inloggen / registreer

Jurisprudentie

BC6929

Datum uitspraak2008-01-09
Datum gepubliceerd2008-03-18
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Almelo
Zaaknummers86590 ha za 07-556
Statusgepubliceerd

Indicatie

Dexia-zaak

Uitspraak

RECHTBANK ALMELO Sector Civiel zaaknummer: 86590 ha za 07-556 datum vonnis: 9 januari 2008 (vdv) Vonnis van de rechtbank Almelo, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van: X en Y, wonende A, echtelieden, eisers in conventie, verweerders in reconventie, verder te noemen: X, procureur: mr. E.H. Hoeksma, tegen de naamloze vennootschap DEXIA Bank Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, verder te noemen: Dexia, procureur: mr. J. Sleeswijk Visser, advocaat: mr. H. Post te Helmond. Het procesverloop 1. Bij inleidende dagvaarding tegen 22 augustus 2007 heeft X Dexia in rechte betrokken. Dexia heeft vervolgens een conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie genomen en X een conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie en akte vermeerdering van eis. Na een conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie alsmede antwoordakte van eis c.q. grondslaguitbreiding zijdens Dexia en een conclusie van dupliek in reconventie zijdens X, hebben partijen vonnis verzocht. De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing In conventie De vordering (kort samengevat) 2. X had in mei 2000 behoefte aan krediet. P. van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. maakte hem attent dat bij haar krediet verkregen kon worden waarbij dan leaseproducten van Labouchère zouden zorgen voor terugbetaling van deze lening, één en ander volgens haar brochure (productie 2 dagvaarding). 3. X tekende op 31 mei 2000 twee Profit Effect’s Maandbetaling (productie 3 dagvaarding en 1 en 2 CvA). De totaal overeengekomen leasesom per contract bedroeg € 9.936,54, de looptijd van het contract was 120 maanden en de maandelijkse termijn bedroeg € 45,84 per contract. Op de Profit Effect’s betaalde X in totaal 83 termijnen derhalve in totaal een bedrag van € 7.608,54. 4. Verdere voorwaarden (voor zover van belang): 2. Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de dagtekening der overeenkomst c.q. aankoopdag van de waarden. Lessee kan deze lease-overeenkomst dagelijks met onmiddellijke ingang beëindigen waarbij een korting wordt verleend van 50% op de alsdan geldende resterende maandbedragen. (.....). 5. Zodra lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden geworden. 5. X heeft Dexia bij brief van 1 mei 2007 (productie 4 dagvaarding) aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, de beide overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden en vernietigd en restitutie gevraagd van zijn inleg volgens een door de rechtbank gehanteerde formule. 6. Bij brieven van 4 mei 2007 (productie 5 dagvaarding) is X door Dexia aangeslagen voor een restschuld van € 1.460,46 op ieder contract. 7. X beroept zich op nietigheid van de overeenkomsten op grond van bepalingen van de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) althans wenst de beide overeenkomsten te ontbinden en baseert zulks op het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht tegenover X zomede -als bij repliek nader gesteld- het onrechtmatig handelen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V., waarvoor Dexia tevens aansprakelijk is te achten. 8. X vordert, de vermeerdering bij repliek inbegrepen: I. Te verklaren voor recht dat de overeenkomsten Profit Effect: nietig zijn zomede dat Dexia onrechtmatig jegens X heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is. II. Dexia deswege te veroordelen aan X te voldoen tegen bewijs van kwijting: € 6.148,08. III. Voornoemde bedragen vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagen dat de onderscheiden deelbetalingen zijn verricht althans de dag dat Dexia in verzuim verkeert (31 mei 2007) tot aan de dag der betaling. IV. Verklaring voor recht dat de restschulden van X vervallen zijn althans die vervallen te verklaren. V. Dexia te veroordelen in de proceskosten, VI. Het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het verweer 9. Dexia stelt dat de overeenkomsten Profit Effect zijn afgesloten via de tussenpersoon Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. die X ter zake heeft geïnformeerd en geadviseerd. Na getoonde interesse van X, heeft Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. aan haar aanvraagformulieren verschaft en de Bank heeft die door X ondertekend retourontvangen. Vervolgens heeft de Bank de overeenkomsten aan Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. verstuurd. Dexia stelt daarmede aan haar zorgplicht ten opzichte van X te hebben voldaan. 