inloggen / registreer

Jurisprudentie

BD9362

Datum uitspraak2008-08-04
Datum gepubliceerd2008-08-05
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamGerechtshof Amsterdam
Zaaknummers200.001.473/1 OK
Statusgepubliceerd
SectorOndernemingskamer

Indicatie

De Ondernemingskamer heeft op 4 augustus 2008 uitspraak gedaan in de door de Deelnemersraad van Stichting Pensioenfonds Unilever Nederland Progress (advocaten: mr. A.C.M. Kuypers en mr. H. de Graaf) jegens dat pensioenfonds (advocaat: mr. R.A.A. Duk) aangespannen procedure. Het verzoek van de Deelnemersraad was gericht tegen het besluit van het pensioenfonds om in het pensioenreglement 2007 een indexatie tot ten hoogste CPIa als uitgangspunt te nemen bij zijn verplichting te streven naar waardevastheid op langere termijn.

De Ondernemingskamer heeft het pensioenfonds in de gelegenheid gesteld nadere stukken in het geding te brengen zodat zij kan beoordelen of en in hoeverre de stelling van het pensioenfonds dat het beleid van Unilever altijd gericht is geweest op indexatie overeenkomstig maximaal CPIa en dat ook feitelijk indexatie op maximaal CPIa-niveau heeft plaatsgevonden, juist is.

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 4 augustus 2008 in de zaak met rekestnummer 200.001.473/1 OK van DE DEELNEMERSRAAD VAN STICHTING PENSIOENFONDS UNILEVER NEDERLAND "PROGRESS", gevestigd te Rotterdam, VERZOEKER, advocaten: MR. A.C.M. KUYPERS en MR. H. DE GRAAF, procureur: MR. H. DE GRAAF, t e g e n de stichting STICHTING PENSIOENFONDS UNILEVER NEDERLAND "PROGRESS", gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER, advocaat: MR. R.A.A. DUK, procureur: MR. B.J.H. CRANS. 1. Het verloop van het geding 1.1 Verzoeker (hierna de deelnemersraad te noemen) heeft bij op 23 januari 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht 1) te verklaren dat Stichting Pensioenfonds Unilever Nederland "Progress" (hierna het pensioenfonds te noemen) bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot de besluiten van 27 november 2007 tot (i) vaststelling van een nieuw pensioenreglement (hierna het pensioenreglement 2007 te noemen); (ii) het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst met Unilever Nederland Holdings B.V. (hierna de uitvoeringsovereenkomst te noemen); 2) het pensioenfonds te gebieden deze besluiten geheel of ten dele in te trekken alsmede de door de Ondernemingskamer aan te wijzen gevolgen van deze besluiten ongedaan te maken; 3) het pensioenfonds te verplichten nieuwe besluiten ter zake van het pensioenreglement en de uitvoeringsovereenkomst te nemen zodanig dat (i) (naar de Ondernemingskamer begrijpt: artikel 1.1. "Begripsomschrijvingen", sub "Consumentenprijsindex", van) het reglement 2007 wordt aangepast aan de tekst van (naar de Ondernemingskamer begrijpt: de omschrijving van "Indexatie basisregeling" en "Indexatie excedentregeling" van artikel 1 van) het op 6 oktober 2006 tussen, enerzijds, Unilever Nederland B.V. en Unilever Nederland Holdings B.V. en, anderzijds, de vakorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV BedrijvenBond en De Unie) gesloten Principeakkoord Pensioenregeling 2006 (hierna het pensioenakkoord 2006 te noemen) en (ii) artikel 4, leden vijf en negen, en artikel 8 van de uitvoeringsovereenkomst worden aangepast in die zin dat er daadwerkelijk een verplichting voor het bestuur van het pensioenfonds ontstaat "om bij een besluit tot premiekorting en/of terugstorting de belangen van de inactieven bij een waardevaste indexatie op langere termijn boven CPIa mee te wegen". 1.2 Het pensioenfonds heeft bij op 13 maart 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van de deelnemersraad af te wijzen. 1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 maart 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities alsmede, wat de deelnemersraad betreft, van een aantal daarbij gevoegde - deels op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden - nadere producties. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het pensioenfonds is een ondernemingspensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Het verzorgt de pensioenen van Unilever Nederland B.V. en Unilever Nederland Holdings B.V. (hierna zowel gezamenlijk als apart ook Unilever te noemen) en van bepaalde met haar gelieerde ondernemingen. Het pensioenfonds had in 2006 circa 4.700 actieve deelnemers, circa 8.500 gewezen deelnemers en circa 12.300 gepensioneerden, nabestaanden en arbeidsongeschikten. 2.2 De bij Unilever voor de Nederlandse werknemers geldende pensioenregeling welke het pensioenfonds uitvoert, is onderwerp van het collectief arbeidsvoorwaardenoverleg (CAO) tussen Unilever en de vakorganisaties. Die pensioenregeling voorziet - sinds jaar en dag - in een indexatie van ingegane pensioenen en premievrije pensioenafspraken, aanvankelijk zonder dat die (ambitie tot) indexatie was vastgelegd en dus informeel, op basis van besluitvorming van Unilever en ten laste van de vrije reserves van het pensioenfonds. In het kader van de CAO-onderhandelingen is dit bestaande beleid in 1996 vastgelegd. 