inloggen / registreer

Jurisprudentie

BD8299

Datum uitspraak2008-07-23
Datum gepubliceerd2008-07-23
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - enkelvoudig
Instantie naamRechtbank Dordrecht
Zaaknummers72862 / HA ZA 07-2694
Statusgepubliceerd

Indicatie

Diverse geschillen tussen glasfabrikant en glashandel nadat hun zakelijke relatie is geëindigd. Voornaamste geschilpunt is de door de fabrikant gevorderde teruggave van de bokken, waarop zij het glas aan (klanten van) de glashandel leverde. Er is daarover niets specifieks afgesproken. Toch vanaf zeker moment zorgplicht van de glashandel aangenomen. Op grond daarvan zal glashandel worden veroordeeld tot teruggave van de bokken, althans vervangende schadevergoeding.

Uitspraak

RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer: 72862 / HA ZA 07-2694 vonnis van de enkelvoudige kamer van 23 juli 2008 in de zaak van de vennootschap naar Duits recht Gethke Glas Gronau GmbH & Co. KG, gevestigd te Gronau (Duitsland), eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur: mr. J.A. Visser, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Glasgroothandel en Glasindustrie Van Noordenne B.V., gevestigd te Hardinxveld-Giessendam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. C.F.W.A. Hamm. Partijen worden hieronder aangeduid als Gethke en Groothandel Van Noordenne. 1. Het procesverloop De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken: - tussenvonnis van 27 februari 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast, en de daarin genoemde stukken, - proces-verbaal van comparitie van partijen van 6 mei 2008 en de daarin genoemde stukken, - conclusie van antwoord in reconventie, - door beide partijen overgelegde producties. 2. De vaststaande feiten In conventie en reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast. 2.1. Partijen hebben van 2002 tot 2006 zaken met elkaar gedaan. In dat kader heeft Gethke (onder meer) in 2005 en 2006 beglazing voor bouwprojecten, zoals ruiten e.d., verkocht en geleverd aan Groothandel Van Noordenne. 2.2. Het door Gethke aan Groothandel Van Noordenne geleverde glas werd vervoerd en aangeleverd op aan Gethke in eigendom toebehorende, stalen bokken, veelal met daarop de letters “GGG” (=Gethke Glas Gronau). 2.3. Deze bokken zijn niet allemaal weer in het bezit van Gethke gekomen. 2.4. Bij brief van 21 september 2005 heeft Gethke aan Van Noordenne Groep B.V. onder meer het volgende geschreven: “(...) Ein Thema jedoch möchte ich mit diesem Brief nochmals verdeutlichen, welches wir bereits zu Beginn unserer Geschäftsbeziehung besonders betont haben. Wie Sie wissen haben Sie ca. 770 Glastransportgestelle in Ihrem Bestand. 270 Gestelle sind mittlerweile länger als 4 Wochen bei Ihnen. Ein normales Gestell had einen Neupreis van ca. 290 € zzgl. Mwst.. D.h. ein Wiederbeschaffungswert van über 200.000,00 € zzgl. Mwst. befindet sich in Ihrer Verantwortung. Dementsprechend stark sollten Ihre Bemühungen sein, uns die Gestelle zur Abholung zu melden. Weiterhin führt diese starke Gestellbinduing durch Ihr Haus zu Produktions-ausfällen bei uns. Diese Produktionsausfälle wirken sich negativ auf unsere Lieferfähigkeit aus. (...) Um Komplikationen in der Zusammenarbeit zu verhindern, bitten wir Sie in den nächsten Tagen deutliche Mengen unserer Transportgestelle zur Abholung bereitzustellen. (...)” 2.5. Brief van 12 juli 2006 hebben Groothandel Van Noordenne en Glasindustrie Van Noorden aan hun relaties onder meer het volgende geschreven: “(...) Door de enorme groei van ons bedrijf, heeft Glasgroothandel en Glasindustrie Van Noordenne B.V. een vast persoon aan moeten stellen voor de administratie en het toezicht op het gebruik en het ophalen van emballage. Deze taak gaat de heer R. von Hout vervullen. Er zijn diverse mogelijkheden om hem te bereiken. Telefoonnummer (...) E-mail (...) Faxnummer (...) Graag ontvangen wij van u leegmeldingen van glasbokken en containers, zodat de fabrieken voldoende emballage retour krijgen om u van dienst te kunnen zijn met leveringen van glas. Regelmatig worden wij aangesproken door fabrieken, met de mededeling dat, als er geen bokken terug komen, de leveringen en ook de productie gevaar lopen. Op de vervolgvellen vindt u de gebruiksvoorwaarden en een leegmeldformulier. Wij verzoeken u om u aan de voorwaarden te houden, zodat wij de goede relatie met de fabrieken kunnen behouden en daardoor leveringen kunnen blijven garanderen (...).” 