10. Voor deze overeenkomsten wordt niet voorzien in aflossing van de aankoopsom en diende X uit hoofde van deze overeenkomst gedurende de looptijd maandelijks bedragen, bestaande uit rente, aan de Bank te voldoen. Volledigheidshalve wijst de Bank erop dat hierbij na het verstrijken van de gehele looptijd van deze overeenkomsten, een zogenaamde restschuld kan ontstaan. Ook in het geval deze tussentijds wordt beëindigd, hetgeen in casu het geval is geweest, bestaat de mogelijkheid dat X nog een bedrag verschuldigd is. 11. Dexia doet voor alles een beroep op het niet inachtnemen door X in de dagvaarding van de substantiëringsplicht ex artikel 111 lid 3 Rv. 12. Voorts stelt Dexia dat wettelijke rente in voorkomend geval eerst verschuldigd is vanaf het moment dat er verzuim aan de orde is, verzet zich tegen kostenveroordeling en concludeert tot afwijzing van de vordering van X. 13. Ten aanzien van het optreden van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. als effectenbemiddelaar, zodanig dat die niet (meer) was vrijgesteld van de vergunningsplicht ex artikel 12 van de vrijstellingsregeling Wet Toezicht effectenverkeer 1995 zulks vanwege de omstandigheid dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. niet enkel X als klant bij de Bank heeft aangebracht, maar zich ook heeft beziggehouden met advisering en/of aanbevelen van specifieke effectentransacties, stelt Dexia dat dit nog niet tot nietigheid van de overeenkomst leidt: niet de overeenkomst zelf is strijdig met een dwingendrechtelijke wetsbepaling, hoogstens het handelen van de tussenpersoon. 14. Naar aanleiding van de door X nader gestelde grondslag van onrechtmatige daad stelt Dexia alleen al de tekst van de overeenkomsten duidelijk maakt dat het hier niet om een spaarvorm gaat maar over een geldlening, de door X ingeroepen bepalingen van NR 99 omtrent zorgplicht en schriftelijke informatieverschaffing op (het afsluiten van) deze overeenkomsten niet van toepassing zijn en overigens wel degelijk onderzoek naar diens financiële positie middels de BKR-registratie heeft plaatsgevonden. 15. Betreffende de schade wijst Dexia erop dat X niet door hem genoten dividenden ad € 1.263,52, fiscale of andere voordelen verdisconteert in zijn vordering zomede het causaal verband tussen de gevorderde schade en het onrechtmatig handelen ontbreekt. In reconventie 16. Ingevolge de (tussentijdse)beëindiging na 83 maanden zijn restschulden gebleven van in totaal € 2.920,92 respectievelijk € 91,68 (gestorneerde maandtermijnen)= € 3.012,60, waarvan Dexia in reconventie voldoening vordert, zulks vermeerderd met de contractuele rente althans de wettelijke rente. Het verweer van X beperkt zich tot de stelling dat deze vordering van Dexia afstuit op de conventie met de opmerking dat het bedrag zich oplost in de toe te passen restitutieformule. De beoordeling In conventie 17. De twee overeenkomsten “Profit Effect” d.d. 31 mei 2000 staan tussen partijen vast, evenals het feit dat X daarop in totaal € 7.608,54 heeft voldaan en € 1.263,52 aan dividend heeft ontvangen, die overeenkomsten inmiddels (tussentijds) zijn beëindigd en restschulden van totaal € 3.012,60 zijn gebleven, die niet door hem zijn betaald. 18. De rechtbank houdt de door Dexia bij dupliek/repliek reconventie gemotiveerd en gedocumenteerd gestelde bedragen aan, nu deze door X nadien niet zijn weersproken. Profit Effect 19. De Profit Effect’s kennen een zelfstandig beleggingskarakter. Er kan vanwege het feit dat het geen aflossingsproduct betreft zowel op einddatum als bij tussentijdse beëindiging een restschuld ontstaan. 20. Wet Consumenten krediet (WCK) Wel handhaaft de rechtbank haar in eerdere uitspraken ingenomen standpunt dat de Wck op leaseovereenkomsten als deze van toepassing is als na te melden. 20.1 In de Wet op het consumentenkrediet, die door de rechtbank ambtshalve is toe te passen, (hierna: WCK) wordt onder krediettransactie onder meer verstaan iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat door of vanwege de kredietgever aan de kredietnemer een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de kredietnemer aan de kredietgever één of meer betalingen doet (art. 1 aanhef en sub a onder 1 WCK). 