2.3 Artikel 3 van de op 23 januari 1996 tussen Unilever Nederland B.V. en de vakorganisaties gesloten pensioenovereenkomst (hierna de pensioenovereenkomst 1996 te noemen), welke wegens fiscale perikelen eerst per 1 januari 1998 in werking is getreden, luidt als volgt: ARTIKEL 3. wijziging ingegane pensioenen en premievrije aanspraken (intentie-verklaring) 1. Het beleid van Unilever is er op gericht de ingegane pensioenen - en dus tevens de premievrije aanspraken - periodiek aan te passen, waarbij in beginsel gestreefd wordt naar waardevastheid op langere termijn, met dien verstande dat eventuele verhogingen niet uit zullen gaan boven de algemene salarisstijging. 2. Aanpassingen vinden in beginsel plaats, zodra een wijziging met 2% of meer onder de gegeven omstandigheden passend is. 2.4 De pensioenovereenkomst 1996 gold tot en met het jaar 2001. Unilever stelde de jaarlijkse indexatie vast en de pensioenaanspraken werden overeenkomstig die besluiten verhoogd. 2.5 Bij brief van 27 oktober 1999 heeft Unilever aan FNV Bondgenoten haar wens te kennen gegeven om de indexatieregeling een reglementaire basis te geven: Teneinde de practische bestuurbaarheid te bevorderen wordt in het pensioenreglement het kader van de indexering aangegeven, en de uitwerking van de indexering buiten het reglement geregeld middels een Bestuursbesluit. Deze opzet heeft het voordeel dat de indexeringsregeling gemakkelijker aan gewijzigde omstandigheden kan worden aangepast dan wanneer die in extenso in het pensioenreglement opgenomen wordt. In het voorstel komt de huidige drempel van 2% bij toekenning van een indexering te vervallen. (…) Deze Bestuursbesluiten behoeven de goedkeuring van Unilever en vormen daardoor onderdeel van de Pensioenregeling, zoals aangegeven in artikel 11 van de Pensioenovereenkomst. Wijzigingen kunnen niet worden aangebracht dan nadat instemming van de vakorganisatie is verkregen. Wij voegen bijgaand de voorgestelde reglementteksten en Bestuursbesluit bij. Het bijgevoegde tekstvoorstel voor het pensioenreglement luidt als volgt: 1. Het Bestuur is bevoegd door middel van een nader vast te stellen regeling verhogingen op de pensioenen en andere uitkeringen toe te kennen aan door het Bestuur aan te wijzen groepen van gepensioneerden en gewezen deelnemers. Bij de vaststelling van een verhoging kan rekening worden gehouden met de door Unilever toegekende toeslagen of aanvullingen op de pensioenen en andere uitkeringen. 2. Bij de toekenning van de in lid 1 bedoelde verhogingen wordt gestreefd naar waardevastheid van de pensioenen op lange termijn, waarbij de algemene loonindex als bovengrens zal worden gehanteerd. 3. Met de in dit pensioenreglement genoemde toegekende verhogingen, worden bedoeld de op grond van lid 1 toegekende verhogingen. 4. De regeling als bedoeld in lid 1 behoeft de goedkeuring van Unilever. Het bijgevoegde tekstvoorstel voor het bestuursbesluit luidt als volgt: Het Bestuur heeft besloten de ingegane pensioenen van rechthebbenden en de premievrije pensioenaanspraken van gewezen deelnemers jaarlijks per 1 januari te verhogen. De verhoging wordt bepaald op basis van de volgende uitgangspunten: 1. De verhoging vindt plaats op basis van de procentuele verhoging van het totaal Consumentenprijsindex alle Huishoudens (afgeleid) voor de gezinsconsumptie over de periode van oktober tot oktober voorafgaande aan de herzieningsdatum. 2. De in lid 1 bedoelde procentuele verhoging is niet hoger dan de algemene verhoging van de salarissen ingevolge de CAO Unilever Nederland in de in lid 1 bedoelde vaststellings-periode ter zake van het prijsindexcijfer. (…) Voorts is de toekenning van de verhoging dan wel de absolute omvang daarvan begrensd door het netto effectief totaalrendement van het pensioenfonds en de dekkingsgraad van het pensioenfonds (leden 3 en 4 van het bestuursbesluit), en is voorzien in een "inhaal" van de verhoging in latere jaren indien zij door die begrenzingen in enig jaar feitelijk lager is dan de procentuele verhoging van het in lid 1 bedoelde prijsindexcijfer (lid 5 van het bestuursbesluit). 