3. De vordering De vordering in conventie Gethke vordert dat Groothandel Van Noordenne zal worden veroordeeld bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot: 1. betaling van het bedrag van € 3.098,89 vermeerderd met de handelsrente over dit bedrag vanaf 17 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten over dit bedrag van € 384,--; 2. betaling van het bedrag van € 5.441,35 vermeerderd met de handelsrente over dit bedrag vanaf 17 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten over dit bedrag van € 384,--; 3. betaling van het bedrag van € 1.183,31 vermeerderd met de handelsrente over dit bedrag vanaf 17 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening en vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten over dit bedrag van € 150,--; 4. primair teruggave van de bokken met boknummers als vermeld in productie 2, subsidiair vergoeding van de waarde van de bokken van € 22.290,--; 5. betaling van een vergoeding voor het gebruik van de bokken tot 5 mei 2006 € 19.057,--; 6. betaling van een vergoeding voor het gebruik van de bokken vanaf 5 mei 2006 tot aan de algehele voldoening nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 7. betaling van de kosten van dit geding. Gethke stelt daartoe het volgende. Ten aanzien van vordering 1 Dit betreft door Gethke aan Groothandel Van Noordenne geleverd glas (productie 1 bij dagvaarding), dat zij ten onrechte onbetaald laat. Ten aanzien van vordering 2 Het gaat hier om uiteenlopende posten zoals (productie 1 bij dagvaarding, nummering door de rechtbank aangebracht): a. het door Gethke voor niets met een vrachtwagen voorrijden om een bok op te halen die op dat moment nog niet leeg was zodat sprake was van een tevergeefse rit; b. later dan twee weken (reclametermijn) na ontvangst van glasleveringen gemelde reclames; c. kosten van glasafvoer ten gevolge van een verkeerde bestelling door Groothandel Van Noordenne; d. ongespecificeerde en onduidelijke kortingen toegepast door Groothandel Van Noordenne; e. vijf door Gethke geleverde maar niet betaalde bokken (deze post heeft Gethke ondergebracht bij vordering 4/5). Ten aanzien van vordering 3 Dit betreft het restant-bedrag van factuur 605960 d.d. 31 maart 2006 ad € 1.407,68 (productie 1 bij dagvaarding), dat Groothandel Van Noordenne ten onrechte onbetaald laat. Ten aanzien van vordering 4 De bokken, waarop het glas door Gethke wordt vervoerd en aangeleverd, moeten door Groothandel Van Noordenne worden geretourneerd. Ondanks sommaties heeft zij echter 143 bokken niet geretourneerd. De bokken zijn eigendom van Gethke. Uit het feit dat het glas op bokken wordt afgeleverd vloeit automatisch de verplichting voort dat de bokken aan Gethke dienen te worden geretourneerd. Met betrekking tot deze bokken heeft Groothandel Van Noordenne een zorgplicht. De vervangingswaarde van de niet teruggegeven bokken is (€ 15.255 + € 3.802 =) € 19.057,-- (producties 2A en 2B bij dagvaarding). Deze werkwijze is in de branche geaccepteerd en wordt ook door Groothandel Van Noordenne gehanteerd. Ten aanzien van vorderingen 5 en 6 Dit betreft de vergoeding voor het gebruik van de bokken over de periode vanaf 1 maart 2006 tot 5 mei 2006 (vordering 5) en over de periode na 5 mei 2006 (vordering 6), waarop de Duitse advocaat van Gethke bij brief van 24 februari 2006 aanspraak heeft gemaakt (producties 3A en 3B). Deze vergoeding wordt mede gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Deze werkwijze is in de branche geaccepteerd en wordt ook door Groothandel Van Noordenne gehanteerd. Groothandel Van Noordenne laat ondanks sommaties na bovengemelde vorderingen van Gethke te voldoen en is dus in verzuim. Het verweer in conventie De conclusie van Groothandel Van Noordenne strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van Gethke in de kosten van het geding. Groothandel Van Noordenne voert als verweer het volgende aan. Ten aanzien van vorderingen 1 en 3 Eind 2005 is met de heer [XX] van Gethke afgesproken dat de op dat moment bestaande vorderingen van Gethke op Groothandel Van Noordenne zouden worden “weggestreept”. De in productie 1 bij dagvaarding vermelde “tegenrekeningen” ad € 2.987,-- en € 1.183,31 (vordering 3) betreffen verrekeningen van Groothandel Van Noordenne voor kosten die zij heeft moeten vergoeden aan klanten als gevolg van foutieve dan wel te late leveringen van Gethke aan haar (productie 6 bij antwoord). Ten aanzien van vordering 2 Dat Gethke de bokken wilde komen ophalen voordat hiervan een zogenaamde “leegmelding” was gedaan, komt voor haar rekening en risico. Ten aanzien van vordering 4 Er zijn nooit afspraken gemaakt over het