20.2 De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich onder meer hierdoor dat Dexia X een bedrag ter beschikking heeft gesteld, waarover X periodiek rente diende te betalen. Aldus voldoet deze overeenkomst aan bovengenoemde definitie. 20.3 In dit verband is van belang dat de wetsgeschiedenis bij art. 1 WCK onder meer vermeldt: “Centraal in de wet staat het begrip krediettransactie, dat beoogt alle relevante vormen van consumentenkrediet te omvatten. Uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-juridische benadering bestaat het gevaar van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren.” (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 68). Nu ook aan de overige eisen voor toepasselijkheid van de WCK is voldaan, geldt deze wet. 20.4 Hierbij is in aanmerking genomen dat de onderhavige overeenkomst niet voldoet aan art. 4 lid 1 onder h WCK. In casu is immers geen sprake van het verstrekken van zekerheid door middel van “belening” van effecten van X, reeds omdat volgens de voorwaarden de tegenwaarde van de onderhavige certificaten niet eerder dan aan het einde van de looptijd door Dexia aan X kan worden overgedragen. Ook uit de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 40/41), waarin, kort samengevat, wordt gesteld dat de regering wat betreft effectenbelening ervoor heeft gekozen deze niet onder de WCK te brengen, omdat de bestendige praktijk is dat de lening niet groter mag zijn dan ongeveer 70% van de waarde van de effecten en de aldus geboden ruime mate van zekerheid hier tot gevolg heeft dat het krediet goedkoper is, volgt dat deze bepaling niet ziet op een constructie als de onderhavige. 20.5 De hiertegenover staande opvatting, die blijkt uit de beantwoording van kamervragen door de Minister van Financiën op 6 juli 1998 (aanhangsel handelingen II 1997-1998, nr. 1470, blz. 3015-3016) en uit de memorie van toelichting op de wet van 20 december 2001, Stb. 2001, 669, tot wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan publiek uit te breiden (kamerstukken II 2000-2001, 27 869, nr. 3, blz. 3), dat aandelenleaseconstructies onder art. 4 lid 1 onder h WCK vallen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Deze interpretatie strookt namelijk niet met de duidelijke bewoordingen van de wet en de bedoeling van de (toenmalige) wetgever, zoals die volgt uit de hiervoor genoemde passage in de memorie van toelichting op de WCK, en gaat kennelijk uit van de onjuiste opvatting dat aandelenleaseconstructies onder andere bestaan uit het verstrekken van zekerheid door de kredietnemer op aandelen van hem. 20.6 De rechtbank merkt nog het volgende op. Naar haar oordeel dwingt ook richtlijnconforme interpretatie van artikel 1 aanhef en sub a onder 1 WCK-oud tot toepasselijkheid van deze wet. Blijkens de tiende overweging van het considerans en artikel 14 leden 1 en 2 van de richtlijn 87/102 EEG van de Raad van 22 december 1986 betreffende harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake het consumentenkrediet (hierna: richtlijn) dient het begrip “kredietovereenkomst” in artikel 1 van de richtlijn ruim geïnterpreteerd te worden en dienen de beschermende bepalingen van de richtlijn strikt te worden toegepast. Het kan niet zo zijn dat de doelstelling van de richtlijn kan worden omzeild met een beroep op de rechtszekerheid, omdat Dexia met deze uitleg, gelet op het doel, strekking en bewoordingen van de richtlijn, rekening had moeten houden en de tekst van de WCK-oud de toepasselijkheid ervan op de onderhavige overeenkomst ook niet uitsluit. Zie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 4 oktober 2007, C-429/05, Celex 62005J0429. 20.7 Uit het gepubliceerde vonnis d.d. 2 februari 2005 van deze rechtbank inzake Dexia-Cosar (LJN AS 4746) is de rechtbank ambtshalve bekend dat de rechtsvoorganger van Dexia ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst niet over een vergunning als bedoeld in art. 9 WCK beschikte, edoch deze eerst per 12 april 2003 verkregen heeft. 20.8 Dit brengt ingevolge art. 3:40 lid 2 BW mee dat de overeenkomst nietig wegens strijd met een dwingende wetsbepaling en niet vernietigbaar is, aangezien art. 9 WCK niet uitsluitend ziet op bescherming van één van de partijen bij de overeenkomst. In de memorie van toelichting op de WCK (kamerstukken II 1986-1987, 19 785, nr. 3, blz. 27) wordt hieromtrent immers gesteld: “Aan het onderhavige wetsontwerp ligt, in aansluiting op het voorgaande, de visie ten grondslag dat er een kader dient te zijn, waarbinnen kredietgevers verantwoord op de markt opereren en consumenten, geruggensteund door goede markt- en productinformatie, op redelijke voorwaarden krediet kunnen opnemen.” Voorts vermeldt de memorie van antwoord op de WCK (kamerstukken II 1987-1988, 19 785, nr. 7, blz. 10) dat gekozen is voor een zodanig vergunningenstelsel, dat serieuze ondernemers zonder moeilijkheden de markt kunnen betreden. 