Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BD7592
print mailafriend

Jurisprudentie

BD7592

Datum uitspraak2008-09-26
Datum gepubliceerd2008-09-26
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13139
Statusgepubliceerd


Indicatie

Procesrecht; betwisting van procesvolmacht en last aan procureur van tijdens geding herleefde rechtspersoon; onderzoek rechter.


Conclusie anoniem

07/13139 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 11 juli 2008 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [Eiseres] tegen Fides Finances Investment & Development Company Limited In cassatie ligt thans uitsluitend de procesrechtelijke vraag voor of het hof op goede gronden het verweer dat een rechtsgeldige opdracht tot procesvertegenwoordiging aan de procureur/advocaat van de wederpartij ontbreekt, heeft verworpen. Tot nu toe zijn in deze sedert 1984 lopende procedure, die gedurende vier van de vierentwintig jaar van de rol van de rechtbank Haarlem afgevoerd is geweest omdat Fides had opgehouden te bestaan, louter incidenten opgeworpen en beslist. Er zijn nog geen feiten vastgesteld, zodat ik mij beperk tot een beschrijving van het procesverloop. 1. Procesverloop 1.1 Bij inleidende dagvaarding van 6 januari 1984 heeft verweerster in cassatie, Fides, gevestigd te Hong Kong, eiseres tot cassatie, [eiseres], gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Haarlem. Fides heeft gevorderd dat de rechtbank, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bij de dagvaarding betekende conservatoir beslag op de daarin vermelde onroerende goederen van waarde zal verklaren met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, die van het beslag daaronder begrepen(1). 1.2 Fides heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op [eiseres] een drietal wissels heeft getrokken ten bedrage van in totaal ƒ 748.036,- ter zake van door [eiseres] ondertekende en goedgeschreven schuldbekentenissen, welke wissels door [eiseres] zijn geaccepteerd en respectievelijk op 2 februari 1983, 8 maart 1983 en 28 juni 1983 zijn vervallen(2). 1.3 [Eiseres] heeft de rechtbank bij incidentele conclusie verzocht Fides te gelasten zekerheid te stellen en voorts geconcludeerd dat zij een valsheidsincident zal aanspannen met betrekking tot de wissels waarop Fides haar vorderingen baseert, zulks onder voorbehoud van alle overige weren. 1.4 Fides heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident. 1.5 Bij vonnis in het incident van 21 mei 1991 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot zekerheidstelling afgewezen en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in het valsheidsincident. De rechtbank heeft de zaak in de hoofdzaak verwezen naar de rol voor voortprocederen. Daarop heeft [eiseres] een conclusie van antwoord genomen en Fides een conclusie van repliek. 1.6 Vervolgens heeft [eiseres] een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring opgeworpen wegens het niet (langer) bestaan van de procespartij. Fides heeft in dit incident geconcludeerd tot afwijzing en heeft verzocht [eiseres] peremptoir te stellen voor het nemen van haar conclusie van dupliek in de hoofdzaak. 1.7 Partijen hebben vervolgens in dit incident gere- en gedupliceerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 16 juli 1996 de vordering van [eiseres] in het incident heeft afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor dupliek. 1.8 [Eiseres] is van dit vonnis, onder aanvoering van vier grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de incidentele vordering van [eiseres] tot niet-ontvankelijkverklaring van Fides alsnog zal toewijzen. 1.9 Fides heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. 1.10 Bij arrest van 3 april 1997 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Haarlem voor voortprocederen. 1.11 Daarop hebben Fides en [eiseres] op dezelfde rolzitting respectievelijk een akte-verzoek tevens houdende correctie van eis en een conclusie van dupliek genomen, waarna [eiseres] een antwoord-akte heeft genomen(3). Bij vonnis van 2 december 1997 heeft de rechtbank vastgesteld dat Fides op 28 juli 1995 heeft opgehouden te bestaan en geoordeeld dat verdere proceshandelingen aan de zijde van de eisende partij derhalve slechts kunnen worden verricht door een procureur die een (onder-)volmacht overlegt, afgegeven door de Staat die thans gerechtigd is tot de vordering die de inzet van deze procedure vormt. In afwachting daarvan heeft de rechtbank, onder aanhouding van elke verdere beslissing, de zaak van de rol afgevoerd. 