Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BI5087
print mailafriend

Jurisprudentie

BI5087

Datum uitspraak2009-07-10
Datum gepubliceerd2009-07-13
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers08/04835
Statusgepubliceerd


Indicatie

Cassatie. Afgewezen incidentele vordering tot zekerheidstelling; belangenafweging.


Conclusie anoniem

Rolnr. 08/04835 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 24 april 2009 Conclusie in het incident inzake: 1. Toog B.V. 2. [Eiseres 2] B.V. 3. FDUW B.V., voorheen: J-Holding B.V.(1) tegen 1. [Verweerster 1] B.V. 2. [Verweerder 2] In deze zaak is thans uitsluitend de door eiseressen in het incident, Toog c.s., ingestelde incidentele vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 Rv. (in verbinding met art. 418a) aan de orde. In de hoofdzaak hebben verweersters in het incident, [verweerder] c.s., veroordeling van Toog c.s. gevorderd tot betaling van enkele vergoedingen in verband met - kort gezegd - de uitkoop van [verweerder] c.s. als aandeelhouder. Toog c.s. hebben principaal cassatieberoep ingesteld tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 van het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerder] c.s. hebben daartegen voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. 1. Feiten(2) en procesverloop 1.1 Verweerder in het incident onder 2, [verweerder 2], heeft in 1991 een bedrijf opgezet op het gebied van het in opdracht werven en selecteren van personeel, in het bijzonder juristen en human resource management-medewerkers. Dit bedrijf, dat naamsbekendheid verwierf onder de merknamen "Legal People", "HRM People" en "Interim People", is eind 1996 verkocht aan de rechtsvoorgangster van eiseres in het incident onder 3, J-Holding, waarvan (onder meer) verweerster in het incident onder 1, [verweerster 1] B.V., en eiseres in het incident onder 1, Toog B.V. de aandeelhouders waren. Het grootste deel van de koopsom (ƒ 3.084.000,-) is aan [verweerder 2] betaald. Later is eiseres in het incident onder 2, [eiseres 2] B.V., toegetreden als aandeelhouder van J-Holding. 1.2 In 1999 heeft [verweerder 2] in toenemende mate laten blijken dat hij de betrokkenheid en de energie voor het op geregelde basis uitvoeren van het wervings- en selectiewerk ("projecten draaien") niet meer wilde of kon opbrengen. Begin oktober 1999 is [verweerder 2] op eigen verzoek door de overige aandeelhouders voor een periode van één jaar vrijgesteld van daadwerkelijke wervings- en sollicitatieactiviteiten. In de periode oktober-december 1999 heeft [verweerder 2] uitsluitend activiteiten van sociale of interne aard verricht. In de eerste maanden van 2000 heeft hij zijn werkzaamheden tot enkele incidentele activiteiten beperkt. Vervolgens heeft [verweerder 2] met goedvinden van zijn partners van medio 2000 tot 1 november 2000 een wereldreis gemaakt en dus geen activiteiten voor J-Holding verricht. Zijn vennootschap [verweerster 1] B.V. heeft over deze hele periode van (relatieve) inactiviteit volledig in de winst gedeeld en haar recht op managementvergoeding behouden. 1.3 Eind 2000 hebben [betrokkene 1] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van Toog B.V.) en [betrokkene 2] (enig aandeelhouder en enig bestuurder van [eiseres 2] B.V.) (3) [verweerder 2] meegedeeld dat zij niet langer met hem wilden samenwerken en hebben zij maatregelen getroffen om de zakelijke betrekkingen met [verweerder 2] te beëindigen. Op 12 maart 2001 heeft notaris Van Agt een notariële akte van verkoop en levering verleden betreffende de door [verweerster 1] B.V. gehouden aandelen in J-Holding. [Eiseres 2] B.V. en Toog B.V., zijn hierbij opgetreden als kopers en daarnaast als gevolmachtigden van [verweerster 1] B.V. De notariële akte vermeldt als koopprijs voor de aandelen een bedrag van ƒ 200.000,- en voorts dat J-Holding een bedrag van 650.216,- [in guldens, WvG] heeft overgeboekt naar de rekening van de notaris. 1.4 Op 4 mei 2001 heeft de persoonlijke vennootschap van [betrokkene 3], [A] B.V. (hierna: [A]) hetzelfde aantal aandelen in J-Holding verkregen als [verweerster 1] voorheen in J-Holding had. Van de hiervoor met [A] overeengekomen koopsom van € 3.117.470,- heeft [A] slechts een deel daadwerkelijk betaald. Op 29 juni 2004 is [A] failliet verklaard. Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. hebben vervolgens de aandelen in J-Holding van de curator in het faillissement van [A] teruggekocht voor € 100.000,-. 1.5 Bij inleidende dagvaarding van 9 april 2001 hebben [verweerder] c.s. een tiental vorderingen ingesteld tegen Toog c.s.(4) met de strekking dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig zal worden verklaard en dat een hoger bedrag zal worden vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. zal worden vergoed. 1.6 Toog c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie - kort gezegd - gevorderd dat [verweerster 1] B.V. zal worden veroordeeld tot betaling aan hen van een bedrag van ƒ 250.000,- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan hen zal verschaffen. 1.7 Bij vonnis van 25 augustus 2004 heeft de rechtbank te Rotterdam zowel de vorderingen in conventie als die in reconventie afgewezen. 1.8 [Verweerder] c.s. zijn onder aanvoering van acht grieven, waarvan twee voorwaardelijk, van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Na eiswijzigingen(5) hebben [verweerder] c.s. - zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van artikel 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente. Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. - verkort weergegeven - veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van artikel 14 A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905 te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen. 1.9 Toog c.s. hebben de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd dat het vonnis waarvan beroep, voor zoveel nodig onder verbetering of aanvulling van gronden zal worden bevestigd, met dien verstande dat ter zake van de in de memorie van grieven opgenomen grief 5 een bedrag van ƒ 55.380 toewijsbaar is. Voorts hebben Toog c.s. voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. 1.10 Na aktenwisseling en pleidooi heeft het hof bij arrest van 7 augustus 2008 het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en opnieuw rechtdoende Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. een bedrag van € 1.689.154,65 te betalen, alsmede J-Holding veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59 (incl. BTW). Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 1.11 Toog c.s. hebben tijdig(6) beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingediend. [Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en gerepliceerd in het incident, waarna [verweerder] c.s. hebben gedupliceerd in het incident. 2. De incidentele vordering en het verweer 2.1 Toog c.s. hebben na eiswijziging(7) bij incidentele conclusie gevorderd dat aan het door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van 7 augustus 2008 de voorwaarde wordt verbonden dat [verweerder] c.s. voor het door Toog c.s. te betalen bedrag aan hoofdsom en rente, zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een Nederlandse bank met een volledige bankvergunning van De Nederlandsche Bank, welke opeisbaar is indien en zodra de Hoge Raad het bestreden arrest heeft vernietigd en waarop gedurende minimaal één maand na het door de Hoge Raad te wijzen arrest aanspraak kan worden gemaakt. 2.2 Aan deze vordering hebben Toog c.s. ten grondslag gelegd dat zij een zeer groot restitutierisico lopen, hetgeen h.i. niet alleen onverteerbaar is omdat zij aan [verweerder] c.s. zekerheid hebben geboden voor de betaling van het door hen verschuldigde, maar [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest desondanks voortzetten, maar ook omdat daarmee gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Ter adstructie van hun stellingname dat zij een zeer groot restitutierisico vrezen, hebben Toog c.s. gewezen op (i) de daling van het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V., (ii) de rancune die [verweerder 2] tegen de aandeelhouders van Toog c.s., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], koestert en (iii) de labiele en impulsieve persoonlijkheid van [verweerder 2]. Toog c.s. hebben hier aan toegevoegd dat [verweerder] B.V. geen feitelijke activiteiten meer verricht, dat [verweerder 2] de mogelijkheid heeft om het verschuldigde bedrag aan [verweerster 1] B.V. te onttrekken en dat [verweerder 2], gegeven de conflictueuze situatie waarin partijen verkeren, niet bereid lijkt om na vernietiging van het bestreden arrest het litigieuze bedrag vrijwillig aan Toog c.s. te restitueren. 2.2 [Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben - kort gezegd - betoogd dat alleen wanneer zich een bijzonder restitutierisico voordoet, het belang van de executerende partij bij onmiddellijke tenuitvoerlegging dient te wijken voor de veroordeelde partij. Volgens [verweerder] c.s. hebben Toog c.s. niet aannemelijk kunnen maken dat in deze zaak een bijzonder restitutierisico aanwezig is. Zij hebben er op gewezen dat [verweerster 1] B.V. alleen nog een pensioen- en beleggingsvennootschap is, waarin zich het pensioen van [verweerder 2] en zijn ex-echtgenote bevindt, alsmede spaargeld van [verweerder 2], en dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is. 2.3 Op grond van art. 418a Rv. in verbinding met art. 235 Rv. kan bij het aanwenden van het rechtsmiddel van cassatie een incidentele vordering worden ingesteld met de strekking om aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest waarvan vernietiging wordt gevorderd, alsnog de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld. 2.4 In zijn arrest van 9 april 2004, NJ 2005, 130 (VCA/Staat) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het huidige wettelijke stelsel in cassatie geen plaats is voor een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing. Wel heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval tenuitvoerlegging een misbruik van bevoegdheid oplevert, een voorziening kan worden gevraagd aan de rechter in kort geding. In deze zaak gaat het evenwel over het in cassatie toegelaten incident tot zekerheidstelling. 2.5 Bij de beoordeling van de daartoe strekkende vordering moet worden vooropgesteld dat niet ten toets staat of de uitspraak waarvan vernietiging wordt gevraagd terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard(8). Op grond van het arrest waarvan beroep zijn [verweerder] c.s. derhalve in beginsel bevoegd tot tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest. De omstandigheid dat Toog c.s. zonder instemming van [verweerder] c.s. zekerheid hebben gesteld voor het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn, laat onverlet dat [verweerder] c.s. de tenuitvoerlegging van het bestreden arrest kunnen voortzetten. 2.6 [Verweerder] c.s. hebben, kennelijk aansluiting zoekend bij eerdere rechtspraak over de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging ondanks uitvoerbaarheid bij voorraad (art. 351 Rv.)(9), betoogd dat toewijzing van onderhavige vordering tot zekerheidstelling slechts aan de orde kan zijn wanneer executie van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke beslissing tot misbruik van bevoegdheid leidt. Daarvan zou volgens [verweerder] c.s. in onderhavige zaak die betrekking heeft op een geldvordering eerst sprake zijn als vast staat dat zich een bijzonder restitutierisico voordoet. M.i. gaat deze opvatting uit van een onjuiste maatstaf. 2.7 Uit de rechtspraak kan voor de beoordeling van de vordering tot zekerheidstelling het volgende worden afgeleid. In de eerste plaats moet een incidenteel eiser zijn verzoek tot zekerheidstelling motiveren(10). De enkele, niet nader toegelichte, laat staan aannemelijk gemaakte, stelling dat van tenuitvoerlegging van de uitspraak grote schade valt te duchten voor de incidentele eiser is niet voldoende(11). 2.8 In de tweede plaats volgt uit de rechtspraak dat de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling, evenals bij een toetsing van een incidentele vordering op de voet van art. 234 Rv., op een belangenafweging berust. In zijn arrest Newbay/Staat(12) waarin de Hoge Raad had te oordelen over de aan te leggen maatstaven bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) incidentele vorderingen tot gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad of zekerheidstelling, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen: "3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2. bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351 (i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde; (ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist; (iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven." 2.9 De maatstaven voor de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling beperken zich derhalve tot de drie hiervoor genoemde: het belang van de incidenteel eiser bij zekerheidstelling, de belangenafweging en het in de regel buiten beschouwing laten van de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel. 2.10 Uit het voorgaande volgt dat onjuist is de opvatting dat voor toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling zonder meer, zoals door Toog c.s. betoogd, of slechts, zoals door [verweerder] c.s. betoogd, plaats is wanneer er een groot restitutierisico aanwezig is. Wel zal de rechter bij de beoordeling van de vraag of de vordering toewijsbaar is het restitutierisico als één van de in aanmerking te nemen factoren hebben te betrekken(13). Deze opvatting kan ook worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van art. 54 Rv. oud dat gelijkluidend is aan het huidige art. 235 Rv.(14): "Artikel 54 brengt ten opzichte daarvan een aanzienlijke verruiming, die in beginsel mogelijk maakt ten aanzien van elke uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen. Dit vindt zijn rechtvaardiging hierin dat, wanneer aan deze voorziening behoefte bestaat wegens de vrees dat de executant na vernietiging van de geëxecuteerde uitspraak niet in staat zal zijn de schade te vergoeden, de onderhavige vordering een eenvoudig middel biedt om deze voorziening te verkrijgen. Maar niet kan worden ontkend dat deze vordering tevens zou kunnen worden gehanteerd om de behandeling van het door de oorspronkelijk verweerder ingestelde rechtsmiddel te vertragen." 2.11 Toog c.s. hebben hun stelling dat zij groot belang hebben bij hun vordering tot zekerheidstelling gemotiveerd door erop te wijzen dat zij voor het aan [verweerder] c.s. uit te keren bedrag een lening hebben moeten afsluiten en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die daaruit voortvloeien zwaar drukken op de bedrijfsvoering van het wervings- en selectiebureau doordat Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. deze lasten zullen moeten voldoen uit de inkomsten die zij generen uit Fduw B.V. [verweerder] c.s. hebben onvoldoende bestreden dat er een gerede kans is dat deze lasten, vanwege de huidige economische crisis en het reëel aanwezige risico dat de inkomsten van dit conjunctuurgevoelige bedrijf zullen teruglopen, nog zwaarder op de onderneming zullen gaan drukken, waardoor er gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming. Op grond van een en ander kan m.i. worden vastgesteld dat Toog c.s. er belang bij hebben om het restitutierisico beperkt te houden, zodat zij bij een eventuele vernietiging van het bestreden arrest het bedrag terug kunnen vorderen. 2.12 [Verweerder] c.s. hebben tegenover dit belang onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom hun belang om niet te hoeven wachten op hun geld en daar vrijelijk over te kunnen beschikken zwaarder moet wegen. [Verweerder] c.s. hebben ook niet voldoende duidelijk gemaakt waarin hun belang is gelegen om over het geld te beschikken. Hun standpunt dat zij geen verantwoording behoeven af te leggen over hetgeen zij met hun geld gaan doen, vormt een onvoldoende betwisting van de stellingname van Toog c.s. dat wanneer geen zekerheid wordt verleend voor het aan [verweerder] c.s. te betalen bedrag en [verweerder] c.s. het bedrag in [verweerster 1] B.V. niet laten staan, er geen voor verhaal vatbaar vermogen daarin aanwezig is om restitutie van het bedrag te verzekeren. Onder de gegeven omstandigheden is daardoor niet duidelijk waarom [verweerder] c.s. thans over het door Toog c.s. te betalen bedrag moeten beschikken en evenmin op welke wijze het door Toog c.s. beschikbaar te stellen bedrag gerestitueerd zal worden in geval van vernietiging van het bestreden arrest. Om die redenen moet n.m.m. als vaststaand worden aangenomen dat een restitutierisico aanwezig is. 2.13 Aangezien [verweerder] c.s. tegenover de gemotiveerde stellingname van Toog c.s. hun belang onvoldoende hebben gesubstantiëerd, moet op grond van de wederzijdse belangen van partijen geconcludeerd worden tot toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling. 3. Conclusie De conclusie strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 In de hoofdzaak wordt een andere volgorde van eiseressen tot cassatie aangehouden, te weten 1. Fduw, 2. Toog en 3. [eiseres 2]. Ik houd in deze conclusie de door eiseressen in hun incidentele conclusie genoemde volgorde aan. 2 Nu thans uitsluitend de incidentele vordering aan de orde is, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie voor een volledige opsomming van de vastgestelde feiten het arrest van het hof 's-Gravenhage van 7 augustus 2008, onder 1 a t/m j. 3 Zie het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 augustus 2004 onder 2.1. 4 Naast Toog c.s. werden ook [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in persoon in de procedure betrokken. Bij MvG, onder 2, hebben [verweerder] c.s. hun vorderingen tegen hen ingetrokken. 5 Zie MvG, p. 19-20. Tegen deze eiswijziging hebben Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 27 oktober 2005 heeft het Hof het verzet tegen de eiswijziging ongegrond verklaard. Bij MvA in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van 16 maart 2006 hebben [verweerder] c.s. opnieuw hun eis gewijzigd. Bij antwoordakte eiswijziging van 13 april 2006 hebben Toog c.s. medegedeeld zich niet tegen deze eiswijziging te verzetten. 6 De cassatiedagvaarding is op 7 november 2008 uitgebracht. 7 Zie conclusie van repliek in het incident, onder 12 en het petitum. 8 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334. 9 Over de te hanteren beoordelingsmaatstaf in deze beide situaties is recentelijk een artikel verschenen van T.F.E. Tjong Tjin Tai, Executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing, TCR 2009, p. 1-7. Zie ik het goed dan gaat Tjong Tjin Tai er niet vanuit (p. 5, 1e kolom, tekst en noten 43-45) dat de Hoge Raad in het arrest Newbay/Staat voor art. 351 Rv. dezelfde norm aanlegt als voor art. 234 en 235 Rv. Ik wijs echter op de eerste zin van rov. 3.2.3 van dat arrest. 10 HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626, rov. 3.3. Zie ook: HR 28 mei 1993, NJ 1993, 468, rov. 3.4; HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591, rov. 3.4; HR 12 september 1997, NJ 1998, 345, rov. 3.2. 11 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334. 12 HR 30 mei 2008, NJ 2008, 311. 13 HR 2 mei 2003, NJ 2004, 291 m.nt. HJS, rov. 3.5. Zo ook: Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 124. Eenzelfde criterium is ook ontwikkeld in het kort geding: HR 14 juni 2002, NJ 2002, 395. 14 PG Inv. Boek 3,5 en 6, Wijziging Rv., blz. 31 (MvA II).


Uitspraak

10 juli 2009 Eerste Kamer 08/04835 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. TOOG B.V., gevestigd te Leiden, 2. [Eiseres 2] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 3. FDUW B.V., voorheen genoemd J-Holding B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie en in het incident, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n 1. [Verweerster 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie en in het incident, advocaat: mr. G. Snijders. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Toog c.s. en [verweerder] c.s. Eiseressen onder 1, 2 en 3 zullen afzonderlijk ook worden aangeduid als Toog B.V., [eiseres 2] B.V. en J-Holding. Verweerders zullen afzonderlijk worden aangeduid als [verweerster 1] B.V. en [verweerder 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Verweerder] c.s. hebben bij exploot van 9 april 2001 Toog c.s. gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en een tiental vorderingen ingesteld, met de strekking kort gezegd, dat de besluitvorming rond de uitkoop van [verweerder] c.s. voor nietig wordt verklaard en dat een hoger bedrag wordt vastgesteld voor de betreffende aandelen, althans dat het handelen van Toog c.s. als onrechtmatig zal worden beschouwd en dat de uit dit handelen voortvloeiende schade aan [verweerder] c.s. wordt vergoed. Toog c.s. hebben de vorderingen bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, veroordeling van [verweerster 1] B.V. tot betaling aan Toog c.s. van een bedrag van ƒ 250.000,-- met rente en kosten, alsmede dat [verweerder] c.s. onder verbeurte van een dwangsom alle in hun bezit zijnde gegevensdragers aan Toog c.s. zullen verschaffen. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 augustus 2004 de vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Na eiswijzigingen hebben [verweerder] c.s. - zakelijk weergegeven - primair geconcludeerd tot veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van 1. een bedrag van € 3.096.473 met rente, 2. een aanvullende vergoeding op grond van art. 6 lid 2 sub a. in verbinding met artikel 6 lid 6 van de aandeelhoudersovereenkomst en 3. tot veroordeling van Fduw tot betaling aan [verweerster 1] binnen dertig dagen nadat het arrest is gewezen van een bedrag van € 84.841,92 met rente. Subsidiair en meer subsidiair hebben [verweerder] c.s. - verkort weergegeven - veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. gevorderd tot nakoming van art. 14 A. lid 5 e.v. van de statuten van de vennootschap ter bepaling van de koopprijs van de aandelen, althans tot schadevergoeding wegens het niet geven van uitvoering aan die artikelen, met benoeming van deskundigen die de koopprijs vaststellen, met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om de aldus door de deskundigen vastgestelde koopprijs, althans het bedrag daarvan, verminderd met het reeds betaalde bedrag van ƒ 465.905,-- te betalen en met veroordeling van Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. om het bedrag van de correctie op de eindrekening (€ 105.579,68) aan [verweerder] c.s. te betalen. Bij arrest van 7 augustus 2008 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in conventie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 1.689.154,65 en J-Holding veroordeeld om aan [verweerder] c.s. te betalen een bedrag van € 10.754,59. Het hof heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en het arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Toog c.s. beroep in cassatie ingesteld en op de eerstdienende dag een incidentele conclusie tot zekerheidstelling ingediend. De cassatiedagvaarding en incidentele vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de gevraagde voorziening. Toog c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot toewijzing van de incidentele vordering tot zekerheidstelling. De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van 29 april 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de incidentele vordering 3.1 Bij de beoordeling van de incidentele vordering kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] c.s. hebben in de hoofdzaak gevorderd dat Toog c.s. zullen worden veroordeeld tot het betalen van de hiervoor in 1 genoemde vergoedingen. (ii) De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. afgewezen. (iii) Het hof heeft in zijn arrest van 7 augustus 2008, voor zover thans van belang, het vonnis van de rechtbank vernietigd en Toog B.V. en [eiseres 2] B.V. veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 1.689.154,65, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Fduw (voorheen geheten J-Holding) is door het hof veroordeeld tot betaling aan [verweerder] c.s. van een bedrag van € 10.754,59, eveneens met wettelijke rente vanaf 2 mei 2001. Het hof heeft zijn arrest ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (iv) Tegen dit arrest is door Toog c.s. principaal cassatieberoep ingesteld en door [verweerder] c.s. voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. 3.2 Toog c.s. hebben in dit incident aangevoerd dat zij belang erbij hebben dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv. aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat [verweerder] c.s. zekerheid stellen in de vorm van een bankgarantie. Zij hebben daartoe betoogd dat het bij de in het arrest van het hof neergelegde veroordeling gaat om een bedrag van circa € 2.500.000,--, berekend tot het moment van het instellen van de incidentele vordering, en dat een groot restitutierisico bestaat. Aan dit laatste hebben zij ten grondslag gelegd dat het eigen vermogen van [verweerster 1] B.V. de laatste jaren aanzienlijk is afgenomen, dat [verweerder 2] rancune koestert jegens de aandeelhouders van Toog c.s. en dat [verweerder 2] een labiele en impulsieve persoonlijkheid heeft. Zij hebben voorts aangevoerd dat hun belang bij toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling groter is dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. In dat verband hebben zij betoogd dat zij een lening hebben moeten sluiten om aan de veroordeling van het hof te kunnen voldoen en dat de rente- en aflossingsverplichtingen die voortvloeien uit die lening zo groot zijn dat de continuïteit van hun onderneming in gevaar komt. Anderzijds, aldus Toog c.s., hebben [verweerder] c.s. geen specifiek belang om het door Toog c.s. verschuldigde bedrag thans te ontvangen zonder zekerheid te hoeven stellen. 3.3 [Verweerder] c.s. hebben het door Toog c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde restitutierisico betwist. Zij hebben aangevoerd dat de vermogenspositie van [verweerster 1] B.V. stabiel is en hebben ook de beide andere factoren die volgens Toog c.s. een rol spelen bij het restitutierisico, gemotiveerd bestreden. Ook de stelling dat de continuïteit van de onderneming van Toog c.s in gevaar komt, is door [verweerder] c.s. betwist. Voorts hebben zij betoogd dat zij belang erbij hebben dat zij vrijelijk - dus zonder zekerheidstelling - kunnen beschikken over het bedrag waarop zij ingevolge het arrest van het hof recht hebben. 3.4 In het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder] c.s. van hetgeen Toog c.s. aan hun vordering tot zekerheidstelling ten grondslag hebben gelegd, hebben Toog c.s. niet aannemelijk gemaakt dat hun belang bij toewijzing van deze vordering zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] c.s. bij afwijzing daarvan. De incidentele vordering wordt derhalve afgewezen. 4. Beslissing De Hoge Raad: wijst de incidentele vordering af; veroordeelt Toog c.s. in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.