2.6 Bij brief van 23 december 1999 heeft FNV Bondgenoten, mede namens de andere betrokken vakorganisaties, op (onder meer) de brief van Unilever van 27 oktober 1999 gereageerd. Ter zake van de "Wijziging van de indexatieregeling" is daarin onder meer het volgende vermeld: Over uw voorstel tot wijziging van de indexatieregeling hebben wij de behoefte aan een nadere discussie naar aanleiding van de volgende overwegingen: 1. (…) 2. Wij zien geen reden om de intentieverklaring van Unilever zoals opgenomen in artikel 3, lid 1, van de pensioen-CAO, te schrappen als de door u voorgestelde tekst in het reglement wordt opgenomen. De hier voorgestelde tekst bindt het bestuur terwijl in de CAO een beleidsintentie van Unilever is vastgelegd. (…) 3. (…) 4. Het is ons gebleken dat in de deelnemersraad grote twijfels heersen over het juiste gebruik van de prijsindex bij de vaststelling van de verhogingen. Wij achten nadere actie op dit punt wenselijk. Unilever heeft daarop bij brief van 31 maart 2000 de vakorganisaties onder meer toegezegd met een wijziging van het bestuursbesluit zoals voorgesteld in de brief van 27 oktober 1999 uitsluitend te zullen instemmen nadat hierover tevens overeenstemming met de vakorganisaties is bereikt. 2.7 Ter zake van de concepten van het pensioenreglement 2002 en het daarbij behorende bestuursbesluit heeft de deelnemersraad in september/oktober 2001 een positief advies aan het pensioenfonds uitgebracht. Bij brief van 10 oktober 2001 heeft hij voorts nog een aantal punten onder de aandacht van de vakorganisaties gebracht, onder meer betreffende het hanteren van de algemene verhoging van de Unilever loonindex als bovengrens van de procentuele indexatie en de "inhaal"-indexatie. Voorts is in die brief het volgende te lezen: In (het) Bestuursbesluit wordt de Consumenten Prijs Index Alle Huishoudens afgeleid (CPI-AHa) als basis genoemd waarop de pensioenverhogingen worden vastgesteld. Het zal u bekend zijn dat deze CPI-Aha niet de totale stijging van de kosten van levensonderhoud dekt. Immers consumptiegebonden en plaatselijke belastingen alsmede een deel van de kosten van de gezondheidszorg worden daarin niet opgenomen. De loonruimte voor de actieve werknemers echter omvat naast een compensatie voor inflatie ook een aandeel in de productiviteitsstijging waardoor loonstijging vrijwel altijd nog boven de stijging van de CPI kan uitkomen. Gepensioneerden delen niet mee in de productiviteitsstijging waardoor een pensioenverhoging gebaseerd op een afgeleide CPI niet voorziet in de in het reglement verwoorde waardevastheid van de pensioenen, reden waarom wij gaarne de volle CPI zouden willen toegepast zien bij de vaststelling van de pensioenverhogingen. 2.8 De (ambitie tot) indexatie van de "Unilever pensioenen" is uiteindelijk (nagenoeg letterlijk) conform het voorstel van Unilever opgenomen in artikel 9.1 van het pensioenreglement 2002. Het daarbij behorende bestuursbesluit is vastgelegd in bijlage 4 bij dat pensioenreglement en komt in materiële zin overeen met het voorstel van Unilever van 27 oktober 1999. Bijlage 4 is ultimo 2003 - wederom na een positief advies van de deelnemersraad - aangepast. 2.9 In mei 2004 zijn de onderhandelingen omtrent een nieuwe pensioenregeling gestart. Op 6 oktober 2006 is tussen Unilever en de vakorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV BedrijvenBond en De Unie) het pensioenakkoord 2006 - geldend vanaf 31 december 2006 - gesloten. De nieuwe regeling is een basisregeling met geïndexeerd middelloon (onderverdeeld in een basisregeling en een excedentregeling) en is alleen van toepassing op deelnemers geboren vanaf 1 januari 1950. In artikel 1 van het pensioenakkoord 2006 is de indexatie als volgt omschreven: Indexatie basisregeling Actief: voorwaardelijke loonindexatie a.d.h.v. Unilever-CAO Inactief: voorwaardelijke prijsindexatie (gelijk aan huidige situatie) Voorwaardelijk betekent hier dat de indexatie plaatsvindt indien de financiële positie van [het pensioenfonds] een indexatie toestaat Gedurende de periode 1 januari 2007 tot 1 januari 2012 geldt dat de indexering van de actieven onvoorwaardelijk is Indexatie excedentregeling Actief: voorwaardelijke loonindexatie a.d.h.v. Unilever-CAO Inactief: voorwaardelijke prijsindexatie Voorwaardelijk betekent hier dat de loon- en (na pensionering) prijsindexatie gemaximeerd wordt op het overrendement in [het pensioenfonds] 2.10 In het door het pensioenfonds ter uitvoering van het pensioenakkoord 2006 opgestelde concept pensioenreglement 2007 (versie van 1 juni 2007) is de voorwaardelijke indexatie van premievrije pensioenaanspraken en ingegane pensioenen in artikel 11.2 opgenomen, dat als volgt luidt: 11.2 Indexatie premievrije Pensioenaanspraken en ingegane Pensioenen 1. Voorwaardelijke indexatie 1.1 Het Bestuur streeft er naar om de over de Basisgrondslag opgebouwde ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken jaarlijks per 1 januari te verhogen met de procentuele verhoging van de Consumentenprijsindex. 