Jurisprudentie
BH1408
Datum uitspraak2008-12-10
Datum gepubliceerd2009-01-30
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers252458 / HA ZA 05-3623
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2009-01-30
RechtsgebiedHandelszaak
Soort ProcedureEerste aanleg - meervoudig
Instantie naamRechtbank Rotterdam
Zaaknummers252458 / HA ZA 05-3623
Statusgepubliceerd
Indicatie
val in kuil in afrika-reisovereenkomst-eigen schuld?-exoneratieclausule
Uitspraak
Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Sector civiel recht
Zaak-/rolnummer: 252458 / HA ZA 05-3623
Uitspraak: 10 december 2008
VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van:
1. de Onderlinge Waarborgmaatschappij ZILVEREN KRUIS ZIEKENFONDS U.A., h.o.d.n. ZILVEREN KRUIS ACHMEA,
gevestigd te Noordwijk,
2. [eiseres sub 2],
wonende te Nieuw-Tonge, gemeente Middelharnis,
eiseressen,
advocaat mr. W.L. Stolk,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OUT IN AFRICA B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert.
Eiseressen blijven hierna aangeduid als zodanig dan wel, elk afzonderlijk, als “Zilveren Kruis” respectievelijk “[eiseres sub 2]”. Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Out in Africa”.
1 Het verdere verloop van het geding
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 28 november 2007 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de processen-verbaal van getuigenverhoor en de daaraan gehechte stukken;
de door partijen na enquête genomen conclusies;
de door partijen genomen aktes.
2 De verdere beoordeling
2.1
Inzet van deze procedure is, zeer kort samengevat, een aantal vorderingen van Zilveren Kruis en/of [eiseres sub 2] jegens Out in Africa voortvloeiende uit de schade die [eiseres sub 2] heeft geleden als gevolg van een val in een kuil op 26 september 2004; de kuil bevond zich op het terrein van de Bed & Breakfast boerderij Dusk to Dawn in Commonsdale, Zuid-Afrika. (hierna: Dusk to Dawn). De overnachting bij Dusk to Dawn maakte deel uit van een reis die [eiseres sub 2] bij Out in Africa had geboekt.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis d.d. 28 november 2007 beslist, dat de door [eiseres sub 2] en Out in Africa gesloten overeenkomst een reisovereenkomst is in de zin van art. 7:500 BW en dat [eiseres sub 2] en Zilveren Kruis zich in beginsel kunnen beroepen op de bescherming van titel 7A van boek 7 BW. Voorts is beslist, dat sprake is van een aan Dusk to Dawn toerekenbare tekortkoming (in de zin van art. 7:507 BW) zodat, nu (de eigenaar van) Dusk to Dawn een hulppersoon van Out in Africa is, Out in Africa verplicht is de schade die het gevolg is van deze tekortkoming te vergoeden.
In het kader van de door Out in Africa gestelde doch door [eiseres sub 2] betwiste eigen schuld is Out in Africa bij voormeld vonnis toegelaten tot bewijsvoering op dat punt, meer in het bijzonder tot “het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [eiseres sub 2] de instructie had gekregen om via de voordeur van het hoofdgebouw naar de eetzaal te gaan en desondanks niet naar de voordeur, doch direct naar de zijkant van het gebouw is gelopen zonder dat daar verlichting aanwezig was”.
Daarbij is opgemerkt, dat als Out in Africa er niet in slaagt te bewijzen dat [eiseres sub 2] direct naar de zijkant is gelopen er in beginsel geen sprake kan zijn van eigen schuld.
2.2
Out in Africa heeft als getuigen voorgebracht [getuige 1] (hierna: [getuige 1]) en zijn echtgenote, [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), eigenaren van Dusk to Dawn. Eiseressen hebben in contra-enquête voorgebracht [contra getui[contra getuige 1] (hierna: [contra getuige 1]) en zijn echtgenote [contra getuige 2] (hierna: [contra getuige 2]) en [eiseres sub 2] en haar echtgenoot [contra getuige 3] (hierna: [contra getuige 3]).