1.12 Na het wisselen van aktes heeft de rechtbank de zaak bij rolbeslissing van 1 februari 2000 van de rol afgevoerd. 1.13 Fides heeft [eiseres] bij akte van 14 april 2004 opgeroepen voort te procederen op de zitting van 28 april 2004. [Eiseres] heeft vervolgens Fides bij akte van 27 april 2004 opgeroepen - eveneens tegen de zitting van 28 april 2004 - teneinde alsdan het verval van instantie te horen vorderen. 1.14 De rolrechter heeft op 29 april 2004 beslist dat voor de toewijsbaarheid van het verval van instantie van belang is of de oproeping van [eiseres] door Fides bij akte van 14 april 2004 kan worden aangemerkt als 'behoorlijke procesakte vóór de eis tot vervallenverklaring gedaan'. Voor het antwoord op die vraag heeft de rolrechter van belang geacht of de toenmalige procureur van Fides, mr. S.I. van der Staal, tot die oproeping gemachtigd was door de Staat die gerechtigd is tot de vordering die de inzet van het geding vormt. Fides is daarbij in de gelegenheid gesteld zodanige machtiging aan de rechtbank over te leggen, waartoe Fides op de zitting van 12 mei 2004 een akte heeft genomen. Bij rolbeslissing van 13 mei 2004 heeft de rolrechter geoordeeld dat niet een toereikende volmacht is overgelegd en heeft de instantie vervallen verklaard. 1.15 Fides is, onder aanvoering van één grief, van de onder 1.14 genoemde beslissingen van de rolrechter in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Fides heeft daarbij gevorderd dat het hof de bestreden rolbeslissingen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de zaak zal verwijzen naar de rechtbank te Haarlem ter fine van voortprocederen. 1.16 Bij "incidentele memorie - vóór alle weren - tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant" heeft [eiseres] vervolgens geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Fides. Volgens [eiseres] is de (huidige dan wel toenmalige) procureur van Fides niet door Fides gemachtigd tot het instellen van het hoger beroep en de daaraan voorafgaande proceshandelingen, te weten het uitbrengen op 14 april 2004 van het betekeningsexploot en de daarin gedane oproeping en het nemen van bovengenoemde akte op 12 mei 2004. 1.17 Fides heeft geantwoord in het incident en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. 1.18 Bij arrest van 20 juli 2006 heeft het hof de vordering van [eiseres] in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord van [eiseres]. 1.19 Nadat [eiseres] een memorie van antwoord heeft genomen, heeft het hof Fides bij arrest van 5 juli 2007 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het rolbericht van 29 april 2004, het vonnis van 13(4) mei 2004 tot vervallenverklaring van de instantie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tot vervallenverklaring van de instantie afgewezen en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Haarlem. 1.20 Bij arrest van 11 oktober 2007 heeft het hof op verzoek van [eiseres] bepaald dat tegen het arrest van 5 juli 2007 beroep in cassatie zal kunnen worden ingesteld voordat de einduitspraak in de hoofdzaak is gedaan. 1.21 [Eiseres] heeft tegen de arresten van 20 juli 2006 en 5 juli 2007 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. Fides heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van mr. R.W. de Ruuk te Amsterdam in de kosten van het geding in cassatie vanwege misbruik van procesrecht gezien de vele voorgaande incidenten en (tussentijdse) appellen, waarvan de proceskosten niet werden voldaan en waardoor de inhoudelijk afgeconcludeerde procedure in eerste instantie inmiddels vierentwintig jaar loopt(6). Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht(7), waarna Fides nog heeft gerepliceerd en [eiseres] gedupliceerd. 1.22 Fides heeft bij brief van 15 februari 2008 verzocht de zaak in verband met de lange duur van de procedure met voorrang te behandelen. Er wordt daarom bij vervroeging geconcludeerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in verscheidene subonderdelen. Onderdeel I is gericht tegen rechtsoverweging 2.6 van het arrest in het incident van 20 juli 2006, waarin uitsluitend de vraag aan de orde was of Fides ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de twee rolbeslissingen. 