1.2 Het Bestuur streeft er naar om de over de Excedentgrondslag opgebouwde ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken jaarlijks per 1 januari te verhogen met de laagste van de onder a. en b. genoemde percentages: a. de som van de procentuele verhogingen van de Consumentenprijsindex over de voorafgaande vijf jaren minus de som van de reeds toegekende indexaties aan de Pensioengerechtigden en Gewezen Deelnemers over de voorafgaande vier kalenderjaren en b. de som van het Overrendement over de voorafgaande vijf jaren minus de som van de reeds toegekende indexaties aan de Pensioengerechtigden en Gewezen Deelnemers over de voorafgaande vier kalenderjaren. 1.3 Indien de uit leden 1.1 en 1.2 voortvloeiende verhoging per 1 januari hoger is dan de Unilever Loonindex van het daaraan voorafgaande kalenderjaar, is het Bestuur bevoegd de verhoging op verzoek van Unilever te beperken tot de Unilever Loonindex. 1.4 Het Bestuur beslist jaarlijks in hoeverre de in de leden 1.1 en 1.2 vermelde pensioen-aanspraken worden aangepast. Voor deze voorwaardelijke indexatietoezegging is geen bestemmingsreserve gevormd en wordt geen premie betaald. In artikel 1.1. "Begripsomschrijvingen" is het begrip "Consumentenprijsindex" omschreven als: De consumentenprijsindex alle huishoudens (afgeleid) voor de gezinsconsumptie, zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, over de periode van ultimo oktober in enig jaar tot ultimo oktober in het daarop volgende jaar. 2.11 Bij brief van 1 juni 2007 heeft het pensioenfonds de deelnemersraad verzocht om advies uit te brengen over het concept pensioenreglement 2007. Dat advies is bij brief van 6 augustus 2007 uitgebracht en luidt, voor zover hier relevant, als volgt: De Deelnemersraad adviseert negatief op het concept Pensioenreglement 2007, tenzij: 1. Het reglement 2007 in overeenstemming wordt gebracht met a. Het principeakkoord Pensioenregeling 2006 (ingaande 31 december 2006, afgesloten op 6 oktober 2006); b. Inhoud van pag. 3 t/m 6 van het commentaar op Pensioenreglement 2007 van Houthoff Buruma N.V. (…) van 3 augustus 2007, dat in bijlage bij deze brief u wordt toegezonden, in het bijzonder de opmerkingen daarin over de indexatiebepalingen voor zowel de actieven als voor de toekomstige inactieven; 2. Het Pensioenreglement 2007 niet eerder wordt ingevoerd dan nadat de Deelnemersraad over de uitvoeringsovereenkomst advies heeft uitgebracht en deze van kracht wordt. Dit omdat er tegenstrijdigheden zitten tussen de uitvoeringsovereenkomst als toegezonden aan de Deelnemersraad en het nieuwe reglement 2007. 2.12 Bij schrijven van 26 september 2007 heeft (het bestuur van) het pensioenfonds op het advies van de deelnemersraad gereageerd en daarbij een op enkele punten aangepaste versie van het concept pensioenreglement 2007 (versie van 6 september 2007) gevoegd. Wat betreft de voorwaardelijke indexatie van ingegane pensioenen en premievrije aanspraken is (uitsluitend) artikel 11.2 lid 1.1 enigszins gewijzigd, als volgt: 1.1 Het Bestuur streeft naar waardevastheid op langere termijn van de over de Basisgrondslag opgebouwde ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken. Hiertoe beslist het Bestuur jaarlijks per 1 januari in hoeverre deze pensioenen en pensioenaanspraken worden verhoogd met de procentuele verhoging van de Consumentenprijsindex. 2.13 De deelnemersraad heeft op 15 oktober 2007 een nader advies uitgebracht dat - voor zover van belang - als volgt luidt: De Deelnemersraad is van mening, dat het Bestuur onvoldoende heeft beargumenteerd, dat het onmogelijk is de teksten van de aanpassing van uitgestelde en ingegane pensioenen incl. de bijlage van het Pensioenreglement 2002 letterlijk over te zetten naar de over de Basisgrondslag opgebouwde ingegane en premievrije pensioenaanspraken van het Pensioenreglement 2007. In het Pensioenreglement 2002 is als doelstelling opgenomen waardevastheid op langere termijn. Daaraan is ondergeschikt het bestuursbesluit, dat de verhoging zal plaatsvinden op basis van CPIa. In het Pensioenreglement 2007 is de onderschikking weggelaten en wordt de waardevastheid op langere termijn gelijkgesteld met CPIa. Dat is een wezenlijke verandering, te meer daar in het principeakkoord is vermeld "voorwaardelijke prijsindexatie (gelijk aan huidige situatie)." (…) Unilever heeft een instemmingsrecht in het Pensioenreglement 2002. Instemmingsrechten zijn bij de wet afgeschaft. Door hetgeen bepaald is over de indexatie in het Pensioenreglement 2002 over te nemen in het Pensioenreglement 2007 excl. het instemmingsrecht, wordt exact vastgelegd hetgeen overeengekomen is in het principe-akkoord, namelijk "voorwaardelijke prijsindexatie (gelijk aan huidige situatie)." In de Bijlage staat CPIa. Het is zeker niet in de geest van de wet dit instemmingsrecht via een achterdeur weer binnen te halen. Het advies van de Deelnemersraad op het concept Pensioenreglement 2007 (versie van 06 09 07) is derhalve negatief, tenzij naast het streven naar waardevastheid op langere termijn in art. 11.2.1.1 van het Reglement 2007 de nadere uitwerking daarvan alsnog in een bijlage bij het reglement d.m.v. een bestuursbesluit wordt opgenomen. 