2.3
Naar Out in Africa op zichzelf terecht heeft opgemerkt is in het tussenvonnis in zoverre uitgegaan van een, na de getuigenverhoren, onjuist gebleken voorstelling van zaken dat op basis van die verhoren thans moet worden aangenomen dat de voordeur niet was voorzien van een draaiknop maar van een deurklink. Dat heeft echter niet de vergaande consequenties die Out in Africa daaraan verbindt. In het tussenvonnis is op dit punt overwogen:
“Indien Out in Africa niet slaagt in het bewijs dat [eiseres sub 2] direct naar de zijkant is gelopen (2), is de rechtbank van oordeel dat er in beginsel geen sprake kan zijn van eigen schuld aan de zijde van [eiseres sub 2]. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. Tussen partijen is in geschil of de voordeur van het hoofdgebouw op slot was of niet. Dit kan echter in het midden blijven. Tijdens het pleidooi is duidelijk geworden dat volgens Out in Africa de voordeur van het hoofdgebouw dicht was en via een draaiknop geopend diende te worden. [eiseres sub 2] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat zij naar de voordeur is gelopen en geprobeerd heeft deze open te draaien, doch dat dit niet lukte, waarna zij concludeerde dat deze op slot was. Out in Africa heeft tijdens het pleidooi niet dan wel onvoldoende betwist dat de mogelijkheid bestaat dat indien niet goed aan de draaiknop wordt gedraaid de indruk kan ontstaan dat de voordeur op slot is en niet geopend kan worden. Hiermee is voldoende komen vast te staan dat ook als de deur niet afgesloten was, [eiseres sub 2] er toch redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat dit wel het geval was en zij derhalve een gerechtvaardigde aanleiding had om naar een alternatieve ingang voor de eetzaal te zoeken. “
Dat betekent, dat de betekenis van dit punt vooral was gelegen in de gerechtvaardigde aanleiding die [eiseres sub 2] had om naar een alternatieve ingang te zoeken.
Nu echter, zoals hierna zal worden overwogen, Out in Africa niet is geslaagd in het bewijs dat [eiseres sub 2] direct naar de zijkant van het gebouw is gegaan, is dat punt slechts van ondergeschikt belang. Hierop wordt in 2.5 tot en met 2.7 teruggekomen.
2.4
Voor wat betreft de verstrekte instructies heeft [getuige 1] verklaard dat hij de echtparen [contra getuige 1] en [eiseres sub 2] heeft gesproken over de mogelijkheid van een braai. In dat verband verklaart hij verder:“Ik heb gezegd dat ik dat met mijn vrouw moest overleggen. Wij hebben niet over de route die zij moesten nemen naar het avondeten gesproken, ik heb geen praktische instructies gegeven en volgens mij hebben ze ook geen vragen in die richting gesteld.”
[getuige 2] heeft daaromtrent verklaard dat zij in haar herinnering niet beide echtparen, maar slechts [contra getuige 2] heeft aangetroffen, die vertelde dat het gezelschap graag een braai zou eten, dat zij, [getuige 2], een braai heeft beloofd, dat de gasten tussen 19:00 en 19:30 uur werden verwacht, en voorts: “ik heb verder gezegd dat ze naar de voordeur moesten gaan, waar ze mijn briefje hadden aangetroffen. (...) Verder hebben wij niet over de precieze plek van het avondeten of de route daarnaartoe gesproken. “
[contra getuige 2] bevestigt het gesprek met [getuige 2] over de braai en het tijdstip, maar verklaart verder: “We hebben met haar afgesproken dat we zo tussen 19:00 en 19:30 uur naar het hoofdgebouw zouden komen. Zij had het erover dat dat bij het zwembad zou zijn. Zij heeft geen specifieke instructies gegeven over de plaats waar gegeten zou worden en ik heb die ook niet gevraagd. Ik kan mij niet herinneren dat zij iets heeft gezegd over een voordeur of een briefje(...)”.
[contra getuige 1] herinnert zich geen instructies over de plaats waar de barbecue gehouden zou worden of waarnaartoe gelopen zou worden, maar zijn herinnering aan het gesprek is hoe dan ook niet heel nauwkeurig, omdat hij met andere dingen bezig was. Bovendien maakte hij zich, zo verklaart hij, geen zorgen dat het een vreselijke zoektocht zou worden naar de plaats van de barbecue omdat het allemaal vrij kleinschalig was.
