv worden opgedragen te bewijzen dat zij als gevolg van de tekortkoming van Talkline niet aan haar klanten kon doorfactureren. 4.26. Voor zover de partijen stellen dat de bepalingen van de vaststellingsovereenkomst op een van de voornoemde punten anders gelezen moet worden, hebben zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, met inachtneming van de voornoemde Haviltex-norm een andere uitleg rechtvaardigen. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank derhalve niet toe. het vinden van een nieuwe provider door Ares 4.27. Ares was op grond van de vaststellingsovereenkomst gehouden om op korte termijn een nieuwe provider te zoeken. Zij stelt dat zij in haar pogingen daartoe door Talkline is gefrustreerd. Ares verwijst onder meer naar een brief van Debitel van 29 januari 2001 (r.o. 2.24). Debitel schrijft in deze brief onder meer dat zij een “credit check” heeft uitgevoerd met betrekking tot Ares. Hieruit is op te maken dat Talkline aan Debitel informatie heeft verstrekt over haar facturen aan Ares. Naar het oordeel van de rechtbank valt dit op zichzelf niet aan te merken als onzorgvuldig handelen van Talkline. Het ligt immers voor de hand dat in geval van een potentiële overname door de potentiële overnemende partij onderzoek wordt gedaan naar de financiële situatie van de over te nemen partij. Ares stelt zich echter voorts op het standpunt dat de overname door Debitel geen doorgang heeft gevonden omdat Talkline de aansluitingen niet wilde vrijgeven. Talkline weerspreekt niet dat zij de aansluitingen niet heeft vrijgegeven. Op grond van de vaststellingsovereenkomst was Talkline echter gehouden medewerking te verlenen aan de portabiliteit van de aansluitingen. Gelet hierop en gezien het feit dat Ares wel zoals overeengekomen een bankgarantie heeft gesteld, levert deze weigering van Talkline om de aansluitingen vrij te geven naar het oordeel van de rechtbank in beginsel een tekortkoming op. Talkline voert echter aan dat Debitel Ares hoe dan ook niet zou hebben overgenomen. Volgens Talkline had Debitel daarvoor blijkens de brief van 29 januari 2001 twee zelfstandige argumenten, die niets van doen hebben met de weigering van Talkline om de aansluitingen vrij te geven. Talkline doelt hierbij kennelijk ten eerste op de zinsnede in de brief dat de “zwaar negatieve balans (…) reden was voor debitel om deze klant niet te accepteren” en ten tweede op de zinsnede dat “niet op basis van dealerschap [werd] geopereerd maar op basis van een verdekt service providerschap. Gelet op het vorenstaande heeft debitel Orbion (…) op non-actief gesteld”. Gelet op deze betwisting door Talkline zal Ares overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv worden opgedragen te bewijzen dat de omstandigheid dat Debitel niet tot overname is overgegaan is veroorzaakt door de weigering van Talkline om de aansluitingen van Ares vrij te geven. beëindiging van de overeenkomst door Talkline per 1 december 2000 4.28. De volgende vraag is of Talkline, mede gelet op het voorgaande, vanwege het uitblijven van betalingen door Ares en het feit dat Ares geen andere provider heeft gevonden de overeenkomst met Ares heeft mogen opzeggen en haar diensten per 1 december 2000 heeft mogen beëindigen. De rechtbank overweegt dat, aangezien sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de overeenkomst met inachtneming van een redelijke termijn kan worden opgezegd. Talkline heeft de overeenkomst opgezegd per 1 december 2000. Talkline heeft zich daarmee gehouden aan het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Utrecht van 16 november 2000 (zie r.o. 2.19). In dat vonnis heeft de voorzieningenrechter immers bepaald dat Talkline niet vóór 1 december 2000 tot afsluiting van de telefoonlijnen van Ares mag overgaan. Voorts staat vast dat partijen van elkaar af wilden, dat het technisch mogelijk is om binnen enkele uren een aansluiting tot stand te brengen en dat Ares al op 13 september 1999 aan Talkline heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst met inachtneming van een maand wilde opzeggen. Ten slotte staat vast dat Ares geen nieuwe provider heeft gevonden. Gelet op al deze omstandigheden heeft Talkline naar het oordeel van de rechtbank bij de opzegging een redelijke termijn in acht genomen. Ares heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden. 4.29. Samenvattend geldt dat Talkline, gelet op de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999, de dienstverlening aan Ares niet langer hoefde voort te zetten en dat zij de nummers van Ares per 1 december 2000 mocht afsluiten. Talkline was wel gehouden om tot die tijd de tarieven te hanteren die Ares met UniqueAir was overeengekomen. Tevens rustte op Talkline een inspanningsverplichting om zoveel als technisch mogelijk op dezelfde wijze als UniqueAir te factureren. Ares zal worden opgedragen te bewijzen dat Talkline hierin is tekortgeschoten en dat zij als gevolg daarvan niet aan haar klanten kon doorfactureren. afsluiting van 167 nummers van Ares op 2 maart 2000 4.30. Voorafgaand aan de opzegging van de overeenkomst per 1 december 2000 heeft Talkline op 2 mei 2000 167 aansluitingen van Ares afgesloten, omdat de bankgarantie niet op tijd was verhoogd. Volgens Ares levert dit een onrechtmatige daad op aan de zijde van Talkline. De rechtbank verwerpt deze stelling. Ingevolge de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 heeft Ares immers de verplichting op zich genomen een bankgarantie te stellen en deze, indien niet vóór 1 januari 2000 een opvolgend provider wordt gevonden, per de eerste werkdag van de volgende maand te verhogen. De omstandigheid dat de bankgarantie in maart 2000 te laat is verhoogd ligt daarom in de risicosfeer van Ares. 4.31. Gelet hierop en gezien het feit dat Talkline de aansluitingen de volgende dag weer heeft hersteld, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een tekortkoming of een