2.14 In zijn brief van 12 november 2007 heeft de deelnemersraad zijn nadere negatieve advies gehandhaafd doch bij wijze van compromisvoorstel de daaraan verbonden voorwaardelijkheid als volgt gewijzigd: Tenzij: > Onder de begripsomschrijvingen bij Consumentenprijsindex (...) het woord (afgeleid) [wordt] geschrapt, en > De tweede zin van artikel 11.2.1.1 vervangen wordt door twee nieuwe zinnen, namelijk: "Hiertoe beslist de Raad van Bestuur jaarlijks per 1 januari in hoeverre deze pensioenen en pensioenaanspraken worden verhoogd. Deze verhoging bedraagt ten hoogste de Consumentenprijsindex." 2.15 Bij schrijven van 27 november 2007 heeft het pensioenfonds de deelnemersraad meegedeeld dat het bestuur van het pensioenfonds heeft besloten om het advies van de deelnemersraad van 12 november 2007 betreffende de indexatie niet te volgen. In aanvulling op de in zijn brief van 26 september 2007 opgenomen redenen merkt het bestuur het volgende op: De inhoudelijke regeling van de pensioenen en daarmee ook het indexatiebeleid zijn onderwerp van overleg tussen Unilever en de vakverenigingen. Een van de onderdelen waarover op dat niveau afspraken zijn en zullen worden gemaakt, is het ambitieniveau van de indexatie, in dit verband met name de keuze tussen de loon- of de (al dan niet afgeleide) prijsindex. Unilever en vakverenigingen hebben in dat kader afgesproken dat de (over de basisgrondslag opgebouwde) premievrije pensioenaanspraken en ingegane pensioenen voorwaardelijk worden verhoogd met het prijsindexcijfer ("gelijk aan de huidige situatie"). Indien de Raad van Bestuur uw advies zou volgen, dan zou de Raad van Bestuur de indexatieambitie in de toekomst nader kunnen bepalen zonder de instemming van Unilever. Dat doet geen recht aan de bijzondere rol die Unilever en vakverenigingen in dat kader vervullen. Zou het pensioenreglement gaan bepalen dat de Raad van Bestuur een indexatie kan toekennen tot ten hoogste de consumentenprijsindex, dan leidt dat tot een wezenlijke verandering ten opzichte van hetgeen ingevolge het Pensioenreglement 2002 steeds heeft gegolden (…). (…) Wellicht ten overvloede merkt de Raad van Bestuur hier op dat met de tekst "voorwaardelijke prijsindexatie (gelijk aan huidige situatie)" in het principeakkoord wordt bedoeld dat evenals in PR 2002 de (over de basisgrondslag opgebouwde) premievrije aanspraken en ingegane pensioenen worden verhoogd met het (afgeleide) prijsindexcijfer. (…) (…) Tot slot merkt de Raad van Bestuur het volgende op. (…) Voor de wijziging van Pensioenreglement 2002 is (…) nog steeds de goedkeuring van Unilever vereist. Unilever heeft de Raad van Bestuur inmiddels laten weten niet akkoord te kunnen gaan met uw wens het woord "afgeleid" bij de definitie van Consumentenprijsindex (onder begripsomschrijvingen) te laten vervallen en de tekst van artikel 11.2.1.1 (…) te vervangen door twee nieuwe zinnen. Die standpuntbepaling van Unilever is er een die voor de Raad van Bestuur een voldongen feit is. 2.16 Gelijktijdig met het advies betreffende het pensioenreglement 2007 was het advies betreffende een - ingevolge hetgeen is bepaald in artikel 23 van de Pensioenwet - tussen Unilever en het pensioenfonds te sluiten uitvoeringsovereenkomst in behandeling. De adviesaanvraag terzake dateert, evenals het aan de deelnemersraad voorgelegde concept van de overeenkomst, van 13 juli 2007. Onder meer nadat bij brief van 24 augustus 2007 door het pensioenfonds de redenen voor het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst waren uiteengezet en in september 2007 door het bestuur en de financiële commissie van het pensioenfonds vragen van de deelnemersraad waren beantwoord, heeft de deelnemersraad bij brief van 13 november 2007 zijn advies uitgebracht. Dat advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt: De Deelnemersraad heeft besloten een negatief advies uit te brengen op de concept uitvoeringsovereenkomst, tenzij: > de behandeling van de buffervrijval wordt aangepast en > bij uitkering van de overschotreserve met de belangen van alle belanghebbenden rekening wordt gehouden boven de reglementair overeengekomen indexatie of premiebetaling door actieven. De detaillering van deze twee punten is navolgend gegeven: 1. De behandeling van de buffervrijval over het eigen vermogen bij uitkeringen als beschreven in art. 4 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst (concept) is in strijd met art. 129 Pensioenwet, niet in overeenstemming met de Nota naar aanleiding van het verslag (…) van 30 oktober jl. (…), en ook niet met de bepalingen van de (…) Tweede Nota van Wijzigingen (…). De Uitvoeringsovereenkomst (concept) dient hierop aangepast te worden. 