[eiseres sub 2] heeft op dit punt verklaard over de wens om een braai te eten en over het tijdstip. Zij zegt vervolgens: “De heer of mevrouw [getuige 1], ik denk dat het mevrouw was, heeft gezegd dat het eten bij het huis was, de deur zou open staan, we konden zo naar binnen. U houdt mij voor wat mevrouw Engelbrecht op dit punt heeft verklaard: dat klopt.”
[contra getuige 3] tenslotte heeft verklaard dat hij bij aankomst een briefje op de voordeur had gezien. Specifieke instructies over waar er gegeten zou moeten worden en hoe het gezelschap daar zou moeten komen stonden hem niet bij.
Hoewel de verklaringen op details afwijken -bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag wie er precies aanwezig waren toen met [getuige 2] over de braai gesproken werd- zijn de overeenkomsten tussen de verklaringen toch groot. Met name de verklaring van [getuige 2] en de bevestiging van de juistheid daarvan door [eiseres sub 2] geven een duidelijk beeld. Op basis daarvan moet worden geoordeeld dat weliswaar een aanwijzing is gegeven over de te lopen route, doch van het geven van instructies, in de zin van nadrukkelijke en gedetailleerde voorschriften zoals Out in Africa in de procedure heeft gesteld, is geen sprake geweest. Het bewijs op dit punt is dus in zoverre niet geleverd. Daarbij is meegewogen dat de andere getuigen volgens eigen zeggen bij het gesprek niet aanwezig waren ([getuige 1] en mogelijk [contra getuige 1]) dan wel op dit punt geen specifieke herinnering hebben.
2.5
Ten aanzien van het (in het tussenvonnis met 2 aangeduide) deel van de bewijsopdracht dat ziet op het direct naar de zijkant van het gebouw gaan hebben [getuige 1] en [getuige 2] geen rechtstreekse waarnemingen gemeld. Zij verklaren beiden dat zij niet hebben gezien hoe [eiseres sub 2] (en de rest van het gezelschap) is (zijn) gelopen. Weliswaar verklaren zij ook dat er een sensor is, die werkt met een infrarood straal die bij onderbreking tot een piepsignaal binnenshuis leidt, terwijl dat piepsignaal die avond door geen van hen beiden is gehoord, maar dat is geen rechtstreekse waarneming. Hoogstens zou dat als indirect bewijs kunnen gelden.
Ook [contra getuige 1] en [contra getuige 2] hebben die rechtstreekse waarnemingen niet gedaan. Zij hebben immers, volgens hun verklaring, die op dat punt wordt ondersteund door de verklaringen van [eiseres sub 2] en [contra getuige 3], hun appartement pas een paar minuten na het vertrek van het echtpaar [eiseres sub 2] verlaten.
[eiseres sub 2] en haar man tenslotte hebben op dit punt in grote trekken verklaard dat zij eerst in de richting van de voordeur zijn gelopen en pas daarna naar de zijkant. Meer in het bijzonder heeft [eiseres sub 2] verklaard dat zij aan de deurknop heeft gevoeld, dat zij de deur niet open kreeg en dat zij toen naar de zijkant is gelopen. [contra getuige 3] heeft verklaard dat zijn vrouw in de richting van de voordeur is gelopen terwijl hij door de ramen van de schuifpui probeerde te kijken.
Dat betekent, dat er geen ander bewijs op dit punt is dan de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] dat zij de piepsignalen niet hebben gehoord. Ook als wordt aangenomen dat de installatie in orde was, is niet bewezen dat de route die [eiseres sub 2] en haar man volgens eigen zeggen hebben gelopen zonder meer tot een piepsignaal geleid zou hebben. Bovendien is alleszins denkbaar en laten de verklaringen ook ruimte voor de mogelijkheid dat de piepsignalen wel zijn afgegaan, maar door [getuige 1] en [getuige 2] (om wat voor reden dan ook) niet zijn opgemerkt.
Het bewijs op dit punt is dus niet geleverd.