20.9 Dit vergunningenstelsel is dus blijkens de wetgeschiedenis kennelijk mede gericht op bescherming van de toegelaten aanbieders tegen ondeskundige en/of malafide concurrenten met als achtergrond dat een negatief imago van de financiële markten schadelijk is voor een goed functionerende economie en daarmee het algemeen belang schaadt. Deze bredere doelstelling van de WCK volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel financiële dienstverlening. Zie hiervoor kamerstukken II 2003-2004, 29 507, nr. 3, par. 2, waarin onder meer wordt opgemerkt dat de zorgvuldige behandeling van de consument tevens bijdraagt aan ordelijke en transparante marktprocessen en een beter functionerende economie en dat de WCK al tot op zekere hoogte bijdraagt aan een effectieve bescherming van de consument. 20.10 Hierbij is verder in aanmerking genomen dat het kredietdeel van de overeenkomsten in onverbrekelijk verband staat met de rest van die overeenkomsten, aangezien door middel van het ter beschikking gestelde bedrag de desbetreffende certificaten zijn “geleasd” (art. 3:41 BW). 20.11 De omstandigheid dat Dexia inmiddels per 1 januari 2006 een vergunning ex artikel 10 Wfd heeft verkregen repareert, anders dan Dexia stelt, niet de bij het afsluiten van de onderhavige overeenkomst ontbrekende vergunning ex artikel 9 WCK; de overgangsregeling van artikel 102 Wfd voorziet niet in de situatie dat die vergunning als zodanig ontbroken heeft. Zorgplicht/onrechtmatige daad/Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. 21. De rechtbank ziet geen aanleiding de bij conclusie van repliek vermeerderde eis buiten beschouwing te laten, een vermeerdering van eis vanwege de gronden daartoe is mogelijk. 22. Met betrekking tot de gedragingen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. en de aansprakelijkheid van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. voor de schade van X overweegt de rechtbank het volgende: a. Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. is een zogenaamde cliëntenremisier en is als zodanig weliswaar aan te merken als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 sub b Wte, maar is op grond van artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de vergunningplicht. De belangrijkste van die voorwaarden is dat zij haar activiteiten beperkt tot het aanbrengen van klanten bij de in dat artikel genoemde instellingen. b. Dat Dexia een instelling als bedoeld in artikel 12 van het Vrijstellingsbesluit is, staat niet ter discussie. Nagegaan moet derhalve slechts worden of Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. zich beperkt heeft tot het aanbrengen van X als klant bij Dexia of dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. verdere, voor een cliëntenremisier ontoelaatbare bemoeienis met de zaak gehad heeft. Daarvoor is het nodig om vast te stellen wat er onder aanbrengen wordt verstaan. c. Een wettelijke definitie van het begrip aanbrengen in het kader van de Wte en de daarop gegronde regelgeving bestaat niet. Wel wordt er op haar website (www.afm.nl) een uiteenzetting van het begrip gegeven door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Daar is, voor zover hier van belang, te lezen: Cliëntenremisiers mogen alleen cliënten aanbrengen bij effecteninstellingen die een vergunning hebben van de AFM. Cliëntenremisiers mogen bijvoorbeeld geen vermogensbeheer verrichten, orders van cliënten doorgeven of geld van cliënten onder zich houden. Daarnaast mogen zij geen cliënten aanbrengen bij andere cliëntenremisiers. Cliëntenremisiers mogen wel cliënten uitleggen wat een aandeel of een obligatie is. Echter zij mogen niet een specifiek aandeel, obligatie, effectenleaseproduct etc. beroeps- of bedrijfsmatig adviseren. d. Uitgaande van deze uitleg -en de rechtbank gaat bij gebrek aan een andere gezaghebbende uitleg van deze uitleg, die zij ook onderschrijft, uit- was het aan Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. toegestaan om X te informeren mits die informatie beperkt was tot kenmerken van beleggingscategorieën en om haar door te verwijzen naar Dexia, maar niet om X te adviseren. e. Een andere voorwaarde is dat de cliëntenremisier zich houdt