2.2 Hoewel het hof in zijn arrest van 11 oktober 2007 desverzocht uitsluitend toestemming heeft gegeven tot het instellen van tussentijds cassatieberoep van de uitspraak van 5 juli 2007, meen ik dat deze toestemming tevens de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep tegen de uitspraak van 20 juli 2006 opent, gelet op de samenhang tussen beide uitspraken (in hetzelfde geding tussen dezelfde procespartijen) alsmede redenen van proceseconomische aard(8). Indien hierover anders wordt geoordeeld, dient [eiseres] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep voorzover gericht tegen het arrest van het hof van 20 juli 2006 en behoeft onderdeel I geen bespreking. 2.3 In de bestreden rechtsoverweging heeft het hof als volgt geoordeeld: "Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend te worden beantwoord. Fides was immers partij bij de bestreden beslissingen die beide in het nadeel van Fides zijn uitgevallen. Dit feit, voorts het niet in geschil zijnde feit dat Fides (in ieder geval) sedert 18 juli 2003 (wederom) een bestaande rechtspersoon is en tenslotte het feit dat Fides' huidige procureur (die ook de appeldagvaarding deed uitbrengen) rechtens wordt geacht op te treden krachtens een daartoe strekkende volmacht van de partij voor wie hij optreedt (vergelijk artikel 80, derde lid, Rv), leiden tot de slotsom dat Fides ontvankelijk is in haar hoger beroep. Of de rolrechter in de rechtbank in zijn bestreden beslissingen terecht heeft geoordeeld dat Fides' procureur een machtiging dient over te leggen waaruit blijkt dat zij gemachtigd was in rechte op te treden namens de Staat die gerechtigd was tot de in het geding zijnde vordering, dat een dergelijke machtiging niet is overgelegd en dat dientengevolge het gevorderde verval van instantie dient te worden toegewezen, is een kwestie die in de hoofdzaak zal worden beslist aan de hand van de daaromtrent door Fides aangevoerde grieven en het daarop door [eiseres] gegeven antwoord. De beoordeling van die kwesties heeft met de ontvankelijkheid van het door Fides ingestelde hoger beroep echter niet van doen." 2.4 Subonderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat de voor Fides in appel optredende procureur "rechtens wordt geacht op te treden krachtens een daartoe strekkende volmacht van de partij voor wie hij optreedt", miskent dat ons recht geen zodanig - althans niet onweerlegbaar - vermoeden kent, althans niet indien het bestaan van een dergelijke volmacht door de wederpartij gemotiveerd wordt betwist. Hierbij is te bedenken (i) dat de door het hof bedoelde regel naar zijn oorsprong juist de wederpartij beoogt te beschermen in haar vertrouwen dat de door een procureur verrichte proceshandelingen aan de door deze procureur vertegenwoordigde partij kunnen worden toegerekend, (ii) dat art. 80 lid 3 Rv. toepassing mist nu het hier geen procedure voor de kantonrechter betreft en door [eiseres] ook niet specifiek "de overlegging van een schriftelijke volmacht" is verlangd, en (iii) dat het een feit van algemene bekendheid is dat een procureur (voorzover hij niet tevens zelf de behandelend advocaat is) vrijwel steeds slechts administratieve roldiensten verleent en daarbij - zonder eigen contact met de partij - afgaat op de instructies van de behandelende advocaat die hem heeft ingeschakeld. 2.5 Het subonderdeel faalt allereerst op de grond dat het hof, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, aan zijn oordeel dat Fides ontvankelijk is in haar hoger beroep mede ten grondslag heeft gelegd dat Fides partij was bij de bestreden beslissingen van 2004 alsmede dat tussen partijen niet in geschil is dat Fides (in ieder geval) sedert 18 juli 2003 (wederom) een bestaande rechtspersoon is. 2.6 [Eiseres] heeft in de toelichting op haar incidentele vordering in hoger beroep erkend dat Fides als rechtspersoon is herleefd overeenkomstig de informatie uit een door Fides overgelegd document van het handelsregister te Hong Kong, doch heeft gesteld dat Fides' (huidige en toenmalige) procureur niet door Fides is gemachtigd tot het instellen van dit hoger beroep en de daaraan voorafgaande rechtshandelingen, te weten het uitbrengen op 14 april 2004 van het betekeningsexploot en de daarin gedane oproeping en het nemen van meergenoemde akte op 12 mei 2004. Volgens [eiseres] moet het er voor worden gehouden dat door het ontbreken van een tot vertegenwoordiging van Fides bevoegde directie (waartoe zij o.m. heeft verwezen naar verscheidene producties) Fides - tenminste sedert 1995 - geen opdrachten heeft kunnen verstrekken tot het verrichten van proceshandelingen(9). 