vervoeren van het glas op bokken. Gethke koos ervoor om het glas op deze wijze te vervoeren en het is daarom aan haar ervoor te zorgen dat de bokken weer worden opgehaald. Dat ging aanvankelijk ook zo. Uit het feit dat de levering door Gethke van het glas op bokken plaatsvindt, vloeit niet de verplichting voort voor Groothandel Van Noordenne om deze bokken aan Gethke te retourneren. De juistheid van de opgave van de bokken die volgens Gethke niet zijn geretourneerd, wordt betwist. De schade wordt betwist. Vorderingen 5 en 6 Een dergelijke vergoeding is niet overeengekomen. Betwist wordt dat Groothandel Van Noordenne enige vergoeding is verschuldigd. Betwist wordt dat Groothandel Van Noordenne wordt verrijkt. Zij gebruikt de bokken niet en heeft ook geen profijt van de bokken nu deze niet in haar bezit zijn. De vordering in reconventie Groothandel Van Noordenne vordert dat: 1. voor recht wordt verklaard dat Gethke aansprakelijk is voor de schade, die Groothandel Van Noordenne heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst tot het leveren van glas aan Groothandel Van Noordenne; 2. voor recht wordt verklaard dat Gethke volledig aansprakelijk is voor de schade die Groothandel Van Noordenne heeft geleden als gevolg van de leveringsstop op 3 april 2006, waaronder de schade valt die Groothandel Van Noordenne heeft geleden als gevolg van het elders moeten bestellen van het glas dat bij Gethke in bestelling stond, welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat; 3. Gethke wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan Groothandel Van Noordenne van € 1.365,92 voor het niet nakomen van de garantieverplichting. Groothandel Van Noordenne stelt daartoe het volgende. Ten aanzien van vorderingen 1 en 3 Door in 2005 glas te leveren (bestemd voor Stokvis Glas B.V.) met in de coating streepjes, is Gethke tekortgeschoten. Aangezien Gethke weigerde haar garantieverplichtingen na te komen, heeft Groothandel Van Noordenne voor € 1.365,92 elders glas voor Stokvis moeten bestellen. Voor de daarmee gemoeide kosten is Gethke aansprakelijk (producties 11/12 bij antwoord). Ten aanzien van vordering 2 Door na het gesprek op 30 maart 2006 te besluiten de levering van glas aan Groothandel Van Noordenne te staken, is Gethke tekort geschoten in de nakoming van de met Groothandel Van Noordenne gesloten overeenkomsten. Er stonden nog 6.466 ruiten in bestelling (productie 10 bij antwoord). Hierdoor heeft Groothandel Van Noordenne schade geleden, bestaande in schadevergoeding die zij aan haar klanten heeft moeten betalen wegens niet (tijdige) levering, de kosten van (duurder) glas dat elders is besteld en de daarmee gepaard gaande extra manuren. Het verweer in reconventie De conclusie van Gethke strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Groothandel Van Noordenne in de kosten van het geding. Gethke voert als verweer het volgende aan. Ten aanzien van vorderingen 1 en 3 Er wordt een beroep gedaan op opschorting. Gethke is nooit door Groothandel Van Noordenne in gebreke gesteld. Ten aanzien van vordering 2 Betwist wordt dat sprake was van wanprestatie. Gethke kon niet leveren bij gebreke van bokken. Het niet kunnen leveren aan Groothandel Van Noordenne kan Gethke bij gebreke van bokken niet worden toegerekend (overmacht). Groothandel Van Noordenne was ten aanzien van het leegmelden zelf in verzuim en kan daarom geen aanspraak maken op schadevergoeding (schuldeisersverzuim). Betwist wordt dat Groothandel Van Noordenne schade heeft geleden. 4. De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie toepasselijk recht 4.1. Ter comparitie hebben partijen verklaard het erover eens te zijn dat op hun geschillen Nederlands recht van toepassing is. Gelet op deze verklaring en de wijze van procederen van partijen, waarbij zij zich bedienen van termen uit het Nederlands Burgerlijk Wetboek, zal hierna worden uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands Burgerlijk Wetboek. in conventie ten aanzien van vordering 1 en vordering 2 (posten glasleveringen 2005) 4.2. Vordering 1 ad € 3.098,89 is weergeven in de eerste opstelling in productie 1 bij dagvaarding, onder het kopje “14340 van Noorden KLACHTRUITEN ZIJN NIET NAAR ONS TERUG GESTUURD”. De posten uit 2005 van vordering 2 met betrekking tot glasleveringen zijn weergegeven als de eerste twee posten in de tweede opstelling van productie 1 bij dagvaarding onder het kopje “14340 von Noordenne” (€ 79,28 en € 112,17). 