onrechtmatige daad van Talkline. sms-berichten van Talkline aan klanten van Ares 4.32. Ares stelt zich voorts op het standpunt dat de sms-berichten die Talkline op 28 november 2000 naar haar klanten heeft gestuurd (r.o. 2.21) een onrechtmatige daad opleveren. De rechtbank volgt Ares in het standpunt dat het versturen van de sms-berichten onrechtmatig is jegens Ares. Het versturen van de berichten op 28 november 2000 is immers in strijd met het kortgedingvonnis van 16 november 2000, waarin Ares nog een termijn was gegund tot 1 december 2000 alvorens Talkline tot afsluiting mocht overgaan, binnen welke termijn Ares de gelegenheid had om, zonder bemoeienis van Talkline, een alternatief aan haar klanten te bieden. Anders dan Talkline stelt levert noch de brief van Ares van 20 november 2000 (r.o. 2.20), noch het ontbreken van adresgegevens en namen van de gebruikers van de desbetreffende telefoonaansluitingen, noch de beperkte maximale omvang van een sms-bericht een rechtvaardiging van die berichten op. Dit onrechtmatig handelen kan bovendien aan Talkline worden toegerekend, nu zij doelbewust de sms-berichten heeft verstuurd. Ares stelt voorts dat zij als gevolg van het versturen van de sms-berichten schade heeft geleden, onder meer omdat de berichten erin hebben geresulteerd dat klanten overstapten naar Talkline. Talkline betwist het verband tussen de sms-berichten en de door Ares gestelde schade. Ares zal daarom overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv worden opgedragen te bewijzen dat zij als gevolg van de sms-berichten van Talkline schade heeft geleden. samenvattend 4.33. Gelet op al het voorgaande staat nu het volgende vast: • Tussen Talkline en Ares is een overeenkomst tot stand gekomen, in het kader waarvan Talkline alle rechten en verplichtingen, voortvloeiend uit de overeenkomst tussen UniqueAir en Ares, van UniqueAir heeft overgenomen (r.o. 4.6 - 4.8). • Talkline mocht per 1 september 1999 haar tarieven wijzigen (r.o. 4.9 - 4.11). • Ares heeft de overeenkomst per 1 oktober 1999 opgezegd en heeft, door na die datum diensten van Talkline te blijven afnemen, de gewijzigde tarieven van Talkline aanvaard (r.o. 4.12 - 4.15). • In de periode tot aan de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 is geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van Talkline met betrekking tot de gehanteerde tarieven en de wijze van factureren en evenmin van een opschortingsbevoegdheid van Ares (r.o. 4.16 - 4.21). • Gelet op de vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 hoefde Talkline de dienstverlening aan Ares niet langer voort te zetten en mocht zij de nummers van Ares per 1 december 2000 afsluiten (r.o. 4.22, 4.28 - 4.29). • Talkline was gehouden om tot 1 december 2000 de tarieven te hanteren die Ares met UniqueAir was overeengekomen. Tevens rustte op Talkline een inspanningsverplichting om zoveel als technisch mogelijk te factureren op de wijze waarop UniqueAir dat deed. Ares zal worden opgedragen te bewijzen dat Talkline in deze inspanningsverplichting is tekortgeschoten en dat zij, Ares, als gevolg daarvan niet aan haar klanten kon doorfactureren (r.o. 4.23 - 4.25). • Ares zal worden opgedragen te bewijzen dat de omstandigheid dat Debitel niet tot overname is overgegaan is veroorzaakt door de weigering van Talkline om de aansluitingen van Ares vrij te geven (r.o. 4.27). • De tijdelijke afsluiting door Talkline van 167 nummers van Ares op 2 maart 2000 is niet onrechtmatig, het verzenden het sms-bericht aan de klanten van Ares op 28 november 2000 wel. Ares zal worden opgedragen te bewijzen dat zij als gevolg van de sms-berichten van Talkline schade heeft geleden (r.o. 4.27 - 4.29). 4.34. De rechtbank zal Ares bewijsopdrachten geven als in het dictum vermeld. Iedere verdere beslissing zal worden aanhouden. 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. draagt Ares op te bewijzen: a) dat Talkline is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om zoveel als technisch mogelijk te factureren op de wijze waarop UniqueAir dat deed, b) dat Ares als gevolg van dit tekortschieten van Talkline niet aan haar klanten kon doorfactureren, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 februari 2008 voor uitlating door Ares of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Ares, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Ares, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. T.P.E.E. van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan, in reconventie 5.8. draagt Ares op te bewijzen: a) dat de omstandigheid dat Debitel niet tot overname is overgegaan is veroorzaakt door de weigering van Talkline om de aansluitingen van Ares vrij te geven, b) dat Ares als gevolg van de sms-berichten van Talkline schade heeft geleden, 5.9. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 februari 2008 voor uitlating door Ares of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.10. bepaalt dat Ares, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.11. bepaalt dat Ares, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met mei 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.12. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. T.P.E.E. van Groeningen in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.13. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.14. draagt Ares op zich bij akte uit te laten over het bestaan en de omvang van de schade die zij stelt als gevolg van de verzending van het sms-bericht op 28 november 2000 door Talkline te hebben geleden, 5.15. bepaalt dat Ares voornoemde akte dient te nemen op de eerste dag van het getuigenverhoor, dan wel bij de eerste gelegenheid waarop zij zich kan uitlaten, 5.16. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. J.D.A. den Tonkelaar, voorzitter, en T.P.E.E. van Groeningen en M.P.C.J. van Bavel, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2008. Coll.: JC