2.7 Fides heeft in haar antwoord in het incident hier tegenover gesteld dat zij haar advocaat al in 1983 een onbegrensde opdracht heeft gegeven tot het incasseren van de vordering die zij op [eiseres] stelt te hebben en dat die opdracht nooit is ingetrokken. De omstandigheid dat Fides enige tijd niet als rechtspersoon heeft bestaan en nadien met terugwerkende kracht is herleefd, doet daaraan volgens haar niet af(10). 2.8 De procureur (en hetzelfde zal gelden voor de advocaat) hoeft van zijn bevoegdheid om als (proces)vertegenwoordiger of als bijstandverlener op te treden, niet te doen blijken. Voor de kantongerechtsprocedure staat dit uitdrukkelijk verwoord in het huidige art. 80 lid 3 Rv., doch voor alle instanties geldt dat de procureur - die onder tuchtrechtelijk toezicht staat - op zijn woord wordt geloofd dat hij lastnemer is van degene die hij zegt te vertegenwoordigen. De rechter onderzoekt deze bevoegdheid niet ambtshalve(11). 2.9 M.i. kan worden aangenomen dat een procespartij bevoegd is het mandaat van de procureur van de wederpartij te betwisten(12). Indien de wederpartij de bevoegdheid 'terstond'(13) en gemotiveerd betwist, dient de rechter het bestaan van de opdracht te onderzoeken. Hierbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen betwisting van de opdracht zelf en van de rechtsgeldigheid van die opdracht(14). Een zonder opdracht verrichte proceshandeling kan nadien door de opdrachtgever zo nodig met terugwerkende kracht worden bekrachtigd(15). 2.10 In de overwegingen en vaststelling van het hof dat Fides partij was bij de bestreden beslissingen van de rechtbank van 2004 en dat Fides sinds 18 juli 2003 (wederom) een bestaande rechtspersoon is, ligt het (feitelijke) oordeel besloten dat Fides bij aanvang van de procedure in 1984 een rechtsgeldige volmacht heeft gegeven, die zijn gelding heeft behouden. Gelet op het ook in hoger beroep geldende - door het hof met een verwijzing naar art. 80 lid 3 Rv. aangeduide - beginsel dat een advocaat of procureur geen schriftelijke volmacht behoeft over te leggen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van de stellingen van [eiseres] in het incident dat Fides eerst vanaf 1995 geen rechtsgeldige opdrachten heeft kunnen geven. 2.11 [Eiseres] lijkt met het door haar opgeworpen incident en ook thans in cassatie(16) niet zo zeer de opdracht zelf als wel de rechtsgeldigheid van de gegeven opdracht te betwisten. Het betoog in cassatie is echter van verderstrekkende aard. Zoals hiervoor weergegeven heeft [eiseres] in het incident in hoger beroep gesteld dat Fides tenminste sedert 1995 geen rechtsgeldige opdrachten heeft kunnen verstrekken tot het verrichten van proceshandelingen, hetgeen impliceert dat Fides vóór 1995 wél rechtsgeldig opdracht heeft gegeven. In cassatie wordt echter betoogd dat het hof had dienen te beoordelen of de advocaat ooit van Fides een rechtsgeldige procesvolmacht/opdracht heeft ontvangen(17). Deze laatste vraag lag m.i. echter in het incident in hoger beroep niet voor en behoefde het hof - mede gelet op het beginsel dat een advocaat of procureur geen schriftelijke volmacht behoeft over te leggen - dan ook niet (ambtshalve) te beoordelen. Ook om die reden faalt het subonderdeel. 2.12 Overigens kan m.i. bezwaarlijk worden volgehouden dat [eiseres] 'terstond' de rechtsgeldigheid van de opdracht heeft betwist, nu de onderhavige procedure immers reeds in 1984 is aangevangen. Bijzondere feiten en omstandigheden waarom hierover anders moet worden gedacht - bijvoorbeeld omdat eerst nu stukken aan het licht zijn gekomen waaruit blijkt dat Fides nimmer een rechtsgeldige opdracht heeft gegeven - zijn gesteld noch gebleken. 