4.3. Bij de bewijslastverdeling ten aanzien van de door Groothandel Van Noordenne als verweer aangevoerde (nadere) afspraak ten aanzien van vordering 1 en de posten uit 2005 van vordering 2 is uitgangspunt de hoofdregel van artikel 150 Rv. Toepassing van die regel leidt in het onderhavige geval tot het volgende. Nu Groothandel Van Noordenne zich beroept op de rechtsgevolgen van het door haar gestelde feit - kort gezegd dat zij (in december 2005) met (de heer [XX] van) Gethke (nader) is overeengekomen dat Groothandel Van Noordenne de openstaande posten van 2005 niet zouden behoeven te betalen en dat zij daarom niet door Gethke tot betaling kan worden aangesproken – en Gethke dat gemotiveerd betwist, rust de bewijslast van dat feit op Groothandel Van Noordenne. Laatstgenoemde zal conform haar aanbod tot dat bewijs worden toegelaten. 4.4. Indien Groothandel Van Noordenne slaagt in het leveren van dit bewijs, dan dienen vordering 1 en de twee posten uit 2005 van vordering 2 te worden afgewezen. Indien Groothandel Van Noordenne dit bewijs niet weet te leveren, zal zij deze posten dienen te betalen. Weliswaar heeft zij ook aangevoerd dat zij haar betalings-verplichting heeft opgeschort omdat het betreffende glas niet voldeed aan de overeenkomst, maar Gethke heeft dat laatste betwist en Groothandel Van Noordenne heeft haar stelling over ondeugdelijke levering vervolgens niet nader onderbouwd. Overigens is het aan partijen om hierover eventueel alsnog een onderlinge regeling te treffen. De rechtbank signaleert in dit verband de door Gethke geuite bereidheid om tot creditering over te gaan indien Groothandel Van Noordenne alsnog kan aantonen dat het hier om terechte klachten gaat (dagvaarding onder 2, onderaan pag. 3). ten aanzien van vordering 2 (overige posten 2005 en posten 2006) 4.5. Het gaat hier om posten uit 2005 en 2006 van vordering 2 die zijn weergegeven in de tweede opstelling van productie 1 bij dagvaarding, onder het kopje “14340 von Noordenne” (€ 50, € 75, € 226,80, € 82,58, € 370, € 1.253,52, € 2.987, € 175, € 30). De laatste vijf posten in deze opstelling van ieder € 400 heeft Gethke uiteindelijk ondergebracht in de vorderingen betreffende zoekgeraakte bokken, zodat die aldaar zullen worden beoordeeld. 4.6. De rechtbank begrijpt dat het verweer van Groothandel Van Noordenne - dat het feit dat Gethke de bokken wilde ophalen voordat hiervoor een zgn. leegmelding was gedaan, voor haar rekening en risico komt – zich richt tegen de drie posten “bok was niet leeg op de bouw” van € 50, € 75 respectievelijk € 30. In het licht van deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van Gethke gelegen om de verschuldigdheid van deze posten nader te onderbouwd. Nu Gethke dit niet heeft gedaan, zullen deze posten worden afgewezen. 4.7. Ten aanzien van de post van € 2.987, waarbij Gethke vermeldt “korting niet duidelijk!! Gegenrechnung!!!”, beroept Groothandel Van Noordenne zich kennelijk nog steeds op verrekening met kosten die zij stelt te hebben moeten vergoeden aan klanten als gevolg van foutieve of te late leveringen (conclusie van antwoord onder 10 met bijbehorende productie 6). Op grond van deze enkele stelling van Groothandel Van Noordenne, zoals door haar ter comparitie herhaald, kan niet worden geconcludeerd tot schadeplichtigheid van Gethke op dit punt, temeer niet daar Gethke tijdens de comparitie - onbestreden - heeft verklaard dat de door haar opgegeven leverdata niet bindend zijn en dat zij niet door Groothandel Van Noordenne in gebreke is gesteld voor te late of ondeugdelijke levering. Het beroep op verrekening van Groothandel Van Noordenne slaagt derhalve niet en dit betekent dat ook deze post van € 2.987 voor toewijzing gereed ligt. 4.8. Alle overige posten (€ 226,80, € 82,58, € 370, € 1.253,52 en € 175) heeft Groothandel Van Noordenne niet bestreden en liggen derhalve voor toewijzing gereed. ten aanzien van vordering 3 ad € 1.183,31 4.9. Ten aanzien van deze vordering (productie 1 bij dagvaarding, derde opstelling, pag. 2, onder het kopje “14335 van Noordenne Kampen”), waarbij Gethke vermeldt “korting niet duidelijk (factuur v.Noordenne ??) Gegenrechnung”, beroept Groothandel Van Noordenne zich ook kennelijk nog steeds op verrekening met kosten die zij stelt te hebben moeten vergoeden aan klanten als gevolg van foutieve of te late leveringen (conclusie van antwoord onder 10 met bijbehorende productie 6). 