aan enkele specifieke gedragsregels die voortvloeien uit het Bte en dan hoofdzakelijk uit artikel 24 daarvan en uit de NR, in dit geval de NR 99. Dat zijn, voor zover in deze specifieke zaak van belang, dat hij handelt in het belang van de cliënt en de adequate functionering van de effectenmarkten, in het belang van de cliënt kennis neemt van diens financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling voor zover dat redelijkerwijs van belang is met het oog op het verrichten van zijn diensten, de cliënt de gegevens en bescheiden verstrekt die nodig zijn voor de beoordeling van de door hem aangeboden diensten en de effecten waarop die diensten betrekking hebben en een verbod op het zogenaamde “cold calling” i.e. een verbod om hen die nog geen cliënt zijn, telefonisch of persoonlijk te benaderen anders dan in het geval de betrokkenen daar vooraf schriftelijk dan wel telefonisch mee heeft ingestemd dan wel in het contact slechts wordt aangeboden om schriftelijke of elektronische informatie te verschaffen. f. Op grond van de op dit punt ongenoegzaam weersproken gebleven stellingen van X moet worden aangenomen dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. het cold calling verbod heeft overtreden. g. Met betrekking tot het tot stand komen van het contact met Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. is door X immers onweersproken gesteld, dat hij door Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. ongevraagd is benaderd en hem vervolgens een beleggingsconstructie is gepresenteerd en geadviseerd waarmede het vermogen snel kon worden vergroot. Dat is een ander eerste contact dan op grond van een schriftelijke of elektronische uitnodiging, dan wel een contact naar aanleiding van het verschaffen van schriftelijke of elektronische informatie aan X. h. Met betrekking tot hetgeen verricht is door Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. om zich een beeld te vormen van X, diens financiële positie, beleggingsdoelstellingen en beleggingservaring, is door X, naast hetgeen reeds onder g hierboven is weergegeven, onweersproken gesteld dat hij, X, aan de medewerker van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. naar aanleiding van diens vragen verteld heeft dat hij wilde sparen voor grotere uitgaven. Schriftelijke productinformatie, van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. zegt hij -anders dan de overgelegde brochure- niet gekregen te hebben en naar aanleiding van vragen bij het tekenen van de overeenkomsten werd uitsluitend verwezen naar de voordelen, dat hem nooit duidelijk is geweest dat hij met die lening risico’s heeft aangegaan, dat hij daar niet op gewezen is, dat hij dat uit de tekst van de overeenkomsten niet heeft kunnen opmaken, dat over koersdaling en over een restschuld nooit gesproken is, dat ook nooit aan de orde is geweest dat hij zelfs alles kon kwijtraken. i. Deze onder h weergegeven stellingen van X zijn weliswaar, naar uit de overgelegde producties Profit Effect, de daaraan voorafgaande aanvraagformulieren (productie 5 en 6 CvA) moet worden afgeleid, niet allemaal juist maar niettemin kan er de conclusie uitgetrokken worden dat X niet begrepen heeft wat haar is voorgehouden alsmede dat ook de voorlichting tekortgeschoten is. Onjuist is immers dat er niet over leasen gesproken is, want de door X ondertekende overeenkomsten zijn benoemd als leaseovereenkomsten. Voorts had X uit de overeenkomsten Profit Effect kunnen opmaken dat er sprake was van aandelen en beide overkomsten een looptijd van 10 jaar hadden. Dat de voorlichting tekortgeschoten is, blijkt genoegzaam uit het feit dat door Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V., naar onweersproken gesteld is, in de vooraf mondelinge aan X verstrekte informatie er kennelijk geen aandacht aan het break-evenrendement geschonken is en de omstandigheid dat X, die geen/onvoldoende beleggingservaring had, van de hele opzet kennelijk niets begrepen heeft zoals uit de persoonlijke statements die bij de stukken zijn gevoegd blijkt en gezien het opleidingsniveau (Mavo) ook niet direct verwonderlijk is. Dat er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten concreet gewezen is op de mogelijkheid van verlies is gesteld noch gebleken. In ieder geval blijkt daarvan niets uit enig stuk van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. of de door Dexia overgelegde aanvraagformulieren (productie 5 en 6 CvA). j. Uit een overgelegde producties, de aanvraagformulieren