2.13 Subonderdeel 1.2 richt een motiveringsklacht tegen de geciteerde rechtsoverweging. Ter toelichting wordt enerzijds gewezen op hetgeen in de op naam van Fides staande processtukken is gesteld over de kennelijk slechts aan (louter beweerde mededelingen en/of hoedanigheden van) [betrokkene] ontleende volmacht voor de betreffende advocaat en procureur(s) om voor Fides op te treden(18). Anderzijds wordt gewezen op hetgeen door [eiseres] is gesteld ter betwisting van de beweerde vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene] voor Fides en daarmee van de relevantie van een door [betrokkene] namens Fides aan de betreffende advocaat en procureur(s) gegeven volmacht en hun op die basis verrichte proceshandelingen. In dit verband heeft [eiseres] verwezen naar haar stellingen dat: (i) [Betrokkene] nooit vertegenwoordigingsbevoegdheid voor Fides heeft gehad (CvA § 2 en 5); (ii) [Betrokkene] geen (enig) aandeelhouder of directeur van Fides is (geweest) resp. dat de afzonderlijke (rechts)personen [betrokkene] en Fides niet vereenzelvigd kunnen of mogen worden (incidentele conclusie § 4 slot)(19). 2.14 De stellingen van [eiseres] maken het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het onder (i) genoemde verweer had geen betrekking op de eerst in het incident in hoger beroep aan de orde gestelde rechtsgeldigheid van de procesvolmacht. [Eiseres] heeft in de aangehaalde conclusie van antwoord (van 6 augustus 1991) uitsluitend de geldigheid ontkend van de (door [betrokkene] geplaatste handtekening op de) wissels, waarop Fides haar vorderingen heeft gebaseerd. Wat betreft de stelling onder (ii) kan worden opgemerkt dat de daar genoemde omstandigheden op zichzelf onverlet laten dat rechtsgeldig een opdracht is gegeven, waarbij zij herhaald dat eerst nu in cassatie wordt betoogd dat Fides nimmer een rechtsgeldige opdracht heeft gegeven, hetgeen een ontoelaatbaar novum is. Het subonderdeel faalt mitsdien. 2.15 Subonderdeel 1.3, waarin wordt geklaagd dat op grond van bovenstaande klachten het oordeel van het hof in rechtsoverweging 2.6 onjuist is althans dat zijn motivering ervan onvoldoende inzicht geeft in zijn aan de verwerping van [eiseres]s ontvankelijkheidsverweer ten grondslag liggende gedachtegang om deze voor partijen en derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken, mist zelfstandige betekenis en behoeft in het licht van het vorenstaande geen bespreking. 2.16 Onderdeel II is gericht tegen rechtsoverweging 2.7 van het arrest van 5 juli 2007, waarin het hof het volgende heeft overwogen: "Uitgaande van het bestaan van Fides vanaf de datum van het bericht, 18 juli 2003, moet worden vastgesteld dat de oproeping van 14 april 2004 is gedaan namens een op dat moment (weer) bestaande vennootschap. Voor die vennootschap, Fides, traden op mr. A.L.C. Oomen als advocaat en mr. S.I. van der Staal als procureur, die vóór de (tijdelijke) ontbinding ook al sinds jaren als zodanig optraden. Gedurende de periode dat Fides ontbonden was is het geding niet overgenomen geweest door een rechtsopvolgster. Ten tijde van de bestreden beslissing bestond er dan ook geen grond om af te wijken van het beginsel dat van advocaten en procureurs geen overlegging van een schriftelijke volmacht wordt verlangd. De rechtbank had derhalve behoren vast te stellen dat de oproep van 14 april 2004 een geldige procesakte is, die aan de vervallenverklaring van de instantie in de weg staat. De grief van Fides slaagt." 2.17 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het aan de afwijzing van de vordering van [eiseres] tot vervallenverklaring van instantie ten grondslag liggende oordeel van het hof dat er ten tijde van de bestreden beslissing dan ook geen grond bestond om af te wijken van het beginsel dat van advocaten en procureurs geen overlegging van een schriftelijke volmacht wordt verlangd, rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd is. Daartoe wordt - kortweg - verwezen naar de gronden van de onderdelen I en III. 2.18 Deze klacht mist zelfstandige betekenis en behoeft mitsdien geen afzonderlijke bespreking. 2.19 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof, blijkens zijn accentuering van het tijdstip respectievelijk de grond waarop de rechtbank haar op naam van Fides in appel bestreden beslissing(en) heeft genomen, de positieve devolutieve werking van het appel heeft miskend. Deze brengt volgens het subonderdeel mee dat het hof voor zijn oordeel of de beslissing van de rechtbank al dan niet in stand kon blijven, niet alleen acht had moeten slaan op hetgeen [eiseres] in eerste aanleg had gesteld ter betwisting van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene] als de enige gestelde bron voor de volmacht van de voor Fides optredende advocaat en procureur(s), maar ook op hetgeen [eiseres] in dit verband in haar incidentele memorie en haar memorie van antwoord heeft gesteld. Immers, indien die 'bron' ondeugdelijk was, vormde ook de oproep van 14 april 2004 op naam van Fides geen 'geldige procesakte'. 