2. Uitkering van de overschotreserve is geregeld in art. 4 lid 9. Unilever is de enige begunstigde. De Deelnemersraad adviseert om in het uitzonderlijke geval van terugstortingen deze ten goede te laten komen aan alle belanghebbenden, dus niet uitsluitend aan Unilever, maar ook aan de actieven en gepensioneerden. Slechts zo kan een evenwichtige besluitvorming bereikt worden. Inhalen van achterstand bij het streven naar waardevastheid van pensioenen of pensioenindexering d.m.v. CPI en premievrijstelling voor actieven kunnen daarvoor in aanmerking komen. 2.17 Bij brief van 27 november 2007 heeft (het bestuur van) het pensioenfonds de deelnemersraad meegedeeld de uitvoeringsovereenkomst op 19 november 2007 definitief te hebben vastgesteld zonder het advies van de deelnemersraad te volgen. Als redenen daarvoor heeft het gegeven dat de tekst van artikel 4 lid 2 van de uitvoeringsovereenkomst te zijner tijd kan worden aangepast indien zulks na het bekend worden van het wettelijke overgangsregime nodig zal blijken. De uitkering van de overschotreserve aan Unilever, welke is geregeld in artikel 4 lid 9 van de uitvoeringsovereenkomst, dient volgens het pensioenfonds bezien te worden in samenhang met de verplichting van Unilever om bij te storten in tekortsituaties, waartegenover staat dat bij een overschot in beginsel Unilever daarop recht krijgt. "Voorts leidt het gehele stelsel van bepalingen voor de premievaststelling en de indexatietoekenning tot een grote mate van zekerheid dat de indexatieambitie kan worden waargemaakt", aldus het pensioenfonds, dat concludeert dat "de voorgestelde bepaling van artikel 4 lid 9 zich goed verdraagt met de eis van een evenwichtige belangenbehartiging waaraan de Raad van Bestuur in dit geval dient te toetsen en heeft getoetst". 3. De gronden van de beslissing 3.1 De deelnemersraad heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat het pensioenfonds bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit om, kort gezegd, in het pensioenreglement 2007 een indexatie tot ten hoogste CPIa als uitgangspunt te nemen bij zijn verplichting tot het streven naar waardevastheid van de ingegane pensioenen en de premievrije pensioenaanspraken op langere termijn. De in artikel 1 van het pensioenakkoord 2006 opgenomen omschrijving van de indexatie van de basisregeling - "voorwaardelijke prijsindexatie (gelijk aan huidige situatie)" - verplicht tot handhaving van de bestaande indexatieambitie zoals opgenomen in het pensioenreglement 2002 en de daarbij behorende bijlage 4. Blijkens het pensioenreglement 2002 was het bestuur van het pensioenfonds bevoegd een indexatie toe te kennen die hoger was dan de in bijlage 4 opgenomen indexatie op basis van CPIa. Die bevoegdheid van het bestuur is in het pensioenreglement 2007 (artikel 11.2) ten onrechte vervallen. Aldus is sprake van een verslechtering ten opzichte van het pensioenreglement 2002 (en de pensioenovereenkomst 1996). In dit verband heeft de deelnemersraad erop gewezen dat het in de praktijk bij Unilever sinds jaar en dag, althans sinds 1996 en tot 2005, beleid was dat een indexatie conform CPIa als minimum (en niet als maximum) indexatie fungeerde in die zin dat, kennelijk met instemming van Unilever, de facto steeds een hogere indexatie dan CPIa heeft plaatsgevonden. Nu het bestuur van het pensioenfonds blijkens de thans vastgestelde tekst van de uitvoeringsovereenkomst ook wat het verlenen van premiekortingen betreft (waarover hierna in 3.2 nader wordt overwogen) geen enkele beleidsvrijheid toekomt, zou het adviesrecht van de deelnemersraad op het punt van de pensioenindexatie tot een dode letter verworden, aldus - nog steeds - de deelnemersraad. 3.2 Voorts heeft de deelnemersraad gesteld dat het pensioenfonds bij afweging van alle betrokken belangen evenmin in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het aangaan van de uitvoeringsovereenkomst onder de daarin opgenomen voorwaarden. De bezwaren van de deelnemersraad richten zich niet alleen tegen de vrijval van de solvabiliteitsopslag (de zogeheten buffervrijval) in relatie tot de uitbetaalde pensioenen (artikel 4 lid 2) en de terugstorting van overreserves aan Unilever (artikel 4 lid 9), zoals deze bezwaren zijn uiteengezet in het advies van de deelnemersraad van 13 november 2007 aan het pensioenfonds, doch ook tegen de vrijwel automatische verlening van premiekorting uit die vrijval of reserves zonder dat daarbij voldoende zekerheid bestaat dat de opgebouwde, ingegane en premievrije pensioenen waardevast gehouden kunnen worden (artikel 4 lid 5) en tegen de voorwaarden waaronder toeslagverlening plaatsvindt (artikel 8). 