van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. van 25 mei 2000 die voorafgegaan zijn aan de overeenkomsten Profit Effect van 31 mei 2000, blijkt dat er toen al een keuze is gemaakt voor die constructie. Op die formulieren van 25 mei 2000 afkomstig van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. met de naam van haar adviseur Berghuis en de handtekening van X is namelijk vermeld dat X gekozen heeft voor dat aandelenpakket in Profit Effect, met een maandbetaling een bedrag van € 45,38. De rechtbank leidt ook daaruit en uit het feit dat er geen daaraan voorafgaande correspondentie tussen X en Labouchère is overgelegd af, dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. degene is die geadviseerd heeft over de wijze van beleggen en tot welk bedrag. Dat levert een handelen in strijd met de Vrijstellingsregeling op, immers is meer dan aanbrengen en is als beroeps- of bedrijfsmatig adviseren aan te merken. k. De conclusie tot zover is dat Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. in haar relatie tot X niet alleen onrechtmatig gehandeld heeft door te handelen -met name betreffende de overeenkomst Profit Effect- in strijd met de voorschriften van de Vrijstellingsregeling en daarmee in strijd met artikel 7 Wte, maar zich ook niet gedragen heeft als een goed opdrachtnemer overeenkomstig de bepalingen van titel 7 :7 BW, immers niet gehandeld heeft als een redelijk handelend bekwaam vakgenoot dient te handelen, hetgeen, naast een contractuele tekortkoming ook weer als onrechtmatig handelen is aan te merken. Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. is daarmee aansprakelijk voor de door X als gevolg van haar onrechtmatig handelen opgekomen schade. 23. Daarmee komt de rechtbank toe aan de aansprakelijkheid van Dexia, zowel voor zover die een gevolg is van haar eigen gedragingen als op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor gedragingen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. Dienaangaande wordt het volgende overwogen: a. De rechtbank stelt voorop dat tussenpersonen -en dus ook cliëntenremisiers- een belangrijk instrument voor financiële instellingen zijn om hun producten in de markt te (kunnen) zetten. Dat legt op de instelling die van de diensten van een cliëntenremisier gebruik maakt en hem doorgaans -zoals dat ook in dit geval kennelijk is gebeurd nu op dit punt niets anders is gesteld of gebleken- ook middels de toekenning van provisie betaalt, een grote verantwoordelijkheid met betrekking tot de selectie van de tussenpersoon van wie hij cliënten en opdrachten accepteert. b. Een en ander blijkt ook uit het bepaalde in artikel 41 NR 99 dat de effecteninstelling onder andere gebiedt om zich met betrekking tot de onder i, ii en iii van dat artikel genoemde effecteninstellingen te onthouden van een aantal zaken waaronder het verrichten van effectentransacties voor deze instellingen. Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. zou, indien zij zich aan de voor haar geldende regels had gehouden weliswaar niet tot één van die categorieën behoord hebben, maar nu zij zich niet aan die regels gehouden heeft behoort zij daar wel toe en is zij met name aan te merken als een effecteninstelling die niet beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte (categorie i). c. De vraag is nu of Dexia voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het aanvaarden van X als klant, c.q. het contracteren met X op basis van wat door Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. aan haar omtrent X en hetgeen de inhoud van de door X gewenste overeenkomst(en) met haar geweest zou zijn is medegedeeld en die vraag beantwoordt de rechtbank ontkennend ten aanzien van de overeenkomsten Profit Effect. De aanvraagformulieren d.d. 25 mei 2000, waarop Dexia zich beroept, geven geen enkele informatie omtrent de financiële positie van X, noch omtrent diens beleggingservaring of beleggingsdoelstelling. Op dit van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. afkomstige aanvraagformulier, in de tijd voorafgaand aan de overeenkomsten Profit Effect en tevens het eerste schriftelijke contact tussen X en Dexia, is keuze gemaakt voor die overeenkomsten en maandbetaling van € 45,38. Daaraan kan alleen verboden advisering door de medewerker van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V., die die formulieren heeft ingevuld, ondertekend en van het adviseursnummer (783) voorzien heeft, ten grondslag gelegen hebben. Dexia had dat kunnen en moeten onderkennen en zich van