2.20 M.i. maakt het subonderdeel niet duidelijk waarover wordt geklaagd. De devolutieve werking van het appel houdt in dat niet behandelde of wel behandelde maar verworpen stellingen en weren uit de eerste aanleg - voor zover niet prijsgegeven - ambtshalve door de appelrechter opnieuw of alsnog moeten worden beoordeeld indien een of meer grieven slagen en deze stellingen of weren binnen het door de grieven ontsloten gebied vallen. Indien in cassatie wordt geklaagd dat de appelrechter de devolutieve werking heeft miskend, brengt art. 407 lid 2 Rv. mee dat wordt aangegeven welke stellingen of weren ten onrechte niet opnieuw of alsnog zijn behandeld. Dat doet het subonderdeel niet. Het (beweerde) niet-behandelen van de appelrechter van de stellingen die in hoger beroep zijn geponeerd, is geen schending van de devolutieve werking van het appel, net zomin als het niet honoreren daarvan. Het subonderdeel faalt. 2.21 Onderdeel III dient uitsluitend ter nadere toelichting van de voorgaande onderdelen. Dit onderdeel bevat geen (nieuwe) klachten, zodat het geen verdere bespreking behoeft. Het onderdeel faalt in al zijn subonderdelen. 2.22 De vordering van Fides tot veroordeling van mr. R.W. de Ruuk te Amsterdam in de kosten van het geding in cassatie vanwege misbruik van procesrecht gezien de vele voorgaande incidenten en (tussentijdse) appellen moet worden afgewezen, reeds omdat mr. R.W. de Ruuk niet in cassatie optreedt namens [eiseres]. Overigens is het 'eigen beursje' van art. 58 Rv. (oud) inmiddels afgeschaft, behoudens het geval dat een advocaat/procureur optreedt voor een niet-bestaande procespartij (art. 245 Rv.). 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie ook rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 mei 1991. 2 Zie ook rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 21 mei 1991. 3 Een op dezelfde rolzitting door Fides ingediend "akte-verzoek" is na bezwaar daartegen door [eiseres] bij rolbeslissing van 3 juni 1997 geweigerd. 4 Per abuis is in het arrest 12 mei 2004 als datum genoemd. 5 De cassatiedagvaarding is op 5 oktober 2007 uitgebracht. 6 Fides heeft op 8 november 2007 een anticipatie-exploot uitgebracht teneinde de aangezegde roldatum te vervroegen. 7 Aan de s.t. van [eiseres] zijn twee bijlagen gehecht. 8 Kortheidshalve verwijs ik naar mijn conclusie vóór HR 17 december 2004, NJ 2005, 511 m.nt. DA onder 2.8 en 2.9 met verdere verwijzingen. Zie ook HR 17 december 2004, NJ 2006, 229 m.nt. HJS en Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 401a, aant. 2. 9 Incidentele memorie -vóór alle weren - tot niet-ontvankelijkheid van appellant, p. 3. 10 Zie (ook) rov. 2.4 van het arrest van het hof van 20 juli 2006. 11 W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger, 2005, p. 33. Zie ook HR 28 november 2003, NJ 2005, 464 m.nt. DA. 12 Zie Burgerlijke Rechtsvordering, (oud), Wesseling-van Gent, art. 137, aant. 2 (met verdere verwijzingen aldaar). Dit geldt zowel naar oud als naar nieuw procesrecht. 13 Vgl. art. 3:71 lid 1 BW in verbinding met art. 3:79 BW. Vgl. voorts HR 5 september 2003, NJ 2004, 489 (zgn. desaveu-procedure) waarin de Hoge Raad overwoog dat de goede procesorde meebrengt dat degene die wenst te ontkennen dat namens hem bevoegdelijk een erkenning is gedaan in een procedure, aan dit voornemen zo spoedig mogelijk nadat de daartoe noodzakelijke feiten hem bekend zijn geworden, uitvoering geeft (rov. 3.3.3). 14 In gelijke zin: G.R. Rutgers, De verplichte procesvertegenwoordiging, 1980, p. 33; W.H.B. den Hartog Jager, a.w., p. 33. 15 HR 9 december 1994, NJ 1995, 225 (rov. 3.4). 16 Zie de s.t. van [eiseres] onder 2.1-2.7 en 3.2 e.v. 17 Zie onder meer de s.t. van [eiseres] onder 3.4. 18 De desbetreffende stellingen met vindplaatsen zijn weergegeven in de cassatiedagvaarding onder A.1 en B.2 en worden gedeeltelijk herhaald onder 3.1. 19 Als verdere vindplaatsen worden nog vermeld: Inc. CvR § 1 en 3 en CvD § 2 en 12.