2.6
In het tussenvonnis is, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, een bewijsopdracht geformuleerd waarin als onderdeel is opgenomen dat [eiseres sub 2] (…) direct naar de zijkant van het gebouw is gelopen “zonder dat daar verlichting aanwezig was”. Voorts is in de overwegingen, in het slot van 5.5 van het tussenvonnis, vermeld dat bij de weging van de omstandigheden (na bewijslevering) ook zal worden meegewogen of en zo ja, in hoeverre het portaal van de voordeur en de eetzaal verlicht waren. Dit alles is overwogen in het kader van de vraag of aan [eiseres sub 2] eigen schuld aan de val kan worden tegengeworpen, in het licht van het partijdebat waarin, zeer kort weergegeven, Out in Africa stelt dat de verlichting tamelijk goed was terwijl [eiseres sub 2] meent dat deze schromelijk tekortschoot. Dat betekent, dat het bij de weging van het bewijsmateriaal op het punt van de verlichting niet louter aankomt op de vraag of aan de zijkant van het gebouw verlichting aanwezig was, maar ook op de verlichtingssituatie in het algemeen.
Omtrent de verlichting ontbreken directe waarnemingen van [getuige 1] en [getuige 2] van de situatie vlak voor het ongeval. Zij verklaren in algemene zin omtrent de day light switch en omtrent de verlichting van enige ruimtes binnen in het hoofdgebouw, maar hun verklaringen stemmen wat dat betreft niet overeen. Mede op grond van de
-grotendeels wel overeenstemmende- tekeningen die de diverse getuigen bij gelegenheid van hun verhoor hebben gemaakt moet worden aangenomen, dat in de betreffende zijmuur in elk geval twee ramen waren, een raam van de zogenaamde craftshop en een raam van de laundry. [getuige 1] kan zich niet herinneren of er licht brandde in de craftshop en evenmin of de luxaflex wel of niet naar beneden was. Voor wat betreft de laundry weet hij niet meer of hij daar het licht, na het ongeval, zelf heeft aangedaan of dat het tevoren al brandde.
[getuige 2] daarentegen weet zeker dat er in de craftshop licht aan was, maar deelt mee dat de bamboeluxaflex naar beneden was. Zij weet niet of er licht aan was in de laundry.
[contra getuige 2] verklaart dat zij licht heeft gezien uit een raam of deur aan het eind van de zijwand; haar man, [eiseres sub 2] en [contra getuige 3] hebben daar ook licht gezien.
Voor het overige zijn deze getuigen het erover eens dat het, op kleine lampjes naast het pad na, en mogelijk een lampje bij een boom ([contra getuige 1]), erg donker was.
Op basis van de verklaringen en de overige gegevens (zoals de foto’s) acht de rechtbank bewezen, dat aan het einde van de zijkant van het gebouw licht vanuit enig raam zichtbaar was, terwijl het daar verder donker was. Dat het portaal van de voordeur verlicht was is niet komen vast te staan, maar bewezen is wel dat het op het voorplein (de paved area) lichter was dan op de strook aan de zijkant van het gebouw waar de kuil zich bevond.
Verder moet in aanmerking worden genomen het vaststaande feit dat [eiseres sub 2] pas die middag was aangekomen en het terrein niet had verkend, zodat zij niet van de precieze situering van de faciliteiten en de indeling van het terrein op de hoogte was. Wel wist zij dat er een braai gehouden zou worden, hetgeen in het algemeen wijst op een voorziening in de buitenlucht.
2.7
Gelet op de aanwijzing als in 2.4 bedoeld mocht redelijkerwijs van [eiseres sub 2] verwacht worden en kon ook van haar gevergd worden dat zij zich eerst naar de voordeur op het voorplein zou begeven. Op basis van het thans in deze procedure beschikbare bewijsmateriaal (meer materiaal is er kennelijk, ook in de visie van Out in Africa, niet) moet worden aangenomen dat [eiseres sub 2] ook inderdaad eerst naar de voordeur is gelopen en pas naar de zijkant, toen zij, zij het achteraf wellicht ten onrechte, meende dat die deur gesloten was. In die situatie doet niet ter zake of de voordeur was voorzien van een draaiknop of niet. [eiseres sub 2] kan geen rechtens relevant verwijt gemaakt worden van de omstandigheid dat zij (mogelijk) niet goed genoeg aan de deur gevoeld heeft en haar kan evenmin verweten worden dat zij vervolgens naar het verlichte raam is toegelopen. In de gegeven situatie kon [eiseres sub 2] immers in redelijkheid menen dat het zinvol was om wat verder rond het hoofdgebouw te zoeken naar de locatie van de braai. Er was bovendien een verhard gedeelte van voldoende omvang tussen de auto en de zijmuur, zodat ook wat dat betreft [eiseres sub 2] geen bijzonder, voor Out in Africa redelijkerwijs niet te verwachten, risico heeft genomen. Daaraan doet niet af dat het een verblijf op een working farm in Afrika betrof; er was immers, zoals blijkt uit de verklaringen en de foto’s, sprake van een tamelijk luxe logeeradres (video, zwembad) met, rond het hoofdgebouw, een goed verzorgd terrein dat op geen enkele wijze de objectieve indruk van een werkend boerenbedrijf wekt.