4.10. Ten aanzien van deze vordering geldt hetzelfde als ten aanzien van de post van € 2.987 is overwogen in rechtsoverweging 4.7. Ook deze post ligt derhalve, kort gezegd bij gebreke van feitelijke onderbouwing van de gestelde, te verrekenen vordering, voor toewijzing gereed. buitengerechtelijke incassokosten en rente ten aanzien van vorderingen 1, 2 en 3 4.11. De buitengerechtelijke incassokosten, die in samenhang met de vorderingen 1, 2 en 3 zijn gevorderd, zijn in het geheel niet toegelicht, terwijl ook niet is gebleken dat sprake is geweest van méér dan een of enkele, voorafgaand aan deze procedure namens Gethke verstuurde sommatiebrieven. Deze kosten zullen daarom worden afgewezen. 4.12. De verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente is op zich zelf niet betwist, zodat deze voor toewijzing gereed ligt. ten aanzien van vordering 4 4.13. Gethke stelde aanvankelijk in de dagvaarding dat uit het feit dat het glas op, haar in eigendom toebehorende bokken aan Groothandel Van Noordenne wordt afgeleverd automatisch de verplichting voortvloeit dat Groothandel Van Noordenne de bokken aan Gethke dient te retourneren. Groothandel Van Noordenne heeft dit bestreden en vervolgens heeft Gethke haar aanvankelijke stelling niet nader onderbouwd, hetgeen wel op haar weg had gelegen.Tijdens de comparitie heeft Gethke het standpunt ingenomen dat de primaire vordering tot teruggave van de bokken is gebaseerd op de afspraak dat zij leverde op bokken en dat die bokken moesten worden leeggemeld, hetgeen ook zo is gegaan in het verleden, althans is gebaseerd op het gebruik in de branche om op bokken te leveren en de bokken terug te geven. Weliswaar heeft Gethke ter comparitie hierover nog gesteld dat zij aan het begin van de relatie met Groothandel Van Noordenne heeft gezegd dat zij, anders dan andere fabrikanten, veel belang hecht aan terugkeer van haar bokken, maar die enkele (deels door Groothandel Van Noordenne erkende) stelling is onvoldoende om de de door Gethke gestelde afspraak tot het retourneren van de bokken aan te nemen. De gestelde afspraak heeft Gethke vervolgens niet nader onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 4.14. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd leidt de rechtbank af dat het in de glashandel kennelijk wel gebeurt dat bokken door klanten worden leeggemeld waarna zij vervolgens door de fabrikant worden opgehaald, maar dat niet alle klanten dat doen en dat dat in de verhouding tussen partijen ook zo ging. Groothandel Van Noordenne heeft tijdens de comparitie – onbestreden – verklaard dat het probleem van de bokken ook in andere landen speelt. Gelet op het voorgaande kan niet tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een gewoonte (als bedoeld in artikel 6:248 lid 1 BW) die leidt tot het rechtsgevolg dat Groothandel Van Noordenne lege bokken, waarop Gethke glas aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne heeft geleverd, leeg diende te (laten) melden, zodat Gethke de bokken kon ophalen. 4.15. Gebleken is dat aanvankelijk steeds voldoende bokken, waarop glas aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne werd geleverd, aan Gethke werden geretourneerd en dat er voor Gethke en Groothandel Van Noordenne toen geen aanleiding was om actie te ondernemen en Groothandel Van Noordenne daarop ook niet bedacht behoefde te zijn, maar dat die teruggave op enig moment steeds meer stagneerde, zodanig dat – naar als onbestreden vaststaat – Groothandel Van Noordenne en Glasprojecten Van Noordenne samen op een gegeven moment 1.000 van de in totaal 3.000 bokken van Gethke onder zich hadden. Weliswaar is namens Groot-handel Van Noordenne tijdens de comparitie verklaard dit aantal (30% van het het totaal aantal bokken van Gethke) niet bovengemiddeld te vinden gezien het volume aan glas dat zij van Gethke afnam (20% van de omzet van Gethke), maar de rechtbank acht het standpunt van Gethke dat Groothandel Van Noordenne met 1.000 bokken er teveel onder zich hadden, niet onbegrijpelijk en niet onredelijk. 4.16. Wel had Groothandel Van Noordenne bij de uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomsten tot glaslevering mede rekening te houden met het gerechtvaardigde belang van Gethke dat zij (in verband met continuïteit van haar bedrijfsvoering, ook ten opzichte van haar andere afnemers) haar bokken zou terugkrijgen en dat diende zij in ieder geval te doen toen Gethke zich begon te beklagen over het feit dat zij over te weinig bokken beschikte. In die zin had Groothandel Van Noordenne inderdaad, zoals Gethke verder stelt, een zorgplicht. 