contracteren met X op basis van die adviezen moeten onthouden. Door dat na te laten en aldus te handelen in strijd met artikel 41 NR 99 zijn de overeenkomsten Profit Effect tussen X en Dexia nietig, immers ligt aan artikel 41 NR 99 dezelfde gedachte ten grondslag als aan artikel 7 Wte, namelijk een adequate werking van de financiële markten en de positie van de belegger. d. Los van bovenstaande kan tevens geconcludeerd worden dat Dexia door aldus te handelen -en naar mag worden aangenomen aan Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. provisie te betalen- gebruik heeft gemaakt van de hulp van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. bij het tot stand brengen van de overeenkomst Profit Effect met X en Dexia daarmee tevens voor de gedragingen van Van der Zee Financiële Dienstverlening B.V. aansprakelijk is. De vordering, voor zover toewijsbaar betreffende de overeenkomst Profit Effect, is derhalve ook op grond van onrechtmatige daad tegen Dexia toewijsbaar. Gevolgen 24. Gelet op de meest vergaande conclusie dat de overeenkomsten Profit Effect nietig zijn, is het gevolg daarvan dat de rechtsgrond(en) die ten grondslag lag(en) aan de wederzijds verrichte prestaties met terugwerkende kracht daaraan is (zijn) ontvallen. Beide partijen dienen financieel hersteld te worden in de toestand waarin zij zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bevonden. Dat betekent dat de aandelen voor rekening van Dexia blijven, Dexia in beginsel al niets meer te vorderen had van X en hetgeen door X aan haar betaald is in beginsel als onverschuldigd aan hem terug moet betalen. Het onderdeel I van de vordering van X is derhalve in principe toewijsbaar. 25. Met betrekking tot onderdeel II wordt daarbij overwogen dat het zoals door X zelf reeds in zijn dagvaarding subsidiair onder ogen gezien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de overeenkomst met terugwerkende kracht geheel ten nadele van Dexia teniet wordt gedaan omdat aannemelijk is dat de nietigheid van de overeenkomst niet door hem zou zijn ingeroepen als de waarde van de aandelen gestegen was. De rechtbank vindt daarin aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 6:278 lid 2 BW te bepalen dat het totaal van het door X aan Dexia betaalde minus de helft van de restschuld(en) met verrekening van door haar ontvangen dividend door Dexia aan X moet worden terugbetaald. Toegewezen wordt: € 7.608,54 – € 1.506,30(€ 3.012,60:2) = € 6.102,24. 26. Door Dexia is nog een beroep op eigen schuld van X gedaan. De rechtbank onderschrijft de stelling van Dexia dat de schade mede aan X moet worden toegerekend, immers heeft zij zich zonder enige beleggingservaring, zonder voldoende schriftelijke informatie vooraf en zonder voldoende onderzoek naar het aangeboden product te hebben gedaan in een voor haar duister avontuur gestort. 27. Toch verbindt de rechtbank daar niet de door Dexia gewenste consequenties aan. Dexia is zo ernstig tekortgeschoten in haar de jegens X betamende zorg dat de rechtbank daarin aanleiding vindt om de schade met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, eerste lid BW over de partijen te verdelen als onder 24 hierboven overwogen . 28. Hetgeen partijen verder verdeeld houdt behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking. 29. Als ieder gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, dient elke partij de eigen kosten van het geding te dragen. In reconventie 30. Gezien het hiervoor in conventie overwogene ten aanzien van de (verrekening van de) restschulden, kan die vordering niet meer aan de orde komen en wordt die afgewezen met compensatie van de proceskosten. RECHTDOENDE In conventie I. Verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten Profit Effect met nummers 56083901 en 5683902 van 31 mei 2000 nietig zijn. II. Veroordeelt Dexia om aan X te betalen een bedrag van € 6.102,24 (zesduizendéénhonderdtwee euro en vierentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente hierover van 31 mei 2007 tot de dag van betaling. III. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. IV. Verklaart het onderdeel II van het dictum van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. V. Wijst af het meer of anders gevorderde. In reconventie VI. Wijst af de vordering van Dexia. VII. Compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de hare draagt. Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Van der Veer en op 9 januari 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.