Hoewel, achteraf gesproken, andere gedragsmogelijkheden voorhanden waren levert het enkele niet benutten van een alternatief nog geen eigen schuld op. Meer in het bijzonder had aankloppen, aanbellen of het halen van een zaklantaarn de val in de kuil wellicht kunnen voorkomen, maar in de gegeven omstandigheden kan niet worden gezegd dat het achterwege laten van die acties [eiseres sub 2] als eigen schuld verweten kan worden.
Ten aanzien van [eiseres sub 2]
2.8
Dat betekent, dat Out in Africa op grond van de overwegingen in het tussenvonnis en het vorenstaande jegens [eiseres sub 2] volledig aansprakelijk is voor de schade, nu tegen [eiseres sub 2] ook geen beroep is gedaan op de exoneratieclausule.
De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden gegeven.
2.9
Het voorschot dat [eiseres sub 2] vraagt ziet enerzijds op immateriële en anderzijds op materiële schade, elk groot € 50.000,=. Daarnaast vordert [eiseres sub 2] reeds thans vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
2.9.1
Voor wat betreft de immateriële schade geldt dat de rechtbank, gelet op de leeftijd van [eiseres sub 2] en de ernstige, blijvende gevolgen van de val (een dwarslaesie, met als gevolg onder meer volledige rolstoelafhankelijkheid en verminderd gebruik van de handen alsmede diverse complicaties) en in aanmerking nemend de in dit soort situaties gebruikelijk toe te kennen bedragen, ook zonder verder debat (dat desgewenst in een schadestaatprocedure gevoerd kan worden) zozeer aannemelijk acht dat een schadevergoeding van tenminste
€ 25.000,= zal worden toegekend dat zij dit bedrag reeds thans, bij wijze van voorschot, zal toewijzen.
Voor een hoger voorschot is thans onvoldoende grond.
2.9.2
Voor wat betreft de materiële schade heeft Out in Africa ten aanzien van de schadestaat als vervat in het rapport van Van Ameyde (die uitkomt op € 85.979,39 + PM) waarop [eiseres sub 2] zich baseert gewezen op de omstandigheid dat sommige posten schattingen of toekomstige schade betreffen, terwijl in die schadestaat ook advocaat- en adviseurskosten zijn opgenomen.
De rechtbank constateert dat (vrijwel) alle toekomstige schadeposten als PM-posten zijn opgenomen, terwijl de adviseurs- en advocaatkosten minder dan € 12.000,= belopen.
Bij gebreke van verder, specifiek verweer en gelet op voornoemd, voorshands deugdelijk ogend rapport acht de rechtbank alleszins aannemelijk dat te zijner tijd minstens het nu als voorschot gevorderde bedrag aan materiële schadevergoeding zal worden toegewezen en ziet zij aanleiding een voorschot van € 50.000,= toe te wijzen.
2.9.3
Ten aanzien van de post buitengerechtelijke kosten is op dit moment onvoldoende duidelijk dat daadwerkelijk tot het genoemde bedrag kosten zijn gemaakt die de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en die hun vergoeding niet reeds in de uit te spreken proceskostenveroordeling vinden. De vordering op dit punt wordt daarom afgewezen; het staat partijen uiteraard vrij daarover in de schadestaatprocedure die wellicht nog volgt de discussie te hervatten.
Ten aanzien van Zilveren Kruis
2.10
Voor wat betreft de positie van Zilveren Kruis geldt in beginsel ook dat Out in Africa volledig aansprakelijk is, tenzij Out in Africa zich met succes kan beroepen op art. 11.7 van haar algemene voorwaarden; Zilveren Kruis is als gesubrogeerde regresnemende verzekeraar immers gebonden aan de overeenkomst tussen [eiseres sub 2] en Out in Africa.