3.3 Het pensioenfonds heeft ter zake van de uitvoeringsovereenkomst primair gesteld dat de laatste twee bezwaren van de deelnemersraad, nu deze niet eerder zijn opgebracht, in de onderhavige procedure buiten de orde (moeten) zijn. De Ondernemingskamer verwerpt dit formele verweer. Immers, in de kern genomen liggen alle bezwaren van de deelnemersraad tegen de uitvoeringsovereenkomst in het verlengde van de bezwaren die hij heeft opgebracht tegen de (formulering van de) voorwaardelijke indexatie in het pensioenreglement 2007 dan wel vloeien zij daaruit voort, nu de bezwaren tegen de uitvoeringsovereenkomst alle ervoor pleiten dat fondsen worden behouden of vrijgemaakt dan wel mede aangewend voor een indexatie van ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken boven CPIa. Aldus kan niet worden gezegd dat de bezwaren van de deelnemersraad tegen de uitvoeringsovereenkomst in materiële zin niet eerder aan het pensioenfonds zijn bekend gemaakt. 3.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer in wezen - alleen maar - dient te beoordelen of de visie van de deelnemersraad ter zake van de indexatiekwestie juist is. 3.5 Het pensioenfonds heeft de visie van de deelnemersraad ter zake van de indexatiekwestie gemotiveerd bestreden. Het heeft gesteld dat het debat over de inhoud van de pensioenen (middelloon, leeftijd, et cetera) is voorbehouden aan de vakorganisaties en Unilever, dat - slechts - de uitvoering is uitbesteed aan het pensioenfonds, dat de beide gewraakte besluiten dan ook uitsluitend de uitvoering van het pensioenakkoord 2006 betreffen en dat met die besluiten, overeenkomstig het pensioenakkoord 2006 en anders dan de deelnemersraad heeft gesteld, wat de indexatie van de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken betreft geen enkele wijziging is gebracht in de situatie zoals die bestond onder het pensioenreglement 2002. Onder vigeur van het pensioenreglement 2002 was het streven naar waardevastheid op lange termijn in bijlage 4 ingevuld als, in beginsel, CPIa en, met toestemming van Unilever, boven CPIa. Het beleid van Unilever is echter altijd gericht geweest op een indexatie op basis van CPIa en in het verleden heeft een dergelijke indexatie feitelijk ook altijd op die basis plaatsgevonden. Het pensioenreglement 2002 bedoelde dan ook dat bestaande beleid - CPIa als maximale indexatie - te fixeren. Dat is ondanks de toenmalige bezwaren van de deelnemersraad ook geschied en in het pensioenreglement 2007 voortgezet, aldus - nog steeds - het pensioenfonds, dat in dit verband nog heeft gesteld dat de vakorganisaties destijds (in 1996 en in 2001) uitdrukkelijk akkoord zijn gegaan met een indexatie op basis van CPIa, dat bovendien een indexatie conform CPIa ook volgens de Sociaal Economische Raad (hierna de SER te noemen) en het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna het CBS te noemen) de beste indexatie is voor een onderneming als Unilever en dat Unilever hoe dan ook niet zou accepteren dat (het bestuur van) het pensioenfonds de bevoegdheid zou krijgen om een indexatie boven CPIa toe te kennen. 3.6 De Ondernemingskamer overweegt dat tussen partijen vaststaat (en de Ondernemingskamer acht dat gezamenlijke standpunt juist) dat per 1 januari 2007 het wettelijke systeem niet langer toestaat om (onder meer) de thans aan de orde zijnde indexatie van pensioenen afhankelijk te maken van de instemming van de werkgever, dat - naar ook volgt uit de eigen stellingen van het pensioenfonds - om die reden Unilever en de vakorganisaties het pensioenakkoord 2006 hebben gesloten en dat daarin is bepaald dat de voorwaardelijke indexatie zoals geldend onder vigeur van het pensioenreglement 2002 zal blijven bestaan. Aldus acht de Ondernemingskamer voor de beslissing van het onderhavige geschil doorslaggevend welk het regime van indexatie was onder het pensioenreglement 2002. 3.7 De door het pensioenfonds in dit verband naar voren gebrachte argumenten, dat de vakorganisaties in 1996 dan wel 2001 uitdrukkelijk akkoord zijn gegaan met een indexatie op basis van CPIa en dat een dergelijke indexatie volgens de SER en het CBS voor een onderneming als Unilever het meest geschikt is, acht de Ondernemingskamer op basis van de overgelegde stukken en lettend op de gemotiveerde betwisting daarvan door de deelnemersraad geenszins aannemelijk geworden. Met betrekking tot het betoog van het pensioenfonds dat het beleid van Unilever altijd al gericht is geweest op indexatie overeenkomstig - maximaal - CPIa en dat ook feitelijk indexatie altijd op - maximaal - CPIa-niveau heeft plaatsgevonden overweegt de Ondernemingskamer als volgt. 