Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BH1476
print mailafriend

Jurisprudentie

BH1476

Datum uitspraak2009-05-19
Datum gepubliceerd2009-08-10
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13054
Statusgepubliceerd


Indicatie

OM-cassatie. 1. Art. 97 Sv. 2. Vormverzuim, 359a Sv. Ad 1. De eerst en derde klacht berusten op de opvatting dat het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot doorzoeking ten inbeslagneming van een woning zonder toestemming van de bewoner meebrengt dat de beslissing van de RC tot het verstrekken van een machtiging a.b.i. art 97 Sv niet door de zittingsrechter kan worden getoetst. De opvatting is onjuist. De tweede klacht berust op de opvatting dat in art. 97 Sv de "de OvJ" wordt gedoeld op de zaaksOvJ. Voor die opvatting kan noch in de tekst noch in de geschiedenis van die bepaling steun worden gevonden. De klacht treft geen doel. Ad 2. HR herhaalt toepasselijke regels m.b.t. art. 359a Sv uit HR LJN AM2533. Niet blijkt dat het Hof bij het oordeel dat het verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden rekening heeft gehouden met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. De bestreden uitspraak is in dat opzicht dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.


Conclusie anoniem

Nr. 07/13054 Mr. Knigge Zitting: 27 januari 2008 Conclusie inzake: [Verdachte] 1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's Hertogenbosch vrijgesproken van de hem in de inleidende dagvaarding ten laste gelegde feiten voor zover die ter beoordeling van het Hof stonden. Het Hof heeft daarbij de straf voor de feiten die niet aan zijn oordeel waren onderworpen, bepaald op 15 maanden gevangenisstraf. 2. De (plv.) Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3. Het eerste middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak en klaagt erover dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er sprake is van een onrechtmatige doorzoeking. 4. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het (zoals door het Hof vastgestelde) onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden uitgesloten van het bewijs. 5. Het Hof heeft aangaande de doorzoeking, het onrechtmatige bewijs en de uitsluiting van het bewijs als volgt overwogen. "Vrijspraak Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 6, 7, 9,10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 en 19 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Met betrekking tot de feiten 6, 7, 9,10,11,13, 14, 15, 16 en 17 heeft de raadsman betwist dat er sprake was van toestemming van de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], tot doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats], zoals in het aanvullend proces-verbaal van brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007 is gemeld. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de doorzoeking ter inbeslagneming in genoemde woning op 2 mei 2006 in strijd met artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering heeft plaatsgevonden, nu deze onder leiding van een hulpofficier van justitie stond en de rechter-commissaris daarbij niet aanwezig was. In de visie van de raadsman was er geen sprake van een dringende noodzaak waarom de komst van de rechter-commissaris of de officier van justitie niet kon worden afgewacht. De raadsman heeft verzocht om uitsluiting van het bewijs van alle in de woning van verdachte aangetroffen goederen. Het hof heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de brigadier van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, [verbalisant 1], d.d. 5 januari 2007, waarin wordt gerelateerd dat de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], op 2 mei 2006 desgevraagd toestemming gaf tot het doorzoeken van haar woning [a-straat 1] te [plaats]. Het hof stelt vast, dat genoemd proces-verbaal pas geruime tijd nadien (ruim 8 maanden) is opgemaakt, terwijl de verbalisant iets vermeldt omtrent de reden van deze late vastlegging. Met de in dat proces-verbaal gestelde toestemming van de bewoonster is naar het oordeel van het hof niet te rijmen, dat van die toestemming niet eerder gewag is gemaakt, zoals in het door [verbalisant 1] en andere verbalisanten opgemaakt procesverbaal van de doorzoeking d.d. 3 mei 2006 (dossierpagina 36) en het door [verbalisant 1] opgemaakte ambtelijke verslag d.d. 7 juli 2006 (pagina 21-22 van dat verslag). Het hof is voorts van oordeel, dat genoemd proces-verbaal van 5 januari 2007 in strijd met het in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering bepaalde niet ten spoedigste is opgemaakt. Mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat zij beslist geen toestemming tot de doorzoeking heeft verleend, alsmede het belang van een zo spoedig mogelijke duidelijkheid van de zijde van een opsporingsambtenaar omtrent zijn bevindingen hieromtrent, ziet het hof aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of door [betrokkene 1] toestemming tot de doorzoeking is verleend geen doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het proces-verbaal van de brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007. Dit brengt mee, dat de op 2 mei 2006 door de hulpofficier van justitie verrichte doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats] geacht wordt te zijn geschied zonder toestemming van de bewoner. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof met de raadsman van oordeel dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied. Het hof is daartoe het volgende gebleken. Verdachte is op 2 mei 2006 om 00.45 uur aangehouden. Op 2 mei 2006 om 12.35 uur heeft de politie de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] doorzocht op grond van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Daaraan voorafgaande heeft de officier van justitie op basis van artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering mondeling aan de rechtercommissaris verzocht doorzoeking ter inbeslagneming in de woning van verdachte te verrichten, welk verzoek de officier van justitie op 4 mei 2006 schriftelijk heeft gemotiveerd. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 2 mei 2006 mondeling de toezegging gedaan de doorzoeking te zullen verrichten. Vervolgens heeft de rechter-commissaris dezelfde dag mondeling de hulpofficier van justitie gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, hetgeen bij beschikking van 10 mei 2006 schriftelijk is bekrachtigd. Uit de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10 mei 2006 is het hof gebleken dat de rechter-commissaris de hulpofficier van justitie op 2 mei 2006 mondeling heeft gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, nu het voor haar onmogelijk was het kabinet van de rechter-commissaris te verlaten en de officier van justitie tevens in verband met werkzaamheden was verhinderd. Door de hulpofficier van justitie te machtigen is de rechtercommissaris, naar het oordeel van het hof, voorbijgegaan aan de bepaling die is neergelegd in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Deze bepaling houdt in dat, wanneer een rechter-commissaris verhinderd is, allereerst de officier van justitie zelf is aangewezen om de doorzoeking te verrichten. Blijkens de wetsgeschiedenis dient zoveel mogelijk te worden bevorderd dat doorzoekingen geschieden door de eerstaangewezen functionarissen (de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie). De rechter-commissaris heeft overwogen, dat "de officier van justitie" in verband met werkzaamheden verhinderd was de doorzoeking te verrichten. Gelet op de inhoud van het procesdossier heeft de rechtercommissaris hierbij de zaaksofficier van justitie voor ogen gehad. De enkele omstandigheid dat de zaaksofficier van justitie op 2 mei 2006 niet de zoeking kon verrichten, betekent nog niet dat het de rechter-commissaris vrijstond om te bepalen dat een hulpofficier van justitie de doorzoeking zou doen. Het hof vermag niet in te zien, dat geen enkele collega officier van justitie (van het relatief grote Bossche arrondissementsparket) in de gelegenheid was om de zaaksofficier van justitie te vervangen. Bovendien zal de organisatie van een parket zodanig moeten zijn, dat voor het optreden in spoedgevallen een officier van justitie beschikbaar is. Voorts is niet gebleken dat het onmogelijk was om, in afwachting van de komst van de rechtercommissaris of de officier van justitie, de situatie overeenkomstig artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering te bevriezen. Gelet op de parlementaire geschiedenis strekt het in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering ertoe de gevallen waarin de komst van de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie niet kan worden afgewacht, te beperken (Kamer 1994/1995, ontwerp 23251, nr 9, p. 14). De rechter-commissaris heeft derhalve op onjuiste gronden de hulpofficier van justitie gemachtigd, zodat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied en het bewijs, te weten het tijdens deze doorzoeking aantreffen van de op genoemde feiten betrekking hebbende goederen, onrechtmatig is verkregen. Het hof is, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, van oordeel dat er sprake is van een zodanig onherstelbaar verzuim in de vergaring van de bedoelde bewijsmiddelen, dat bewijsuitsluiting dient te volgen." 6. Het eerste middel is drieledig. Primair stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat het oordeel van de rechter-commissaris of sprake is van dringende noodzakelijkheid en of het optreden van de officier van justitie in een bepaalde situatie al dan niet kan worden afgewacht gezien het wettelijk systeem een oordeel is dat niet (achteraf) aan het oordeel van de zittingsrechter kan worden onderworpen. Subsidiair wordt gesteld dat het oordeel van het Hof getuigt van een onjuiste uitleg van het begrip 'officier van justitie' als opgenomen in art. 97 Sv. Volgens de steller van het middel moet het begrip 'officier van justitie' aldaar opgevat worden als de officier van justitie die het betreffende opsporingsonderzoek leidt. Volgens de steller van het middel ligt het veel meer voor de hand om, in geval van verhindering van de -kort gezegd- zaaksofficier een hulpofficier van justitie te betrekken die 'veelal bij de zaak betrokken is' dan een andere officier van justitie die dit niet is. Subsidiair wordt tevens (ten derde) betoogd dat ervan uitgegaan moet worden dat de rechter-commissaris bij zijn beslissing de mogelijkheid van "bevriezen" heeft betrokken. 7. Artikel 110 Sv creëert voor de rechter-commissaris de bevoegdheid om ter inbeslagneming elke plaats te doorzoeken. Hij kan dit doen op vordering van de officier van justitie of ambtshalve tijdens het GVO. Art. 110 Sv bepaalt voorts dat het doorzoeken geschiedt onder leiding van de rechter-commissaris in tegenwoordigheid van de officier van justitie en bij diens verhindering in tegenwoordigheid van de hulpofficier van justitie. Doorzoeking door de rechter-commissaris is in ieder geval 'vanzelfsprekend' indien de rechter-commissaris uitsluitend bevoegd is tot de doorzoeking van de desbetreffende plaats (woningen en kantoren van geheimhouders).(1) Blijkens de memorie van toelichting brengt de leiding van de rechter-commissaris mee dat de rechter-commissaris zoveel mogelijk ter plaatse dient te zijn ten einde toezicht te houden op de met het doorzoeken van de plaats gepaard gaande handelingen en de handhaving van de orde.(2) Echter, zo werd door de toenmalige minister van Justitie erkend, er kunnen zich, zowel voor of tijdens het doorzoeken, omstandigheden voordoen die de rechter-commissaris noodzaken elders te zijn. De leidinggevende taak van de rechter-commissaris brengt met zich mee dat hij, voor zolang hij niet ter plaatse is, de met het oog op een behoorlijke uitoefening van zijn taak vereiste maatregelen treft.(3) 8. De officier van justitie kan in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, ter inbeslagneming elke plaats doorzoeken, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner en een kantoor van een verschoningsgerechtigde in de zin van art. 218 (art. 96c Sv). De bevoegdheid tot het doorzoeken van deze laatste plekken blijven dus voorbehouden aan de rechter-commissaris. Dat is slechts anders in geval van dringende noodzaak en indien het optreden van de rechter commissaris niet kan worden afgewacht. Dan kan de officier van justitie, indien sprake is van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, deze plaatsen ter inbeslagneming doorzoeken. Hij behoeft hiertoe een machtiging van de rechter-commissaris (art. 97, leden 1 en 2 Sv). Deze uitzonderingssituatie ten opzichte van art. 110 Sv is alleen aan de orde als de rechter-commissaris ook verhinderd is om adequaat op afstand leiding te geven. In plaats van 'zijn leiding' komt dan bij wijze van spreken zijn machtiging als compenserende waarborg. Indien in deze uitzonderingssituatie ook de officier van justitie niet tot optreden in staat is, komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier van justitie (art. 97 lid 3 Sv). Gezien het ontbreken van een met art. 110 lid 2 Sv en art. 96c lid 3 Sv overeenkomende bepaling, moet het er voor gehouden worden dat de lijfelijke aanwezigheid van de officier van justitie respectievelijk de hulpofficier van justitie bij een spoeddoorzoeking verlangd wordt.(4) 9. Doorzoeking door de officier van justitie kan in deze uitzonderingssituatie pas aan de orde zijn als aan de vereisten als in art. 97 Sv. vermeld, is voldaan. Dat betekent dat er dringende noodzaak tot de doorzoeking ter inbeslagneming moet zijn(5) en dat het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht.(6) Beide eisen zijn overigens met elkaar verweven.(7) De beoordeling berust bij de rechter-commissaris en dus niet meer bij de (hulp)officier van justitie.(8) Een en ander geldt ook voor het optreden van de hulpofficier, waarbij tevens moet worden beoordeeld of het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. De rechter-commissaris kan indien aan bovenstaande voorwaarden is voldaan een machtiging afgeven tot doorzoeking van de woning ter inbeslagneming. Hoewel de wet dat (anders dan bijvoorbeeld het geval is in art. 126l lid 7 Sv) niet met zoveel woorden bepaald, moet op grond van de wetsgeschiedenis worden aangenomen dat de machtiging ook mondeling kan worden verstrekt op basis van mondeling door de officier van justitie verschafte informatie.(9) Deze afgegeven machtiging is met redenen omkleed. Dit betekent dat de rechter-commissaris in de machtiging de feiten en omstandigheden vermeldt waaruit afgeleid kan worden dat aan de in het eerste lid gestelde voorwaarden is voldaan.(10) 10. Na deze schets van het wettelijk kader keer ik terug naar het eerste middel. 11. De vraag die het eerste onderdeel van middel I aan de orde stelt, is of de beslissing van de rechter-commissaris om een machtiging te verlenen, kan worden getoetst door de zittingsrechter. Zo geformuleerd kan deze vraag mijns inziens slechts bevestigend beantwoord worden. Dat de rechter-commissaris een bepaalde (beoordelings)bevoegdheid toekomt, betekent in het algemeen niet dat de wijze waarop van die bevoegdheid gebruik is gemaakt, niet achteraf (door de zittingsrechter) kan worden getoetst. Zo kan het in het kader van een doorzoeking gegeven oordeel van de rechter-commissaris dat bepaalde stukken niet onder het verschoningsrecht van de geheimhouder vallen, achteraf in een beklagprocedure worden getoetst.(11) Zo ook kan de zittingsrechter achteraf toetsen of de rechter-commissaris op goede gronden tot doorzoeking is overgegaan.(12) In verband met de onderhavige klacht is van bijzonder belang dat door de rechter-commissaris op grond van art. 126m Sv afgegeven tapmachtigingen achteraf door de zittingsrechter kunnen worden getoetst.(13) Niet goed valt in te zien waarom dit bij de machtiging bedoeld in art. 97, leden 2 en 3 Sv anders zou zijn.(14) 12. In dit verband verdient nog vermelding dat de kwestie zijdelings aan de orde is gekomen bij de gecombineerde parlementaire behandeling van het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel bijzondere opsporingsbevoegdheden. In het debat met betrekking tot de in het voorgestelde art. 187d Sv opgenomen bevoegdheid van de rechter-commissaris om te beletten dat bepaalde gegevens ter kennis van de procespartijen komen, bevestigde de minister van Justitie dat het inderdaad zo is dat de zittingsrechter hier als een "soort beroepsrechter" gaat fungeren. Hij zei in dit verband:(15) "In de praktijk fungeert de zittingsrechter wel vaker als een beroepsinstantie, namelijk in alle gevallen waarin ter zitting geklaagd wordt over bevoegdheden die op last of met machtiging van de rechter-commissaris zijn uitgevoerd, zoals bij de huiszoeking het geval is." 13. Een andere vraag is wat het karakter is van de toetsing die de zittingsrechter dient te verrichten en welk criterium hij daarbij dient te hanteren. Hoewel de klacht zich daarop niet lijkt te richten, maak ik vanwege het belang van de zaak (en met het oog op de bespreking van de subsidiaire klacht) toch enkele opmerkingen over het hier in acht te nemen toetsingskader. De vraag die de zittingsrechter dient te beantwoorden is of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.(16) Dat hier slechts een "marginale toetsing" is toegestaan, zal mede berusten op het gegeven dat de rechter-commissaris in een betere positie verkeert om de noodzakelijke afwegingen te maken dat de op afstand oordelende zittingsrechter. Een sprekend voorbeeld levert het oordeel van de rechter-commissaris die na consultatie van de Deken van de Orde van Advocaten tot het oordeel komt dat bepaalde documenten niet onder het verschoningsrecht vallen. De beklagrechter (die geen kennis kan nemen van de in een verzegelde enveloppe bewaarde gegevens) zal dat oordeel tot op grote hoogte moeten respecteren. Vergelijk HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 582, waarin werd geoordeeld dat de Rechtbank haar van de rechter-commissaris afwijkend oordeel nader had dienen te motiveren. 14. De basis voor de achteraf door de zittingsrechter te verrichten toetsing vormt de informatie waarover de rechter-commissaris bij het afgeven van de machtiging beschikte. De vraag is met andere woorden of de rechter-commissaris op basis van de informatie waarover hij beschikte in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging kon overgaan. Het oordeel van de zittingsrechter kan daarbij zijn dat die informatie te summier was en dat de rechter-commissaris eerst nadere informatie had moeten inwinnen (en dus dat hij zonder nadere informatie in redelijkheid geen machtiging had kunnen verlenen). Daarbij zal evenwel rekening moeten worden gehouden met het al dan niet spoedeisende karakter van de te nemen beslissing. Als de beslissing onder grote tijdsdruk moet worden genomen - en dat is bij het afgeven van machtigingen op basis van art. 97 Sv bijna per definitie het geval - zal aan de "informatiepositie" van de rechter-commissaris in het algemeen geen hoge eisen kunnen worden gesteld. 15. Bij de vraag over welke informatie de rechter-commissaris beschikte, zal de zittingsrechter zich als regel kunnen baseren op de gedingstukken waarover de rechter-commissaris bij het nemen van zijn beslissing de beschikking had.(17) Bij een machtiging die vanwege haar spoedeisende karakter mondeling is afgegeven, zal er evenwel rekening mee moeten worden gehouden dat de beslissing is genomen op basis van informatie die door de OvJ mondeling (telefonisch) is verstrekt. De zittingsrechter zal daarnaar eventueel onderzoek moeten verrichten. 16. Ik heb mij (mede naar aanleiding van de wijze waarop het Hof zijn oordeel heeft gemotiveerd) afgevraagd of, en zo ja in hoeverre, het hiervoor gestelde anders is als de toetsing door de zittingsrechter betrekking heeft op een machtiging die op basis van art. 97 Sv is verleend. Een opmerkelijk verschil met de machtigingen die door (onder meer) de artt. 126l en 126m Sv worden voorgeschreven, is dat de machtiging ex art. 97 Sv met redenen moet zijn omkleed. Dat roept de vraag op of de zittingsrechter de toetsing moet verrichten op basis van de door de rechter-commissaris gegeven motivering, in die zin dat als het verlenen van de machtiging ontoereikend is gemotiveerd de machtiging geacht moet worden ten onrechte te zijn verleend. 17. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Weliswaar is zoals wij zagen de gedachte geweest dat de rechter-commissaris in de machtiging de feiten en omstandigheden vermeldt waaruit afgeleid kan worden dat aan de wettelijke voorwaarden is voldaan, maar het komt mij voor dat een overspannen eis wordt gesteld als op dit punt een sluitende onderbouwing wordt verlangd. Daarvoor ontbreekt vaak de tijd.(18) De zittingsrechter zal mijns inziens dus ook de gegevens in zijn oordeel mogen en moeten betrekken die niet uit de (summier) gemotiveerde machtiging zelf blijken (maar waarover de rechter-commissaris bij het nemen van zijn beslissing wel beschikte). 18. Ik merk nog op dat een niet of onvoldoende gemotiveerde machtiging een verzuim oplevert in de zin van art. 359a Sv, zij het niet een verzuim dat snel tot bewijsuitsluiting zal leiden. De vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid kon beslissen de machtiging te verlenen, staat daar los van. Anders gezegd: ondanks een eventueel motiveringsgebrek kan het oordeel van de zittingsrechter zijn dat de machtiging in redelijkheid kon worden verleend. 19. Of het Hof zich aan het hier geschetste toetsingskader heeft gehouden, is een vraag die, gelet op de in de schriftuur naar voren gebrachte klachten, geen zelfstandige beantwoording behoeft. 20. De subsidiaire klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat met 'de officier van justitie' in artikel 97 Sv (alleen) de zogenaamde zaaksofficier wordt bedoeld, waaronder de steller van het middel verstaat "de officier van justitie die de leiding heeft over het opsporingsonderzoek". Zo geformuleerd, zal de klacht niet kunnen slagen. Indien werkelijk alleen de zaaksofficier zou zijn bedoeld, zullen alle doorzoekingen die niet door de zaaksofficier zelf zijn verricht (maar door een door hem ingeschakelde collega) voor onrechtmatig gehouden moeten worden. De zaaksofficier had dan alleen hulp-officieren mogen inschakelen. Deze consequentie veroordeelt zich zelf. 21. Nu zou wellicht aan deze consequentie zijn te ontkomen door er vanuit te gaan dat elke OvJ die een doorzoeking verricht, per definitie aangemerkt moet worden als "de officier van justitie die de leiding heeft over het opsporingsonderzoek". Zaaksofficier is in die benadering dan eenvoudig elke OvJ die in de zaak optreedt. Enige onderscheidende betekenis heeft het begrip dan dus niet. De stelling dat "de" zaaksofficier niet beschikbaar is, kan dan slechts betekenen dat er geen OvJ beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten. 22. Ik zie derhalve geen reden om de term "de officier van justitie" in art. 97 Sv een andere, beperktere betekenis te geven dan die term elders in het Wetboek van Strafvordering heeft. Vereist is dat de bevoegdheid door "een" OvJ wordt uitgeoefend. "De" officier van justitie is elke OvJ die als zodanig optreedt. 23. Ik merk op dat veel spoedeisende zaken zich daardoor kenmerken, dat er nog geen OvJ is die zich reeds met de zaak heeft ingelaten. De OvJ van dienst die door de politie wordt benaderd met de vraag of een (spoed)doorzoeking aangewezen is, is daarmee (neem ik aan) in de voorstelling van de steller van het middel tot zaaksofficier geworden. Het in de schriftuur aangedragen argument dat de doorzoeking moet worden verricht door een OvJ "die van de onderliggende zaak op de hoogte is", heeft in dit soort situaties echter weinig overtuigingskracht.(19) 24. Ik hou het niet voor onmogelijk dat de in de schriftuur opgeworpen stelling zo moet worden begrepen dat reeds gezegd kan worden dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht als de OvJ verhinderd is die (al dan niet toevallig) in de zaak optreedt (bijvoorbeeld omdat hij door de politie is benaderd). Het gaat bij de aldus geherformuleerde stelling niet meer om de vraag wat onder de term "officier van justitie" moet worden verstaan, maar om de vraag wanneer gezegd kan worden dat diens optreden niet kan worden afgewacht. 25. In de wetsgeschiedenis met betrekking tot de huidige artt. 96c en 97 Sv is weinig tot niets te vinden over de vraag wanneer gezegd kan worden dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Ook jurisprudentie daarover ontbreekt zo goed als geheel. Dat geldt ook voor het oude art. 97 Sv (waarin dezelfde terminologie werd gebezigd). Steun voor de geherformuleerde stelling heb ik in de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie niet kunnen vinden. Ook de wettekst biedt die steun niet. En de ratio verzet zich er tegen. Aanvaarding van de stelling zou namelijk betekenen dat het openbaar ministerie zijn eigen verhindering kan organiseren door een officier van justitie als (tijdelijk optredend) zaaksofficier te presenteren die niet in staat is op dat moment op te treden. De rechter-commissaris wordt daarmee voor een voldongen feit geplaatst, zodat er voor hem weinig te toetsen overblijft. Ik meen dan ook dat de situatie dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht, zich pas voordoet als er geen officier beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten.(20) 26. Ik zou het hierbij kunnen laten, maar ter vermijding van misverstand merk ik nog het volgende op. Over de vraag wanneer de rechter-commissaris mag aannemen dat er geen officier van justitie beschikbaar is en welke eisen in verband daarmee aan de organisatie van het openbaar ministerie moeten worden gesteld, is met het voorgaande nog niets gezegd. Het Hof legt de lat hoog: "Bovendien zal de organisatie van een parket zodanig moeten zijn, dat voor het optreden in spoedgevallen altijd een officier van justitie beschikbaar is." Die benadering heeft een schaduwzijde. Het maximaliseren van de beschikbaarheid betekent namelijk dat andere taken van het openbaar ministerie in het gedrang komen. Als er altijd een paar officieren van justitie (er kunnen zich meer spoedzoekingen tegelijk aandienen) op het parket zitten duimen te draaien (of althans klusjes aan het verrichten zijn die geen prioriteit hebben), zodat zij te allen tijde inzetbaar zijn, zal veel werk blijven liggen. De invulling van de inzetbaarheidseis berust, zo wil maar gezegd zijn, op een belangenafweging. Als prioriteit wordt gegeven aan maximale inzetbaarheid bij spoeddoorzoekingen is, bij gelijkblijvende capaciteit, de consequentie dat andere taken geen of minderprioriteit krijgen. De vraag is kortom wat een verstandig gebruik van de beperkte capaciteit van het openbaar ministerie is. 27. De door het Hof uitgesproken gedachte dat er altijd een officier van justitie beschikbaar moet zijn, lijkt haaks te staan op de wettelijke regeling. De mogelijkheid om de spoeddoorzoeking door een hulpofficier te laten verrichten, veronderstelt immers juist dat er niet altijd een officier van justitie beschikbaar is. Ik merkte reeds op dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de huidige artt. 96c en 97 Sv weinig blijkt van de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de eis dat het optreden van de officier van justitie niet kan worden afgewacht. Dat lijkt erop te wijzen dat de wetgever hier weinig problemen zag en zich eenvoudig heeft willen aansluiten bij de praktijk zoals die was gegroeid onder het oude art. 97 Sv. Opvallend is daarbij dat er geen jurisprudentie is over de onderhavige kwestie, terwijl doorzoekingen door een hulpofficier van justitie bepaald geen zeldzaamheid zijn. Dat zou kunnen betekenen dat er in de (door de wetgever geaccepteerde) praktijk nogal soepel met het bedoelde vereiste wordt omgegaan. In dat beeld past dat in de in 2004 verschenen evaluatie van de nieuwe wettelijke regeling wel praktische problemen worden gesignaleerd met betrekking tot de bezetting van het rechter-commissariaat, maar over de beschikbaarheid van de officier van justitie wordt gezwegen.(21) Daar lijken zich geen knelpunten voor te doen. 28. Aan de eisen die de wettelijke regeling aan de organisatie van het openbaar ministerie stelt, is in de wetsgeschiedenis geen systematische aandacht besteed. Voor zover uit enkele losse, in verschillend verband gemaakte opmerkingen kan worden gereconstrueerd wat de wetgever voor ogen stond, levert dat een beeld op dat voor de door het Hof gekozen insteek geen steun biedt. Aandacht verdient dat de permanente bereikbaarheid van het openbaar ministerie niet als een vanzelfsprekendheid werd gezien.(22) Zo voerden de leden van de PvdA-fractie in het Eindverslag aan dat "het toch bij de eisen van deze tijd [behoort] dat per arrondissement een officier van justitie en een rechter-commissaris telefonisch bereikbaar respectievelijk oproepbaar zijn".(23) Later, in ander verband, verzekerde de minister van Justitie dat de officier van justitie "permanent bereikbaar zal zijn".(24) Dat was kennelijk al heel wat. Aan een officier die permanent inzetbaar zou zijn voor het verrichten van spoeddoorzoekingen werd zogezien geeneens gedacht. 29. Veelzeggend is misschien dat art. 97 lid 2 Sv voorschrijft dat de hulpofficier de vereiste machtiging "zo mogelijk" door tussenkomst van de officier van justitie dient te vragen. In de memorie van toelichting wordt dit beargumenteerd met een beroep op "de leidinggevende positie van de officier van justitie tijdens het opsporingsonderzoek".(25) De "tussenkomst" van de officier van justitie is zogezien niet zozeer vereist om te bezien of er een officier van justitie beschikbaar is die de doorzoeking kan verrichten, maar omdat het als ongewenst wordt gezien dat de politie zich rechtstreeks - achter de rug van de officier om - tot de rechter-commissaris wendt. 30. Dat dit de in de praktijk leidende gedachte is, lijkt afgeleid te kunnen worden uit de al genoemde Evaluatie Wet herziening GVO:(26) "3.3.5 Contact hulpOvJ en RC via OvJ In geval van spoed kan ook de hulpOvJ bevoegd zijn een woning te doorzoeken (art. 97 lid 3 Sv). Hij behoeft daartoe machtiging van de RC. Deze machtiging wordt ingevolge de laatste volzin van art. 97 lid 3 Sv door tussenkomst van de OvJ gevraagd.7 Bij geen van de respondenten is de behoefte gevoeld een direct contact tussen de hulpOvJ en de RC te realiseren teneinde sneller een beslissing te kunnen nemen. Slechts in gevallen dat de RC bij een doorzoeking aanwezig is en de OvJ niet, zal een dergelijk contact voor de hand liggen. Vanuit de parketten werd het direct contact afgewezen met als argument dat de OvJ primair verantwoordelijke is voor de opsporing. De RC's vreesden slecht gemotiveerde verzoeken en vinden het de taak van het OM om tussen de politie en de RC in te blijven staan8. En de respondenten binnen de politie voelden de toets door de OvJ, alvorens de RC te verzoeken, als een prettige bescherming tegen het verwijt van (te) snel willen doorzoeken." De voetnoten 7 en 8 houden daarbij het volgende in: "7 In zijn arrest van 12 december 2003 NJ 2004, 65 lijkt het Hof 's Hertogenbosch dit voorschrift in verband te brengen met het feit dat de OvJ aldus ook kan nagaan of hij niet in staat is het doorzoeken te verrichten en er daarom geen (spoed)bevoegdheid voor de hulpOvJ bestaat. 8 In Hof Den Bosch 19 november 2003, NJ 2004/ 65 leidde machtiging van een hulpOvJ door de RC tot het verrichten van een doorzoeking ex artikel 97 Sv zelfs tot bewijsuitsluiting, nu geen reden aanwezig was voor het passeren van de OvJ." Waarbij ik opmerk dat in voetnoot 8 bedoeld zal zijn te verwijzen naar het arrest van 12 december 2003, NJ 2004, 65 van het Hof 's Hertogenbosch. 31. In de praktijk lijkt de gedachte dat de bevoegdheid tot doorzoeking pas aan de hulpofficier toekomt als geen officier van justitie beschikbaar is, ver weggezakt. Maar misschien is het juister om te zeggen dat het in de praktijk zo is dat er (vanwege de wijze waarop de taken binnen het openbaar ministerie zijn georganiseerd) doorgaans geen officier van justitie is die zich even kan vrijmaken om de doorzoeking te verrichten. Tegen de achtergrond van dat feitelijke gegeven moeten de weergegeven opmerkingen in de evaluatie worden geplaatst. Zoals reeds is aangegeven, lijkt ook de wetgever van dat feitelijke gegeven te zijn uitgegaan. Een andere organisatie van het openbaar ministerie (in die zin dat er in beginsel steeds een officier van justitie beschikbaar is) stond de wetgever niet voor ogen. 32. Een en ander brengt mijns inziens mee dat de rechter-commissaris in de regel op basis van de mededeling van de dienstdoende (piket)officier van justitie dat hij de doorzoeking niet kan verrichten, mag aannemen dat er ook geen andere officier beschikbaar is.(27) In de regel, want in bijzondere gevallen kan dit anders liggen. Zoals ik reeds stelde, gaat het bij de vraag of er een officier van justitie beschikbaar is niet om een puur feitelijke vraag, maar mede om het afwegen van belangen en het stellen van prioriteiten. Dat geldt op macro-niveau (de organisatie van het openbaar ministerie), dat geldt ook op microniveau. Bij de vraag of in het concrete geval een officier van justitie kan worden vrijgemaakt voor het verrichten van de doorzoeking, spelen de bijzonderheden van het geval een rol. Een belangrijke factor daarbij wordt gevormd door de ingrijpendheid en (privacygevoeligheid van de doorzoeking. Als (om een voorbeeld te geven) de spoeddoorzoeking betrekking heeft op het kantoor van een advocaat, zal geen rechter-commissaris genoegen mogen nemen met de mededeling van de dienstdoende officier van justitie dat hij zelf verhinderd is. De aanwezigheid van tenminste een officier van justitie bij de doorzoeking heeft in dat geval een zo hoge prioriteit, dat de rechter-commissaris bij wijze van spreken dient te eisen dat een officier van justitie zich daarvoor vrijmaakt.(28) 33. Ook andere factoren spelen een rol. Ik noem de tijdsfactor: hoe meer haast geboden is, hoe moeilijker het is om op de korte termijn een officier van justitie vrij te maken. In dit verband is de door het Hof genoemde mogelijkheid tot bevriezing van de situatie ter plekke door een opsporingsambtenaar inderdaad van belang.(29) De gedachte die uit de overwegingen van het Hof lijkt te spreken, namelijk dat het optreden van de officier van justitie bijna altijd kan worden afgewacht omdat de zaak eerst bevroren kan worden, komt mij evenwel niet juist voor. Niet alleen omdat daarmee wordt miskend dat het oordeel dat geen officier van justitie beschikbaar is op een afweging van prioriteiten berust, maar ook omdat bevriezing een maatregel is die vanwege de op het spel staande belangen vaak maar voor korte tijd acceptabel is. In de meergenoemde Evaluatie Wet herziening GVO wordt dit als volgt tot uitdrukking gebracht:(30) "3.4.3 De duur van het bevriezen Van de zijde van de politie wordt vernomen dat het bevriezen soms (te) lang duurt. De tot doorzoeken bevoegde ambtenaar laat dan kennelijk lang op zich wachten. Dat vereist niet alleen inzet van veel politiecapaciteit, maar is ook vervelend voor de bewoners van de woning die soms niet eens kan worden toegestaan van het toilet gebruik te maken. Dergelijke bevriezingssituaties zijn zowel voor de betrokken ambtenaren vervelende momenten, als ook voor de 'bevroren' betrokkenen. Tevens leveren dit soort situaties vervelende interacties op. Men heeft niet altijd het gevoel dat in de afweging van de RC of machtiging zal worden verleend voor het doorzoeken, dan wel opdracht wordt gegeven te bevriezen in afwachting van zijn komst, aan deze factor voldoende gewicht wordt toegekend. Deze bevinding wordt in zoverre in het onderzoek bevestigd dat RC's vrijwel niet uit zichzelf de problemen die langdurig bevriezen met zich kan brengen, noemen als factor die bij de keuze om al of niet te machtigen van belang is. Anderzijds wordt van de zijde van de politie opgemerkt dat de aanvankelijk soms wel erg lange bevriezingsperioden in de praktijk thans veelal beperkt worden tot een periode van 1 à 2 uur. Dat is volgens de respondenten van de politie een acceptabele periode." 34. Subsidiair is ook nog aangevoerd dat ervan moet worden uitgegaan dat de rechter-commissaris de mogelijkheid van bevriezing in zijn afweging heeft betrokken. Ik lees in de overwegingen van het Hof niet dat het Hof van iets anders is uitgegaan, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft kennelijk de afweging van de rechter-commissaris op dit punt niet juist of althans niet begrijpelijk gevonden. Daartegen voert de steller van het middel slechts aan dat het om een oordeel gaat dat voorbehouden is aan de rechter-commissaris. Aldus wordt teruggevallen op de primaire stelling, die zoals ik al heb uiteengezet niet als juist kan worden aanvaard. 35. Ik heb mij afgevraagd of het middel niet welwillend gelezen moet worden in die zin dat daarin (als het middel in zijn geheel wordt genomen) de klacht besloten ligt dat - zo al mag worden aangenomen dat het Hof het juiste toetsingscriterium heeft gebezigd - 's Hofs oordeel dat de rechter-commissaris niet in redelijkheid tot zijn beslissing is kunnen komen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Ik heb gemeend die vraag, nu sprake is van een van de zijde van het openbaar ministerie voorgesteld middel, ontkennend te moeten beantwoorden. De wijze waarop het middel in de drie deelklachten is uitgewerkt, biedt voor een welwillende lezing nauwelijks ruimte. In het middel zelf wordt nog wel even van een ontoereikende motivering van de vrijspraak gesproken, maar de steller laat daarop onmiddellijk volgen: "immers berust [de vrijspraak] op een onjuist oordeel". De gestelde onjuistheid van het oordeel wordt vervolgens in de drie deelklachten uitgewerkt. 36. Het middel faalt. 37. Het tweede middel, dat is voorgesteld voor het geval het eerste middel niet zou slagen, klaagt zoals gezegd over het oordeel van het Hof dat het onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden uitgesloten van het bewijs. 38. In zijn arrest van 30 maart 2004 heeft de Hoge Raad algemene regels geformuleerd voor de toepassing van artikel 359a Sv. Indien een rechter een vormverzuim constateert, gaat hij na of dit vormverzuim nog is te herstellen. Indien herstel van dit vormverzuim niet meer mogelijk is, 'en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.'(31) Artikel 359a lid 1 Sv noemt drie mogelijke rechtsgevolgen te weten strafreductie, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De Hoge Raad heeft bepaald dat het vaststellen van het verzuim zonder daaraan een sanctie te verbinden ook een mogelijke reactie is op een vastgesteld vormverzuim in het vooronderzoek.(32) Bij de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg in aanmerking komt en zo ja welk rechtsgevolg, houdt de rechter "rekening (...) met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim."(33) (...) "3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval." 39. Dat bewijsuitsluiting geen vanzelfsprekende sanctie meer is als het gaat om vormverzuimen met betrekking tot het doorzoeken van woningen, wordt geïllustreerd door een arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2008.(34) In dat arrest ging het om de vraag of er voldoende verdenking bestond om tot doorzoeking van de woning over te gaan. De Hoge Raad vernietigde het arrest omdat hij het oordeel van het Hof op dit punt niet zonder meer begrijpelijk vond. De Hoge Raad overwoog voorts het volgende. "3.5. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. De Hoge Raad zal de zaak terugwijzen. Opmerking verdient dat indien na terugwijzing de rechter tot het oordeel komt dat de bewijsgaring onrechtmatig is geweest, de vraag of zulks leidt tot bewijsuitsluiting dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die door de Hoge Raad zijn uiteengezet in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376, NbSr 2004, 146, rov. 3.5 en 3.6.4." 40. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat het Hof alleen de eerste beoordelingsfactor (het belang van het geschonden voorschrift) in zijn overwegingen betrekt. Over de ernst van het verzuim wordt geheel gezwegen. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat dit zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk genoemd moet worden. Het verzuim bestaat niet hierin dat tot doorzoeking is overgegaan zonder dat daarvoor goede grond bestond. Niet vastgesteld is voorts dat de afwezigheid van de officier van justitie heeft geleid tot onregelmatigheden tijdens de doorzoeking of tot een disproportionele inbeslagneming. Voorts is van belang dat de (hulp)officier van justitie te goeder trouw lijkt te zijn afgegaan op de door de rechter-commissaris (volgens het Hof ten onrechte) afgegeven machtiging. 41. Gelet op het voorgaande behoeft hetgeen overigens nog in het middel is aangevoerd geen bespreking. Terzijde merk ik op dat het (impliciete) oordeel van het Hof dat het de verdachte was die getroffen is in het belang dat het geschonden voorschrift beoogt te beschermen, mij niet direct begrijpelijk voorkomt. Het proces-verbaal van verhoor van de verdachte houdt in als zijn adres [b-straat 1] te [plaats] en voorts als zijn verklaring dat hij toestemming geeft voor een "onderzoek in de woning waar ik woon". Uit het proces-verbaal van bevindingen blijkt dat in verdachtes fouillering een huissleutel van diens "vermoedelijke verblijfplaats" [a-straat 1] te [plaats] werd aangetroffen. Het is dat laatste adres dat werd doorzocht. 42. Het eerste middel faalt. Het tweede, voorwaardelijk voorgedragen middel slaagt. 43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 TK 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 23. 2 TK 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 23. 3 TK 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 23. 4 Zie ook Hoge Raad 5 januari 1988, NJ 1988, 789, r.o. 5.5., dat betrekking had op art. 97 (oud) Sv: "Met de woorden 'het optreden van den officier van justitie' wordt gedoeld op diens verrichtingen bij de in het eerste lid van genoemd artikel genoemde huiszoeking ter inbeslagneming (...) het plegen van overleg met de -niet ter plaatse van voorgenomen huiszoeking (...) aanwezige- OvJ kan niet als diens optreden in de zin van evengenoemde wettelijke bepaling worden aangemerkt." 5 Zie over deze eis Vellinga-Schootstra, Handboek Strafzaken, par. 14.4.2.a en 14.4.1.a. 6 Het optreden van de rechter-commissaris kan niet worden afgewacht wanneer deze niet onmiddellijk beschikbaar is. Zie Vellinga-Schootstra, Handboek Strafzaken, par. 14.4.2.a en 14.4.1.a. De memorie van toelichting spreekt over het niet terstond uit kunnen voeren van de bevoegdheid (TK, 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 13). 7 Zie bijvoorbeeld de beoordeling van de vraag of het optreden van de rechter-commissaris kon worden afgewacht in HR 2 juli 2002, NJ 2002, 624. 8 TK, 1994-1995, 23 251, nr. 9 p. 14. 9 "Het rechtercommissariaat zal permanent bereikbaar zijn en de vereiste machtiging in gevallen van spoed mondeling kunnen verstrekken. (...) De rechter-commissaris kan als hij de machtiging mondeling heeft verstrekt, haar schriftelijk vastleggen in en beschikking of daarvan door de griffier proces-verbaal doen opmaken." TK, 1994-1995, 23 251, nr. 13, p. 13. 10 TK, 1994-1995, 23 251, nr. 9 p. 14. 11 Zie o.m. HR 17 oktober 2006, NJ 2006, 582. In theorie is denkbaar dat over de inbeslagneming van dergelijke stukken pas bij de zittingsrechter wordt geklaagd. Dan zal het oordeel van de rechter-commissaris door de zittingsrechter kunnen worden getoetst. 12 Zie bijvoorbeeld: Hoge Raad 13 juni 2006, NJ 2006, 623. 13 HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625. 14 Een uitzondering op de mogelijkheid tot toetsing achteraf bestaat alleen indien daardoor het gesloten stelsel van rechtsmiddelen op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Daarvan zou sprake zijn indien bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting opnieuw of alsnog een beroep zou kunnen worden gedaan op verzuimen met betrekking tot vrijheidsbenemende dwangmiddelen die aan de rechter-commissaris zijn of hadden kunnen worden voorgelegd (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, r.o.3.4.2 en HR 15 mei 2007, NJ 2007,301 r.o. 3.3.1.). 15 Handelingen II 1998-1999, p. 24-1554. 16 Zie het al genoemde HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625 alsmede HR 12 februari 2002, LJN AD9222. 17 Zie bijvoorbeeld HR 11 oktober 2005, NJ 2006, 625, waarin werd overwogen dat het Hof tot uitdrukking had gebracht "dat de Rechter-Commissaris op grond van de inhoud van de vordering en van de daarbij overgelegde startnota in redelijkheid tot het afgeven van de machtiging heeft kunnen komen" (curs. van mij, Kn). 18 Tenzij men zou willen accepteren dat de schriftelijke vastlegging van de mondeling afgegeven machtiging geruime tijd op zich mag laten wachten. 19 Het argument is ook in ander opzicht niet sterk. Ook de rechter-commissaris zal de onderliggende zaak vaak niet kennen. Toch geeft de wet aan zijn optreden de voorkeur. Dat komt omdat het optreden van de rechter-commissaris (en hetzelfde geldt voor de OvJ) vooral een rechtsbeschermende functie heeft. 20 Ik meen uit de beschrijving van Vellinga-Schootstra in het Handboek Strafzaken op te maken dat ook zij deze mening is toegedaan. "Het kan zijn dat de OvJ niet beschikbaar is omdat op veel plaatsten tegelijkertijd een doorzoeking moet worden verricht en er meer plaatsten van onderzoek zijn dan er OvJ's kunnen worden vrijgemaakt." 21 Evaluatie Wet herziening GVO, Cahier 2004 - 11, Erasmus Universiteit Rotterdam in opdracht van WODC, www.wodc.nl , p. 20. 22 De derde volzin van art. 96c lid 2 Sv is geschreven voor het geval dat de officier van justitie niet bereikbaar is. 23 TK, 1993-1994, 23 251, nr. 7, p. 5/6. 24 TK, 1994-1995, 23 251, nr. 13, p. 13. 25 TK, 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 24. 26 Evaluatie Wet herziening GVO, Cahier 2004 - 11, Erasmus Universiteit Rotterdam in opdracht van WODC, www.wodc.nl , p. 22/23. 27 Vgl. HR 20 juni 2006, LJN AW2535, dat betrekking had op art. 97 (oud) Sv en waarin werd geklaagd over het oordeel van het Hof dat aan de eisen van spoedeisendheid was voldaan. Het Hof had blijkens de conclusie van mijn ambtgenoot Jörg onder meer vastgesteld "dat [door de politie], voorafgaande aan de huiszoeking, overleg is gepleegd met de officier van justitie te Amsterdam, mr. Bos, en de rechter-commissaris, mevrouw mr. Van der Veen, dat deze autoriteiten aangaven dat hun optreden niet kon worden afgewacht (...)". Het feit dat mr. Bos aangaf dat hij zelf niet beschikbaar was, was kennelijk voldoende geweest om aan te nemen dat dit ook voor zijn collega's gold. De Hoge Raad deed de zaak af op voet van art. 81 RO, waarbij zij aangetekend dat de klacht zich richtte tegen het oordeel dat niet op de rechter-commissaris kon worden gewacht. Dat de OvJ niet inzetbaar was, lijkt als een vanzelfsprekend te zijn gezien. 28 Vergelijk de memorie van toelichting, waarin door de minister van Justitie werd opgemerkt: "Ik stel mij voor in overleg met de Vergadering van procureurs-generaal een richtlijn op te stellen die inhoudt dat doorzoekingen van privacygevoelige plaatsen indien maar enigszins mogelijk onder leiding van de officier van justitie persoonlijk plaatsvindt". TK, 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 22 29 "Het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 96, tweede lid, strekt ertoe de gevallen waarin het optreden van de rechter-commissaris onderscheidenlijk de officier van justitie niet kan worden afgewacht te beperken." TK, 1992-1993, 23 251, nr. 3, p. 24-25. 30 Evaluatie Wet herziening GVO, Cahier 2004 - 11, Erasmus Universiteit Rotterdam in opdracht van WODC, www.wodc.nl , p. 24/25. 31 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.5. 32 HR 22 september 1998, NJ 1999, 104 ro. 4.4. 33 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, ro. 3.5. 34 HR 11 maart 2008, NJ 2008, 328.


Uitspraak

19 mei 2009 Strafkamer nr. 07/13059 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 23 februari 2007, nummer 20/003226-06, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, wonende te [woonplaats]. 1. Geding in cassatie Het beroep, dat kennelijk niet is gericht tegen de door het Hof ten aanzien van feit 19 gegeven vrijspraak, is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel komt op tegen de door het Hof ten aanzien van de feiten 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 en 17 gegeven vrijspraken. De klachten richten zich tegen het oordeel van het Hof dat de doorzoeking van een woning onrechtmatig is geschied. 2.2. Het Hof heeft die vrijspraken als volgt gemotiveerd: "Vrijspraak Het hof is van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte het onder 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 en 19 ten laste gelegde heeft begaan, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken. Met betrekking tot de feiten 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16 en 17 heeft de raadsman betwist dat er sprake was van toestemming van de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], tot doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats], zoals in het aanvullend proces-verbaal van brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007 is gemeld. De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de doorzoeking ter inbeslagneming in genoemde woning op 2 mei 2006 in strijd met artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering heeft plaatsgevonden, nu deze onder leiding van een hulpofficier van justitie stond en de rechter-commissaris daarbij niet aanwezig was. In de visie van de raadsman was er geen sprake van een dringende noodzaak waarom de komst van de rechter-commissaris of de officier van justitie niet kon worden afgewacht. De raadsman heeft verzocht om uitsluiting van het bewijs van alle in de woning van verdachte aangetroffen goederen. Het hof heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van de brigadier van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, [verbalisant 1], d.d. 5 januari 2007, waarin wordt gerelateerd dat de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], op 2 mei 2006 desgevraagd toestemming gaf tot het doorzoeken van haar woning [a-straat 1] te [plaats]. Het hof stelt vast, dat genoemd proces-verbaal pas geruime tijd nadien (ruim 8 maanden) is opgemaakt, terwijl de verbalisant niets vermeldt omtrent de reden van deze late vastlegging. Met de in dat proces-verbaal gestelde toestemming van de bewoonster is naar het oordeel van het hof niet te rijmen, dat van die toestemming niet eerder gewag is gemaakt, zoals in het door [verbalisant 1] en andere verbalisanten opgemaakt procesverbaal van de doorzoeking d.d. 3 mei 2006 (dossierpagina 36) en het door [verbalisant 1] opgemaakte ambtelijke verslag d.d. 7 juli 2006 (pagina 21-22 van dat verslag). Het hof is voorts van oordeel, dat genoemd proces-verbaal van 5 januari 2007 in strijd met het in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering bepaalde niet ten spoedigste is opgemaakt. Mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1] ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende dat zij beslist geen toestemming tot de doorzoeking heeft verleend, alsmede het belang van een zo spoedig mogelijke duidelijkheid van de zijde van een opsporingsambtenaar omtrent zijn bevindingen hieromtrent, ziet het hof aanleiding om bij de beantwoording van de vraag of door [betrokkene 1] toestemming tot de doorzoeking is verleend geen doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het proces-verbaal van de brigadier [verbalisant 1] d.d. 5 januari 2007. Dit brengt mee, dat de op 2 mei 2006 door de hulpofficier van justitie verrichte doorzoeking van de woning [a-straat 1] te [plaats] geacht wordt te zijn geschied zonder toestemming van de bewoner. Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof met de raadsman van oordeel dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied. Het hof is daartoe het volgende gebleken. Verdachte is op 2 mei 2006 om 00.45 uur aangehouden. Op 2 mei 2006 om 12.35 uur heeft de politie de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te [plaats] doorzocht op grond van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Daaraan voorafgaande heeft de officier van justitie op basis van artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering mondeling aan de rechter-commissaris verzocht doorzoeking ter inbeslagneming in de woning van verdachte te verrichten, welk verzoek de officier van justitie op 4 mei 2006 schriftelijk heeft gemotiveerd. De rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 2 mei 2006 mondeling de toezegging gedaan de doorzoeking te zullen verrichten. Vervolgens heeft de rechter-commissaris dezelfde dag mondeling de hulpofficier van justitie gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, hetgeen bij beschikking van 10 mei 2006 schriftelijk is bekrachtigd. Uit de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 10 mei 2006 is het hof gebleken dat de rechter-commissaris de hulpofficier van justitie op 2 mei 2006 mondeling heeft gemachtigd de doorzoeking buiten haar aanwezigheid te verrichten, nu het voor haar onmogelijk was het kabinet van de rechter-commissaris te verlaten en de officier van justitie tevens in verband met werkzaamheden was verhinderd. Door de hulpofficier van justitie te machtigen is de rechter-commissaris, naar het oordeel van het hof, voorbijgegaan aan de bepaling die is neergelegd in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering. Deze bepaling houdt in dat, wanneer een rechter-commissaris verhinderd is, allereerst de officier van justitie zelf is aangewezen om de doorzoeking te verrichten. Blijkens de wetsgeschiedenis dient zoveel mogelijk te worden bevorderd dat doorzoekingen geschieden door de eerstaangewezen functionarissen (de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie). De rechter-commissaris heeft overwogen, dat "de officier van justitie" in verband met werkzaamheden verhinderd was de doorzoeking te verrichten. Gelet op de inhoud van het procesdossier heeft de rechter-commissaris hierbij de zaaksofficier van justitie voor ogen gehad. De enkele omstandigheid dat de zaaksofficier van justitie op 2 mei 2006 niet de zoeking kon verrichten, betekent nog niet dat het de rechter-commissaris vrijstond om te bepalen dat een hulpofficier van justitie de doorzoeking zou doen. Het hof vermag niet in te zien, dat geen enkele collega officier van justitie (van het relatief grote Bossche arrondissementsparket) in de gelegenheid was om de zaaksofficier van justitie te vervangen. Bovendien zal de organisatie van een parket zodanig moeten zijn, dat voor het optreden in spoedgevallen een officier van justitie beschikbaar is. Voorts is niet gebleken dat het onmogelijk was om, in afwachting van de komst van de rechter-commissaris of de officier van justitie, de situatie overeenkomstig artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering te bevriezen. Gelet op de parlementaire geschiedenis strekt het in artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 96 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering ertoe de gevallen waarin de komst van de rechter-commissaris respectievelijk de officier van justitie niet kan worden afgewacht, te beperken (Kamer 1994/1995, ontwerp 23251, nr. 9, p. 14). De rechter-commissaris heeft derhalve op onjuiste gronden de hulpofficier van justitie gemachtigd, zodat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is geschied en het bewijs, te weten het tijdens deze doorzoeking aantreffen van de op genoemde feiten betrekking hebbende goederen, onrechtmatig is verkregen. Het hof is, gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, van oordeel dat er sprake is van een zodanig onherstelbaar verzuim in de vergaring van de bedoelde bewijsmiddelen, dat bewijsuitsluiting dient te volgen." 2.3. Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang: Art. 97 Sv "1. In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie, bij dringende noodzakelijkheid en indien het optreden van de rechter-commissaris niet kan worden afgewacht, ter inbeslagneming de volgende plaatsen doorzoeken: a. een woning zonder toestemming van de bewoner, en b. een kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218. 2. Voor een doorzoeking als bedoeld in het eerste lid behoeft de officier van justitie de machtiging van de rechter-commissaris. Deze machtiging is met redenen omkleed. 3. Kan ook het optreden van de officier van justitie niet worden afgewacht, dan komt de bevoegdheid tot doorzoeking toe aan de hulpofficier. Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing. De machtiging van de rechter-commissaris wordt zo mogelijk door tussenkomst van de officier van justitie gevraagd. 4. Indien de rechter-commissaris aan een hulpofficier van justitie machtiging heeft verleend ter inbeslagneming een woning zonder toestemming van de bewoner te doorzoeken, is voor het binnentreden in die woning door de betrokken hulpofficier van justitie geen machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden vereist. 5. Artikel 96, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing." Art. 96, tweede lid, Sv "De opsporingsambtenaar kan, in afwachting van de komst van de rechter of ambtenaar die bevoegd is ter inbeslagneming de plaats te doorzoeken, de maatregelen nemen die redelijkerwijs nodig zijn om wegmaking, onbruikbaarmaking, onklaarmaking of beschadiging van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen te voorkomen. Deze maatregelen kunnen de vrijheid van personen die zich ter plaatse bevinden beperken." 2.4.1. De eerste en de derde klacht van het middel berusten op de opvatting dat het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot doorzoeking ter inbeslagneming van een woning zonder toestemming van de bewoner meebrengt dat de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van een machtiging als bedoeld in art. 97 Sv niet door de zittingsrechter kan worden getoetst. Die opvatting is onjuist. 2.4.2. De tweede klacht berust op de opvatting dat in art. 97 Sv met "de officier van justitie" wordt gedoeld op de "zaaksofficier van justitie". Voor die opvatting kan noch in de tekst noch in de geschiedenis van die bepaling steun worden gevonden. De klacht treft geen doel. 2.5. Het middel is dus in al zijn onderdelen tevergeefs voorgesteld. 3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan het door hem geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden, ontoereikend is gemotiveerd. 3.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld: Indien binnen de door de beperkingen van de toepassing van art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376). 3.3. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat het geconstateerde verzuim tot bewijsuitsluiting dient te leiden weliswaar het belang dat het geschonden voorschrift dient in aanmerking genomen, maar niet blijkt dat het Hof bij dat oordeel rekening heeft gehouden met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, een en ander zoals is voorgeschreven in het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. De bestreden uitspraak is in dat opzicht dus ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht. 4. Slotsom Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak, voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 19 mei 2009.