2.11.1
Genoemd artikel 11.7 luidt als volgt:“De aansprakelijkheid van de reisorganisator voor andere schade dan die veroorzaakt is door dood of letsel van de reiziger is in alle gevallen beperkt tot maximaal driemaal de reissom.” Dit artikel moet gezien worden in het licht van titel 7A van boek 7 BW, in het bijzonder de artikelen 7:508 en 509 BW die, kort samengevat, inhouden dat aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door dood of letsel van de reiziger “niet beperkt kan worden” (art. 7:508 lid 1 BW), maar dat als, zoals in dit geval, de reisorganisator de betreffende diensten niet zelf verricht, aansprakelijkheid voor “andere dan de in artikel 508 bedoelde schade” beperkt kan worden tot driemaal de reissom (art. 7: 509 lid 2 BW). Deze artikelen zijn in de wet opgenomen bij wijze van implementatie van de Richtlijn betreffende Pakketreizen (zie rechtsoverweging 5.1 van het tussenvonnis).
Vast staat dus, dat contractuele exoneratie op zichzelf, in bepaalde gevallen, mogelijk is. Vast staat voorts, dat het in de overeenkomst tussen [eiseres sub 2] en Out in Africa opgenomen art. 11.7 een exoneratieclausule vormt. Het gaat er thans om, hoe deze clausule in dit geval moet worden uitgelegd. Het komt bij de uitleg van deze voorwaarde aan op de betekenis die partijen daaraan, mede gelet op hun wederzijdse posities, redelijkerwijs konden toekennen en de verwachtingen van elkaars interpretatie daarvan die zij redelijkerwijs konden hebben. Nu het gaat om standaardvoorwaarden komt daarbij aan de formulering grote betekenis toe, terwijl de omstandigheid dat deze voorwaarden onmiskenbaar zijn ingegeven door de Richtlijn en de wettelijke regeling van onder meer artt. 7:508 en 509 BW daarbij evenzeer betrokken moet worden.
2.11.2
De eerste vraag is, of het hier, tegen voormelde achtergrond, gaat om “schade veroorzaakt door letsel”.
Hoewel het bij de schade waarvan Zilveren Kruis vergoeding wenst -ziektekosten in ruime zin die Zilveren Kruis op grond van een daartoe strekkende overeenkomst aan derden heeft betaald ten behoeve van [eiseres sub 2]- wel gaat om schade die verband houdt met letsel van de reiziger, is deze niet rechtstreeks door dat letsel veroorzaakt. Het is immers niet Zilveren Kruis die letsel heeft opgelopen. Bij het tussenvonnis (onder 5.2) is beslist dat het te ver gaat om gesubrogeerde verzekeraars integraal uit te sluiten van de bescherming die titel 7 van boek 7A BW biedt. Anders dan Zilveren Kruis in de kern tot uitgangspunt neemt is het echter niet zo (en impliceert die beslissing in het tussenvonnis ook niet), dat die subrogatie voor wat betreft het regres op Out in Africa zo ver gaat dat Zilveren Kruis in alle opzichten de positie van [eiseres sub 2] overneemt. Zilveren Kruis is geen consument en geen natuurlijke persoon die lichamelijk letsel kan oplopen en wordt dat door de subrogatie ook niet. Uit het arrest IZA/Vrerink (NJ 1993, 566) blijkt bovendien -hoewel het daar om een aanspraak van andere aard ging- dat de Hoge Raad van oordeel is dat ook buiten een situatie als bedoeld in art. 6:197 BW de regresnemende, gesubrogeerde verzekeraar een andere positie kan innemen dan het slachtoffer.
De tekst van art. 7:508 lid 1 BW staat aan voormelde enge uitleg van het begrip “schade veroorzaakt door letsel” voorts niet in de weg en zowel de tekst als de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan de Richtlijn evenmin. Sterker, de formulering in de Richtlijn “voor andere dan lichamelijke schade” (damage other than personal injury) geeft duidelijker dan de Nederlandse wet aan dat gedacht is aan schade die rechtstreeks door de reiziger wordt geleden. Gelet op de uitdrukkelijke vermelding in art. 5 lid 2 van de Richtlijn, in samenhang met de considerans, moet tenslotte worden geconcludeerd dat de communautaire wetgever van oordeel was dat beperking van de aansprakelijkheid voor andere dan lichamelijke schade mogelijk moest zijn.
De rechtbank is op grond van het vorenstaande van oordeel, dat de schade waarvan Zilveren Kruis vergoeding wenst niet is “schade veroorzaakt door letsel”.
2.11.3
Voor dat geval heeft Zilveren Kruis een beroep gedaan op vernietiging als bedoeld in art. 6:233a BW. (Dat ook [eiseres sub 2] vernietiging wenst is niet van belang, nu Out in Africa zich ten opzichte van haar niet op voormeld artikel beroept.)
Voor vernietiging van die voorwaarde is echter geen grond. De omstandigheid dat het een “grijze lijst”-beding betreft is in de verhouding tot Zilveren Kruis, die geen consument is, niet van belang. Dat het beding onredelijk bezwarend zou zijn is onvoldoende onderbouwd. Uit het voorgaande blijkt, dat naar het oordeel van de rechtbank de schade wel van kleur verschoten is en dus geen letselschade vormt. De spreiding van de financiële gevolgen van het ongeval over -vooralsnog- enerzijds de reisorganisator (die risico-aansprakelijk is voor de fout van Dusk to Dawn) en anderzijds de verzekeraar (bij wie [eiseres sub 2], zoals ook ten tijde van het ongeval in Nederland volstrekt gebruikelijk was, een ziektekostenverzekering had afgesloten) kan niet als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden beschouwd. De enkele, overblijvende, omstandigheid dat Out in Africa verzekerd is legt onvoldoende gewicht in de schaal.
2.11.4
Tegen die achtergrond is de rechtbank derhalve van oordeel dat Out in Africa zich ten opzichte van Zilveren Kruis met vrucht kan beroepen op art. 11.7 van haar algemene voorwaarden.
2.12
Het voorgaande betekent, dat Out in Africa voor de door Zilveren Kruis gevorderde schade slechts aansprakelijk is tot het beloop van drie maal de reissom. Hoewel, gelet op de betwisting van Out in Africa, de precieze omvang van de schade van Zilveren Kruis niet vast staat en evenmin het exacte bedrag dat in aanmerking genomen moet worden als “reissom” in voormelde zin blijkt uit de standpunten van partijen wel dat in confesso is dat de schade van Zilveren Kruis het drievoudige van de reissom overtreft. De rechtbank gaat ervan uit, dat partijen in staat zullen zijn de betrokken berekeningen zelf uit te voeren. Een verklaring voor recht en veroordeling in die zin zullen dan ook worden gegeven. Nu Zilveren Kruis niet deugdelijk heeft onderbouwd waarom behoefte zou bestaan aan een voorschot zal dat deel van de vordering worden afgewezen.
2.13
Omdat Out in Africa moet worden beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal zij in de proceskosten worden veroordeeld.
3 De beslissing
De rechtbank,
Ten aanzien van Zilveren Kruis
verklaart voor recht dat Out in Africa jegens Zilveren Kruis aansprakelijk is voor alle uit het ongeval voortvloeiende ziektekosten die Zilveren Kruis aan [eiseres sub 2] heeft vergoed of nog zal vergoeden, voor zover die niet meer bedragen dan drie maal de reissom;
veroordeelt Out in Africa tot betaling aan Zilveren Kruis van drie maal de reissom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van aanzegging;
Ten aanzien van [eiseres sub 2]
verklaart voor recht dat Out in Africa jegens [eiseres sub 2] aansprakelijk is voor alle door haar geleden en nog te lijden uit het ongeval voortvloeiende schade;
veroordeelt Out in Africa tot betaling aan [eiseres sub 2] van een voorschot op het smartengeld van € 25.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 september 2004;
veroordeelt Out in Africa tot betaling aan [eiseres sub 2] van een voorschot op haar materiële schade van € 50.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2007;
veroordeelt Out in Africa tot vergoeding van de door [eiseres sub 2] geleden en nog te lijden schade na aftrek van de voorschotten, nader op te maken bij staat;
ten aanzien van Zilveren Kruis en [eiseres sub 2]
veroordeelt Out in Africa in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zilveren Kruis en [eiseres sub 2] bepaald op € 4.584,- aan vast recht, op € 110,60 aan overige verschotten en op € 21.930,= aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Hofmeijer-Rutten, Fiege en Vogels.
Uitgesproken in het openbaar.
106/204/1954