Uitspraak

26 september 2008 Eerste Kamer 07/13139 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], Frankrijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n FIDES FINANCES INVESTMENT & DEVELOPMENT COMPANY LIMITED, gevestigd te Hong Kong, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.L.Chr.M. Oomen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Fides. 1. Het geding in feitelijke instanties Fides heeft bij exploot van 6 januari 1984 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem en gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bij de dagvaarding betekende conservatoir beslag op de daarin vermelde onroerende goederen van waarde zal verklaren met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding, die van het beslag daaronder begrepen. [Eiseres] heeft de vordering bestreden en, bij incidentele conclusie, verzocht, kort gezegd, de rechtbank Fides te gelasten een zekerheid te stellen voor betaling der kosten, schade en interessen waartoe Fides veroordeeld zou kunnen worden en dat [eiseres] een valsheidincident zal aanspannen met betrekking tot de wissels, waarop Fides haar vordering baseert. Bij vonnis in het incident van 21 mei 1999 heeft de rechtbank de vordering tot zekerheidsstelling afgewezen en [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in het valsheidincident. Vervolgens heeft [eiseres] een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring opgeworpen wegens het niet (langer) bestaan van de procespartij. Bij vonnis van 16 juli 1996 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor dupliek. [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 3 april 1997 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Haarlem voor voortprocederen. Fides heeft een akteverzoek tevens houdende correctie van eis genomen waarbij primair een totaal bedrag van ƒ 685.045,-- aan wisselschulden wordt gevorderd, te vermeerderen met 6,5% rente per jaar cumulatiefen subsidiair een bedrag van ƒ 608.819,81 met rente. Op 1 februari 2000 heeft de rechtbank bij rolbeslissing de zaak van de rol afgevoerd nu is vastgesteld dat Fides op 28 juli 1995 heeft opgehouden te bestaan en geoordeeld dat verdere proceshandelingen aan de zijde van de eisende partij slechts kunnen worden verricht door een procureur die een (onder-)volmacht overlegt, afgegeven door de staat die thans gerechtigd is tot de vordering die de inzet van deze procedure vormt. Fides heeft [eiseres] bij akte van 14 april 2004 opgeroepen voort te procederen. De rolrechter heeft op 29 april 2004 beslist dat de zaak zal worden verwezen naar de rolzitting van 12 mei 2004 om de advocaat van Fides in de gelegenheid te stellen genoemde (onder-)volmacht over te leggen. Bij rolbeschikking van 13 mei 2004 heeft de rolrechter geoordeeld dat niet een toereikende volmacht is overgelegd en heeft de instantie vervallen verklaard. Tegen de vonnissen van 29 april 2004 en 13 mei 2004 heeft Fides hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiseres] heeft bij "incidentele memorie - voor alle verweren - tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant" geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Fides. Bij arrest van 20 juli 2006 heeft het hof de vordering van [eiseres] in het incident afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord van [eiseres]. Nadat [eiseres] een memorie van antwoord had genomen, heeft het hof Fides bij arrest van 5 juli 2007 niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het rolbericht van 29 april 2004, het vonnis van 13 mei 2004 tot vervallen verklaring van de instantie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tot vervallen-verklaring van de instantie afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Haarlem. Bij arrest van 11 oktober 2007 heeft het hof op verzoek van [eiseres] bepaald dat tegen het arrest van 5 juli 2007 beroep in cassatie zal kunnen worden ingesteld voordat de einduitspraak in de hoofdzaak is afgedaan. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 20 juli 2006 en 5 juli 2007 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Fides heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 24 juli 2008 op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het om het volgende. Fides heeft in 1984 een vordering ingesteld tegen [eiseres], strekkende tot vanwaardeverklaring van het onder haar gelegde conservatoir beslag. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op [eiseres] drie wissels heeft getrokken van in totaal ƒ 748.036,-- ter zake van door [eiseres] ondertekende en goedgeschreven schuldbekente-nissen, alsmede dat de wissels door [eiseres] zijn geaccep-teerd en in 1983 zijn vervallen. Bij vonnis van 2 december 1997 heeft de rechtbank vastgesteld dat Fides per 28 juli 1995 heeft opgehouden te bestaan. Nadat Fides in de gelegenheid was gesteld een procesvolmacht van haar mogelijke rechtsopvolger over te leggen, heeft de rechtbank de zaak op 1 februari 2000 van de rol afgevoerd. Fides heeft [eiseres] bij akte van 14 april 2004 opgeroepen tot voortprocederen. [Eiseres] heeft Fides opgeroepen tegen de rolzitting van 28 april 2004 teneinde verval van instantie te horen vorderen. Nadat Fides opnieuw de gelegenheid was geboden aan te tonen dat haar toenmalige procureur gemachtigd was proceshandelingen te verrichten, heeft de rechtbank bij rolbeslissing van 13 mei 2004, oordelende dat geen toereikende volmacht was overgelegd, de instantie vervallen verklaard. Tegen beide rolbeslissingen heeft Fides hoger beroep ingesteld. [Eiseres] heeft bij incidentele vordering geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het appel. Het hof heeft deze vordering afgewezen. Op het beroep van Fides heeft het hof het vonnis van 13 mei 2004 vernietigd en de vordering tot vervallenverklaring van de instantie alsnog afgewezen. 3.2 Het hof heeft in zijn arrest in het incident overwogen dat de vraag of Fides ontvankelijk is in haar hoger beroep bevestigend moet worden beantwoord, omdat (i) zij partij was bij de bestreden beslissingen die in haar nadeel zijn uitgevallen, (ii) zij (in ieder geval) sedert 18 juli 2003 (wederom) een bestaande rechtspersoon is en (iii) haar procureur rechtens wordt geacht op te treden krachtens een daartoe strekkende volmacht van de partij voor wie hij optreedt. De vraag of de rolrechter terecht heeft geoordeeld dat de procureur van Fides een machtiging dient over te leggen waaruit blijkt dat hij gemachtigd was in rechte op te treden namens de Staat die gerechtigd is tot de in het geding zijnde vordering, en dat bij gebreke daarvan de instantie vervallen moet worden verklaard, kan naar het oordeel van het hof alleen in de hoofdzaak worden beantwoord. In zijn daarin gewezen arrest van 5 juli 2007 heeft het hof overwogen (rov. 2.7) dat, uitgaande van het bestaan van Fides, moet worden vastgesteld dat de oproeping van 14 april 2004 is gedaan namens een op dat moment bestaande rechtspersoon, dat de namens deze rechtspersoon optredende advocaat en procureur al jaren als zodanig optraden, dat gedurende de periode dat Fides ontbonden was geen rechtsopvolgster het geding heeft opgenomen, en dat ten tijde van de bestreden beslissing dan ook geen grond bestond af te wijken van het beginsel dat van advocaten en procureurs geen overlegging van een schriftelijke volmacht wordt verlangd. 3.3 Het hof heeft miskend dat namens [eiseres] gemotiveerd is betwist dat, nadat Fides op grond van art. 290A (3) van de "Companies Ordinance" van Hong Kong met ingang van 28 juli 1995 was ontbonden en uit het "Companies Register" was verwijderd, waardoor zij naar het recht van Hong Kong was opgehouden te bestaan en niet (langer) in een juridische procedure of anderszins kon optreden, namens Fides bevoegd opdracht en volmacht is verleend voor het verrichten van procureurshandelingen. Dit verweer kan niet worden weerlegd met een beroep op de regel dat de procureur op zijn woord wordt geloofd. Nu Fides in 1995 was opgehouden te bestaan en [eiseres] na de hervatting van het geding in 2004 gemotiveerd had gesteld dat door of namens Fides - naar in cassatie niet is bestreden: sedert 18 juli 2003 weer als rechtspersoon bestaand - na 28 juli 1995 niet een opdracht en volmacht als hiervoor bedoeld kon zijn verleend, had het hof dit verweer behoren te onderzoeken. Daartoe had het hof ook aanleiding moeten vinden in de stellingen van Fides zelf, die immers betoogde dat Fides geheel vereenzelvigd moest worden met Van Poll die dan ook de opdrachtgever en volmachtverlener was, zonder duidelijk te maken op grond van welke hoedanigheid Van Poll rechtens bevoegd was namens Fides op te treden. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.1, 1.2 en 1.3 slagen dan ook. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat het arrest van 20 juli 2006 en het daarop voortbouwende arrest van 5 juli 2007 niet in stand kunnen blijven en het middel voor het overige geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 20 juli 2006 en 5 juli 2007; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Gravenhage; veroordeelt Fides in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak de zijde van [eiseres] begroot op € 465,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 26 september 2008.