4.17. Als productie C heeft Gethke haar brief aan Van Noordenne Groep B.V. (waaronder kennelijk Groothandel Van Noordenne en Glasprojecten Van Noordenne moeten worden begrepen) van 21 september 2005 overgelegd (zoals aangehaald in 2.4) waarin ervoor wordt gewaarschuwd dat, wanneer er geen bokken kunnen worden opgehaald door Gethke, er ook niet meer kan worden geleverd omdat de levering alleen op bokken kan geschieden. De rechtbank begrijpt uit deze brief dat Gethke Groothandel Van Noordenne diverse malen erop heeft gewezen dat zij de bokken aan Gethke diende te retourneren; in ieder geval heeft Gethke in deze brief - kennelijk geschreven naar aanleiding van een door partijen op 20 september 2005 gevoerde bespreking - duidelijk gemaakt dat zij het aantal bokken dat Groothandel Van Noordenne en Glasprojecten Van Noordenne toen onder zich hadden (770) te groot vond en dat zij Groothandel Van Noordenne en Glasprojecten Van Noordenne verzocht om substantiële aantallen bokken leeg te melden. In ieder geval vanaf die datum, dus vanaf 21 september 2005, had Groothandel Van Noordenne er rekening mee moeten en kunnen houden dat Gethke aanspraak zou maken op spoedige teruggave van haar bokken na levering van glas door haar aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne en derhalve in ieder geval vanaf die datum had Groothandel Van Noordenne maatregelen moeten en kunnen treffen om zichzelf inzicht te verschaffen in de vraag waar de bokken van Gethke zich bevonden en had Groothandel Van Noordenne het ertoe moeten leiden dat lege bokken ook daadwerkelijk (door haar klanten) werden leeggemeld, zodat Gethke deze bokken kon ophalen. Gebleken is dat Groothandel Van Noordenne die maatregelen blijkens haar brief aan haar relaties van 12 juli 2006 (zoals geciteerd in 2.5) ook daadwerkelijk heeft getroffen en dus kennelijk ook feitelijk heeft kunnen treffen, echter eerst driekwart jaar later. Groothandel Van Noordenne heeft toen immers een vast persoon aangesteld die zich zou gaan bezig houden met de administratie en het toezicht op het gebruik en het ophalen van emballage. 4.18. Uit de redelijkheid en billijkheid, die partijen als (toenmalige) contractspartners jegens elkaar in acht dienen te nemen, vloeit de verplichting voor Groothandel Van Noordenne voort om toezicht te houden op het leegmelden en de daadwerkelijk teruggave van bokken aan Gethke, te administreren waar de afgeleverde bokken zich bevonden en het nodige te doen om de bokken inderdaad leeg door Gethke te laten ophalen c.q. leeg bij Gethke af te (laten) leveren. 4.19. Groothandel Van Noordenne heeft weliswaar (enige van) haar klanten benaderd met de vraag of zich daar nog bokken van Gethke bevonden en heeft medio juli 2006 een speciale functionaris aangesteld die zich zou bezig houden met de administratie en het toezicht op het gebruik en het ophalen van emballage, echter niet is gebleken dat Groothandel Van Noordenne reeds vanaf 21 september 2005 van de door Gethke met glas beladen bokken consequent heeft geadministreerd waar de bokken zich bevonden en of en wanneer die bokken waren leeggemeld, terwijl zij vanaf die datum daartoe wel gehouden was, zoals hiervoor is overwogen. 4.20. Nu Groothandel Van Noordenne aldus verplicht was ervoor te zorgen dat de bokken aan Gethke zouden worden geretourneerd en zij, ondanks verzoeken/sommaties van Gethke, deze verplichting niet is nagekomen, zal zij op de voet van 3:296 BW worden veroordeeld tot teruggave van de bokken, welke vordering volgens de verklaring van Gethke ter zitting zo moet worden gelezen dat Groothandel Van Noordenne een termijn van een maand krijgt om de bokken bij Gethke leeg te melden zodat Gethke de bokken kan ophalen. Voor het geval Groothandel Van Noordenne die verplichting niet binnen een maand nakomt, zal zij worden veroordeeld tot (vervangende) schadevergoeding, nu de niet-nakoming haar kan worden toegerekend. 4.21. Gelet op het voorgaande en gelet op het feit dat het aantal volgens Gethke nog niet aan haar geretourneerde bokken door Groothandel Van Noordenne wordt betwist, dient Gethke zich nu bij akte uit te laten over de vraag welke bokken (met glas) door haar ná 21 september 2005 aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne zijn geleverd en dit ook te onderbouwen (met “Empfangsbestätigungen”). Bij die gelegenheid kan Gethke ook aangeven hoeveel aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne geleverde bokken er alsdan nog niet in haar bezit zijn. Niet ondenkbaar is immers dat na de comparitie op 6 mei 2008 nog bokken aan Gethke zijn leeggemeld c.q. geretourneerd. Verder dient Gethke zich alsdan uit te laten over de prijzen van bokken (kennelijk aankoopprijzen) die zij heeft gehanteerd bij de berekening van haar schade (producties 2A/2B), dit met het oog op het verweer van Groothandel Van Noordenne dat niet moet worden uitgegaan van de aanschafwaarde maar van de vervangingswaarde van de bokken. Groothandel Van Noordenne mag op een en ander bij akte reageren. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen nadat bewijslevering heeft plaatsgevonden, waartoe is beslist in 4.3 en en zal worden beslist in 4.23. ten aanzien van vordering 5 en vordering 6 4.22. Gethke maakt aanspraak op een vergoeding van € 1,-- per bok per dag dat de bok langer dan 28 dagen niet aan haar is geretourneerd, hetgeen volgens haar berekening over de periode vanaf 1 maart 2006 tot 5 mei 2006 komt op € 19.057,--. Ter zitting is namens Gethke verklaard dat zij op 1 maart 2006 een afspraak met Groothandel Van Noordenne heeft gemaakt over de vergoeding van € 1,-- per dag dat de bok langer dan 28 dagen niet is geretourneerd, hetgeen is bevestigd in haar brief van 2 maart 2006 (productie B van Gethke), en dat Groothandel Van Noordenne dit nooit heeft tegengesproken. Groothandel Van Noordenne heeft een en ander bestreden onder verwijzing naar haar e-mailbericht van 21 maart 2006 (productie 8 bij antwoord). 4.23. Gethke zal de door haar gestelde afspraak hebben te bewijzen. Immers, nu Gethke zich beroept op de rechtsgevolgen van het door haar gestelde feit - kort gezegd dat zij met Groothandel Van Noordenne (op 1 maart 2006) is overeengekomen dat Groothandel Van Noordenne aan haar een vergoeding zou betalen van € 1,-- voor iedere dag dat een bok langer dan 28 dagen onder (klanten van) Groothandel Van Noordenne zou berusten – en Groothandel Van Noordenne dat gemotiveerd betwist, rust de bewijslast van dat feit op Gethke. Laatstgenoemde zal conform haar aanbod tot dat bewijs worden toegelaten. 4.24. Volgens Gethke (dagvaarding alinea 6, pagina 7 onderaan) is deze vergoeding mede gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking nu zij zelf onnodig bokken moet kopen of huren terwijl Groothandel Van Noordenne de bokken gratis gebruikt of laat gebruiken of onvoldoende toezicht uitoefent. Tijdens de comparitie heeft Gethke zich primair beroepen op de hiervoor bedoelde afspraak, die dus door haar bewezen zal moeten worden, en subsidiair, indien die afspraak niet zou komen vast te staan, op ongerechtvaardigde verrijking. Door aan te voeren dat zij de bokken niet in haar bezit heeft en daar dus geen profijt van heeft, heeft Groothandel Van Noordenne gemotiveerd betwist dat zij is verrijkt. Vervolgens heeft Gethke haar stelling niet nader onderbouwd, terwijl dat wel op haar weg had gelegen Aan deze stelling zal derhalve voorbij worden gegaan. 4.25. De zaak zal eerst naar de rol worden verwezen voor opgave van verhinderdata in verband met het horen van getuigen in verband met het in 4.3 aan Groothandel Van Noordenne opgedragen bewijs en het in 4.23 aan Gethke opgedragen bewijs. Het ligt daarbij voor de hand de getuigenverhoren in deze zaak tegelijkertijd te laten plaatsvinden met de getuigenverhoren in de zaak tussen Gethke en Glasprojecten Van Noordenne (rolnummer 72860) en alle verhoren op één dag te houden, dit mede in verband met het feit dat waarschijnlijk één of meer getuigen uit Duitsland zullen moeten komen. De rechtbank stelt zich voor dat er na de dagbepaling van de getuigenverhoren overleg plaatsvindt tussen (de griffie van) de rechtbank en de raadslieden van partijen over de inrichting van de getuigenverhoren op deze ene dag. Na deze getuigenverhoren zal de zaak opnieuw naar de rol worden verwezen voor uitlaten van partijen – eerst door Gethke en vervolgens door Groothandel Van Noordenne – zoals is overwogen in 4.21. in reconventie ten aanzien van vordering 2 4.26. In het door Groothandel Van Noordenne overgelegde garantiebewijs – waarop enerzijds de naam van Gethke als leverancier is vermeld en anderzijds de naam van Van Noordenne B.V. als leverancier - staat onder meer: “Wij garanderen gedurende een periode van 10 jaar vanaf de dag van fabrikage der oorspronkelijke levering, dat geen vermindering van doorzicht ten gevolge van kondensatie of stofvorming tussen de ruiten van het betreffende isolerende glas Sanco/K-glas zal onstaan. (…) Bij garantieklachten dient dit bewijs aan Uw leverancier te worden voorgelegd. Indien de claim als gerechtvaardigd wordt beschouwd verbindt de Firma Gethke Glas Gronau zich kosteloos een isolerende ruit van het merk Sanco/K-glas te herleveren op de plaats waar de aanvankelijke levering is geschied en in dezelfde glassamenstelling als de oorspronkelijk geleverde ruit. (...).” 