3.8 Indien dit betoog van het pensioenfonds juist moet worden geacht, moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer het bestreden besluit voldoende gemotiveerd worden geacht en kan, bezien in het licht van de omstandigheden, niet worden gezegd dat het niet in redelijkheid door (het bestuur van) het pensioenfonds had kunnen worden genomen. Evenmin kan alsdan worden gezegd dat het besluit in strijd is gekomen met het pensioenakkoord 2006; het pensioenfonds mocht zijn althans in theorie bestaande beleidsvrijheid (immers, in hoeverre die beleidsvrijheid gezien de vereiste instemming van Unilever daadwerkelijk bestond, valt alsdan nog te bezien) "inleveren" en de rechten van zijn deelnemers overeenkomstig de bestaande situatie verminderen althans vastleggen zoals het dat heeft gedaan. 3.9 Indien daarentegen het betoog van het pensioenfonds, zoals de deelnemersraad heeft gesteld, onjuist moet worden geacht en het beleid van Unilever en het pensioenfonds in het verleden zo heeft uitgewerkt dat de facto in het algemeen boven CPIa-niveau werd geïndexeerd, dan kunnen de door het pensioenfonds genoemde gronden het besluit niet dragen en is het besluit niet alleen reeds daarom kennelijk onredelijk, doch eveneens omdat het alsdan - per definitie - ook in strijd is met het pensioenakkoord 2006. De Ondernemingskamer overweegt in dit verband en in zoverre ten overvloede nog dat in deze procedure - in ieder geval - niet ter discussie staat de - hypothetische - vraag of, indien het beleid van Unilever en het pensioenfonds in het verleden inderdaad zodanig zou blijken te hebben uitgewerkt dat indexatie plaatsvond op basis van CPIa-plus (aldus dat CPIa fungeerde als "bodem" in de indexatie), enig besluit om dat beleid te wijzigen in CPIa (aldus dat CPIa voortaan gaat fungeren als "plafond" in de indexatie) als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. De beantwoording van die vraag is immers, zoals het pensioenfonds terecht heeft gesteld, voorbehouden aan de vakorganisaties en Unilever tezamen. In de onderhavige procedure staat vast dat van een dergelijke, tussen de vakorganisaties en Unilever overeengekomen beleidswijziging geen sprake is. 3.10 Ter ondersteuning van zijn stelling dat het betoog van het pensioenfonds betreffende het feitelijke verloop van de indexatie onjuist is, heeft de deelnemersraad in zijn pleitnota (pagina's 4 en 5) grafieken opgenomen waaruit blijkt dat Unilever van 1996 tot en met 2004 feitelijk een indexatie van meer dan CPIa heeft gehanteerd, namelijk van ongeveer een indexatie overeenkomstig CPI. De deelnemersraad heeft ter toelichting vermeld dat hij die grafieken uitsluitend heeft gebaseerd op bepaalde in deze procedure ingebrachte stukken (naar de Ondernemingskamer begrijpt: de producties 12, 13, 17a tot en met 17m en 35a tot en met 35f) en dat bij hem geen indexatiegegevens bekend zijn van vóór 1996, maar dat (ook volgens het pensioenfonds) in de periode vóór 1996 het beeld niet anders is geweest. 3.11 Het pensioenfonds heeft de juistheid van de grafieken en de daaraan ten grondslag liggende cijfers betwist en gesteld dat het uit de grafieken blijkende beeld is vertekend omdat sprake is van na-ijleffecten in verband met de ondergrenzen van de indexatie (het rendement en de dekkingsgraad van het pensioenfonds) waardoor indien in jaren niet of minder dan CPIa is geïndexeerd het tekort in latere jaren werd ingehaald, omdat in latere jaren (andere) correcties over eerdere jaren hebben plaatsgevonden en omdat onverplichte extra indexatietoekenningen zijn gedaan aan alle dan wel een deel van de deelnemers. Het pensioenfonds heeft dit een en ander niet met cijfermateriaal kunnen adstrueren. 3.12 De Ondernemingskamer kan op basis van de thans overgelegde stukken en het ingebrachte bewijsmateriaal niet beoordelen of en in hoeverre de stelling van het pensioenfonds betreffende het bestendige beleid van Unilever en het pensioenfonds en de uitwerking daarvan in de praktijk juist is. Zij stelt derhalve het pensioenfonds in de gelegenheid om cijfermateriaal onderscheidenlijk overige stukken in het geding te brengen dat onderscheidenlijk die haar standpunt terzake (kunnen) staven. De Ondernemingskamer stelt daarvoor een termijn welke afloopt op 15 september 2008. De deelnemersraad zal daarna in de gelegenheid worden gesteld schriftelijk op het ingebrachte materiaal en de ingebrachte stukken te reageren. De Ondernemingskamer zal vervolgens beslissen of zij termen aanwezig acht voor een nadere terechtzitting. Iedere verdere beslissing zal de Ondernemingskamer aanhouden. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: stelt Stichting Pensioenfonds Unilever Nederland "Progress", gevestigd te Rotterdam, in de gelegenheid het hiervoor in rechtsoverweging 3.12 bedoelde materiaal en de aldaar bedoelde stukken in te brengen; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, mr. Van Maanen en prof. dr. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 augustus 2008. coll.: