inloggen / registreer

Jurisprudentie

BG5045

Datum uitspraak2009-02-27
Datum gepubliceerd2009-02-27
RechtsgebiedPersonen-en familierecht
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers08/00925
Statusgepubliceerd

Indicatie

Familierecht. Omgangsrecht; art. 8 EVRM beperkt geldingsduur afwijzing verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind; nieuw verzoek mogelijk bij wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar; heroverweging van HR 18 november 2005, NJ 2005, 574.

Conclusie anoniem

08/00925 Mr L. Strikwerda Parket, 14 nov. 2008 conclusie inzake [De vader] tegen [De moeder] Edelhoogachtbaar College, 1. Deze zaak betreft een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling in een geval waarin de ouders gezamenlijk het gezag over hun kind uitoefenen. Inzet in cassatie is de vraag of het hof, door de beschikking van de rechtbank waarbij het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling werd afgewezen, te bekrachtigen, heeft miskend dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening de wet geen grondslag biedt het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen. 2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 t/m 2.3 van de bestreden beschikking). (i) Partijen, hierna: de vader en de moeder of de ouders, zijn op 24 december 1993 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is op 14 maart 1996 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 juni 1996 in de registers van de burgerlijke stand. (ii) Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1994 geboren [het kind], hierna: [het kind]. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind], die bij de moeder verblijft. (iii) De ouders zijn uit elkaar gegaan toen [het kind] zeven maanden oud was. Zij zijn destijds onderling een omgangsregeling overeengekomen inhoudende dat de vader een keer per week omgang had met [het kind], welke regeling in onderling overleg is uitgebreid naar twee keer per week. (iv) In oktober 2005 heeft een incident tussen de vader en [het kind] plaatsgevonden omdat [het kind] de vader tweemaal een "knietje" had gegeven. Op 11 januari 2006 heeft de vader aan [het kind] voorgesteld een of meer weekenden door te brengen in een bungalowpark, waarop [het kind] niet blij heeft gereageerd. Op 13 januari 2006 heeft de moeder aan de vader doorgegeven dat de omgang niet door kon gaan omdat [het kind] ziek was. De vader heeft die dag het slot van de woning van de moeder en [het kind] geforceerd om [het kind] op te halen in het kader van de omgangsregeling. Sindsdien heeft geen omgang van [het kind] met de vader meer plaatsgevonden. 3. Op 17 februari 2006 heeft de vader bij de rechtbank Haarlem een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank (onder meer) verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [het kind]. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en het verzoek van de vader bestreden. 4. Bij tussenbeschikking van 25 april 2006 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de Raad, verzocht een onderzoek in te stellen naar en advies uit te brengen over de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind], waarbij de Raad indien mogelijk proefcontacten opstart tussen de vader en [het kind]. De behandeling is daartoe aangehouden. 5. De Raad heeft op 28 november 2006 rapport en advies aan de rechtbank uitgebracht. De Raad heeft geconcludeerd dat er op dat moment geen omgangsregeling tussen de vader en [het kind] kon worden vastgesteld; dit zou nadelig zijn voor de geestelijke ontwikkeling van [het kind], die ernstige bezwaren heeft tegen een omgangsregeling. De Raad heeft geadviseerd het verzoek voor de duur van twaalf maanden aan te houden, om de ouders en [het kind] de gelegenheid te geven in de tussenliggende periode hulpverlening op te starten. 6. Bij eindbeschikking van 22 maart 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 2.5): "Gelet op hetgeen ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is het de rechtbank duidelijk geworden dat er onvoldoende draagkracht is om een omgangsregeling vorm te kunnen geven. (...). De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de zaak aan te houden teneinde hulpverleningscontacten af te wachten en zal de Raad op dit punt niet volgen. De rechtbank is van mening, na hem gehoord te hebben, dat [het kind] verstandig genoeg is om in de toekomst, wanneer hij daar aan toe is, zelf weer contact te leggen met de man. De rechtbank acht het niet geïndiceerd om daar druk op te zetten en de procedure te koppelen aan hulpverleningstrajecten." 7. De vader is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: bij beschikking van 13 december 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer (r.o. 4.1): "Uitgangspunt is dat de vader omgang heeft, gelet op het feit dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] uitoefenen. De rechter kan op grond van artikel 1:253a BW in het belang van het kind een beslissing nemen, die inhoudt, dat er (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan. Kennelijk heeft de rechtbank van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Aan het hof ligt thans de vraag voor of de rechtbank met juistheid het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen [het kind] en hem heeft afgewezen." Het hof heeft deze vraag in bevestigende zin beantwoord op grond van de overweging dat onder de gebleken omstandigheden, zoals weergegeven in r.o. 4.7 van zijn beschikking, omgang met de vader in strijd is te achten met zwaarwegende belangen van [het kind] (r.o. 4.7). 8. De vader is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten behelst. De moeder heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen. 9. Als "kernklacht" voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat de wet geen grondslag biedt het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen aan een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent. 10. Deze klacht treft naar mijn oordeel doel. 11. Het hof heeft geoordeeld dat de rechtbank het verzoek van de vader een omgangsregeling vast te stellen terecht heeft afgewezen en daarom de eindbeschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft niets overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging van de omgang van de vader met [het kind]. De beslissing van het hof om de afwijzende beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, kan derhalve, anders dan het hof blijkens r.o. 4.1 van zijn beschikking kennelijk meent, slechts worden opgevat als een definitieve ontzegging van omgang van vader met [het kind]. Vgl. HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 486. 12. De wet biedt geen grondslag voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening, ook niet indien omgang, zoals zich naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval voordoet (r.o. 4.7), in strijd moet worden geacht met zwaarwegende belangen van het kind. Deze in art. 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgrond heeft immers alleen gelding jegens de niet met het gezag beklede ouder, nu deze bepaling in art. 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. Vgl. HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392 nt. SW. 13. Het hof heeft derhalve miskend dat de wet in een geval als de onderhavige, waarin de vader mede is belast met het gezag over het kind, geen grondslag biedt voor een ontzegging van de omgang voor onbepaalde tijd. Zie HR 18 november 2005, NJ 2005, 574 nt. SW, HR 31 maart 2006, NJ 2006, 392 nt. SW, HR 23 maart 2007, NJ 2007, 174 en HR 14 september 2007, NJ 2007, 486. 14. De bestreden beschikking van het hof kan, zo volgt, niet in stand blijven. De andere door het middel aangevoerde klachten behoeven geen bespreking. De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak

27 februari 2009 Eerste Kamer 08/00925 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De vader], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [De moeder], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. A.L.Chr.M. Oomen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 17 februari 2006 ter griffie van de rechtbank Haarlem ingediend verzoekschrift heeft de vader zich gewend tot die rechtbank en onder meer verzocht tussen hem en het minderjarig kind van partijen (hierna: [het kind]) een omgangsregeling vast te stellen. De moeder heeft het verzoek bestreden. Bij eindbeschikking van 22 maart 2007 heeft de rechtbank het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beschikking van 13 december 2007 heeft het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Uit het, op 14 maart 1996 door echtscheiding geëindigde, huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 1994 een zoon, [het kind], geboren. Partijen, die uit elkaar zijn gegaan toen [het kind] zeven maanden oud was, oefenen gezamenlijk het gezag over hem uit. [Het kind] verblijft bij zijn moeder. In hun op 28 maart 1995 gesloten echtscheidingsconvenant hebben partijen een omgangsregeling opgenomen inhoudende dat de vader eenmaal per week omgang zou hebben met [het kind], welke regeling eind 2002 is uitgebreid tot tweemaal per week. Na een incident op 13 januari 2006 heeft tussen [het kind] en zijn vader geen omgang meer plaatsgevonden. 3.2 De rechtbank heeft het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling afgewezen, na onder meer het volgende te hebben overwogen: "2.5 Gelet op hetgeen ter zitting en uit de stukken naar voren is gekomen, is het de rechtbank duidelijk geworden dat er onvoldoende draagvlak is om de omgangsregeling vorm te kunnen geven. (...) Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding om de zaak aan te houden teneinde hulpverleningscontacten af te wachten en zal de Raad op dit punt niet volgen. De rechtbank is van mening, na hem gehoord te hebben, dat [het kind] verstandig genoeg is om in de toekomst, wanneer hij daar aan toe is, zelf weer contact te leggen met de man. (...)" 3.3 Het hof heeft de tegen deze beslissing gerichte grieven van de vader verworpen. Het overwoog daartoe onder meer: "4.1 Uitgangspunt is dat de vader omgang heeft, gelet op het feit dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] uitoefenen. De rechter kan op grond van art. 1:253a BW in het belang van het kind een beslissing nemen, die inhoudt, dat er (tijdelijk) geen omgang met het kind is toegestaan. Kennelijk heeft de rechtbank van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Aan het hof ligt thans de vraag voor of de rechtbank met juistheid het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen [het kind] en hem heeft afgewezen.(...) 4.7 (...) Het hof acht onder deze omstandigheden omgang met de vader in strijd met zwaarwegende belangen van [het kind]. De rechtbank heeft dan ook het verzoek van de vader een omgangsregeling vast te stellen, terecht afgewezen." 3.4.1 In het middel staat centraal de klacht dat het hof aldus heeft miskend dat - zoals is geoordeeld in onder meer HR 14 september 2007, nr. R06/153, NJ 2007, 486 - de wet geen grondslag biedt het recht op omgang voor onbepaalde tijd te ontzeggen aan een ouder die gezamenlijk met de andere ouder het gezag uitoefent. 3.4.2 In zijn beschikking van 18 november 2005, R03/130, NJ 2005, 574, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht van de ouder bij wie het kind niet verblijft, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, mogelijk is op de voet van het bepaalde in art. 1:253a BW. Nadien heeft, zoals in het middel met juistheid naar voren wordt gebracht, de Hoge Raad in een aantal gevallen beschikkingen waarbij het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling werd afgewezen, vernietigd op de grond, kort gezegd, dat in die beschikkingen niets was overwogen of beslist met betrekking tot de tijdsduur van de ontzegging van de omgang. 3.4.3 Deze rechtspraak behoeft, mede gelet op hetgeen in de zaak Nekvedavicius tegen Duitsland, EHRM (decision) 19 juni 2003, no. 46165/99 is overwogen omtrent de geldingsduur van een beslissing waarbij de rechter een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen ouder en kind afwijst, als volgt heroverweging. Elke afwijzing van een dergelijk verzoek is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen. 3.4.4 Bij dit uitgangspunt mist de hiervoor in 3.4.1 vermelde centrale klacht feitelijke grondslag, zodat deze niet tot cassatie kan leiden. De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 27 februari 2009.