4.27. Uit de tekst van de garantie blijkt dat Gethke zich onder de aldaar omschreven voorwaarden, doch overigens zonder nader voorbehoud, heeft verbonden garantie te geven en een vervangende ruit te leveren. Hieruit volgt reeds dat het beroep van Gethke op opschorting, wat daar verder van zij, niet opgaat, ook al niet omdat er, zoals Groothandel Van Noordenne terecht aanvoert, onvoldoende samenhang bestaat tussen uitvoering van de garantieverplichting enerzijds en (in ieder geval) de gestelde verplichting om bokken terug te geven en de betalingsverplichting (die volgens Groothandel Van Noordenne overigens nagenoeg is ingelopen) anderzijds. Het verweer van Gethke dat zij niet in gebreke is gesteld gaat niet op, nu in de garantie slechts staat dat het garantiebewijs moet worden voorgelegd, hetgeen kennelijk is gebeurd. Hoe dan ook was Gethke op de hoogte van de klacht van Groothandel Van Noordenne over het ten behoeve Stokvis geleverde glas. Dat de klacht van Stokvis terecht was, is niet bestreden. Nu Gethke haar garantieverplichting aldus niet is nagekomen en dat haar valt toe te rekenen, is zij gehouden de daardoor door Groothandel Van Noordenne geleden schade te vergoeden. Die schade is niet betwist, zodat het gevorderde bedrag van € 1.365,92 voor toewijzing gereed ligt. Ten aanzien van vorderingen 1 en 3 4.28. Uit de stellingen van partijen over en weer en de door hen overgelegde correspondentie leidt de rechtbank af dat Gethke de levering van glas aan Groothandel Van Noordenne per 3 april 2006 heeft opgeschort onder meer omdat toen kennelijk 400 à 500 bokken, waarop zij glas aan (klanten van) Groothandel Van Noordenne en (klanten van) Glasprojecten Van Noordenne had geleverd, nog niet waren geretourneerd en daarmee volgens haar de levering van glas (aan andere klanten) in gevaar kwam. 4.29. Reeds vastgesteld is dat op Groothandel Van Noordenne in ieder geval vanaf 21 september 2005 de verplichting rustte om bokken van Gethke te retourneren danwel leeg te melden en zich daarvoor in te spannen en dat zij die verplichting niet volledig is nagekomen. Het moet er voor worden gehouden dat Groothandel Van Noordenne als schuldeiser ten gevolge van aan haar toe te rekenen omstandigheden niet voldeed aan haar verplichting tot het retourneren of leegmelden van bokken van Gethke, op welke grond Gethke bevoegdelijk de nakoming van haar verbintenis tot levering van reeds door Groothandel Van Noordenne besteld glas heeft opgeschort, hetgeen haar was toegestaan omdat in ieder geval kan worden gezegd dat er tussen de verplichting van Groothandel Van Noordenne tot teruggave van bokken en de leveringsverplichting van Gethke voldoende samenhang bestond. Zolang Groothandel Van Noordenne als schuldeiser in verzuim was, kon schuldenaar Gethke in ieder geval niet in verzuim raken ten aanzien van haar leveringsverplichting. Reeds om die reden kan Gethke niet schadeplichtig zijn wegens het niet nakomen van haar leveringsverplichting zoals Groothandel Van Noordenne. De vorderingen 1 en 3 zullen daarom worden afgewezen. 4.30. Er is geen aanleiding om af te wijken van het in artikel 138 lid 1 Rv geformuleerde uitgangspunt om in conventie en in reconventie bij hetzelfde eindvonnis te beslissen. De beslissing in reconventie zal daarom worden aangehouden in afwachting van de bewijslevering en de beslissing in conventie. 5. De beslissing De rechtbank: in conventie draagt Groothandel Van Noordenne op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat zij (in december 2005) met (de heer [XX] van) Gethke is overeengekomen dat Groothandel Van Noordenne de openstaande posten van 2005 niet zouden behoeven te betalen; draagt Gethke op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat zij (op 1 maart 2003) met Groothandel Van Noordenne is overeengekomen dat laatstgenoemde een vergoeding aan Gethke zou betalen van € 1,-- voor iedere dag dat een bok langer dan 28 dagen onder (klanten van) Groothandel Van Noordenne berust(te); verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 augustus 2008 om zowel Groothandel Van Noordenne als Gethke in de gelegenheid te stellen alsdan bij akte bewijsstukken over te leggen en/of de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen; bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden voor mr. I. Bouter, die daartoe zal overgaan op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht; in conventie en reconventie houdt iedere nadere beslissing aan; Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 23 juli 2008.