Jurisprudentie
BI5091
Datum uitspraak2009-05-11
Datum gepubliceerd2009-05-29
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersCPG 08/01549
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2009-05-29
RechtsgebiedBelasting
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
ZaaknummersCPG 08/01549
Statusgepubliceerd
Indicatie
CONCLUSIE PG
Art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb 1969; terugneming afwaarderingsverlies na interne verhanging van een afgewaardeerde deelneming en ontvoeging van de deelnemingshoudster binnen concern? samenloop fiscale eenheidsregime en 13ca-faciliteit.
De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waarin onder meer haar dochter D BV is opgenomen. Deze gevoegde dochter richt in 2000 E op, een Amerikaanse deelneming. In 2001 wordt door de belanghebbende een afwaarderingsverlies ex art. 13ca Wet Vpb genomen op die US deelneming. In 2002 richt de dochter F BV op, die wordt opgenomen in de fiscale eenheid. De aandelen worden volgestort door inbreng van de US-deelneming. In juli 2003 richt de belanghebbende een nieuwe dochtermaatschappij op, G BV, die niet gevoegd wordt. Vervolgens draagt dochter D BV haar aandelen F BV over aan die niet-gevoegde dochter G BV. Hierdoor wordt de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV met terugwerkende kracht naar 1 januari 2003 verbroken en verdwijnt de US-deelneming uit het vermogen van de belanghebbende.
In geschil is of in 2003 de verliesaftrekterugnemingsbepaling art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb. van toepassing is op deze (verhanging en) ontvoeging hoewel die bepaling van "vervreemding" van de afgewaardeerde deelneming spreekt.
De Rechtbank oordeelt dat artikel 13ca(4) (oud) Wet Vpb niet slechts toepassing vindt bij (rechtstreekse) vervreemdingen in civielrechtelijke zin, maar ook in andere situaties, waaronder de onderhavige, waarin een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige verdwijnt. De Rechtbank wijst er op dat de faciliteit evident tijdelijk is bedoeld te zijn.
Volgens A.-G. Wattel komt het (opnieuw) aan op een keuze tussen de tekst en de bedoeling van de wet. Blijkens de parlementaire geschiedenis wenste de wetgever in een geval als het litigieuze verliesterugneming. De wetgever heeft zijn wettekst daar echter niet op aangepast door te laten blijken dat de door hem gebruikte term 'vervreemding' niet civielrechtelijk opgevat moest worden, maar geacht zou moeten worden alle gevallen te omvatten waarin de afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de verliesnemer verdween. Hoewel de A.-G. meent dat teleologische interpretatie de voorkeur verdient, zijn er volgens hem weinig aanknopingspunten voor een van het civiele recht afwijkende interpretatie van het begrip 'vervreemding' in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb en zijn er overtuigender argumenten tegen die opvatting. De uitspraak van de Rechtbank berust zijns inziens daarom op een onjuist rechtsoordeel.
Dat leidt echter niet tot cassatie. De Rechtbank is niet toegekomen aan de vraag of de US-deelneming voor de toepassing van de laatste volzin van art. 13ca(4) (oud) is gedaald 'beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap'. Die vraag moet volgens de A.-G. bevestigend worden beantwoord omdat hier zich het omgekeerde geval voordoet (de wetgever heeft wellicht niet bedoeld deze casus onder die volzin te doen vallen, maar naar zijn tekst valt de casus er wel onder) en duidelijk is dat de strekking van art. 13ca(4) (oud) als geheel was om in een geval als het onderhavige de verliesaftrek terug te nemen.
Conclusie: tot ongegrondverklaring.
Conclusie anoniem
Nr. 08/01549
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. P.J. WATTEL
ADVOCAAT-GENERAAL
Sprongcassatie
(fiscale eenheid)Kamer A
Vennootschapsbelasting 2003
11 mei 2009
Conclusie inzake:
X B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1. Feiten en loop van het geding
1.1. X BV (de belanghebbende) ontwikkelt computersoftware en verleent diensten op dat gebied. Zij is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarin ook is opgenomen haar 100% dochtervennootschap D BV (de dochter).
1.2. In 2000 heeft de dochter opgericht E (hierna: de US-deelneming), die is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Het door de belanghebbende (de fiscale eenheid) voor de US-deelneming opgeofferde bedrag is bij beschikking van de inspecteur vastgesteld op € 10.525.558.
1.3. In 2000 heeft de US-deelneming van een derde alle activiteiten verworven van H, die de strategische waarde van het X-concern ten goede zouden moeten komen, maar een miskoop bleken te zijn.
1.4. In de aangifte vennootschapsbelasting 2001 heeft de belanghebbende haar belang in de US-deelneming afgewaardeerd met € 8.525.558, overeenkomstig art. 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).
1.5. In 2002 heeft de dochter F BV opgericht, die per oprichtingsdatum in de fiscale eenheid is opgenomen. De aandelen F BV zijn volgestort door inbreng van de US-deelneming.
1.6. In juli 2003 heeft de belanghebbende een nieuwe dochtermaatschappij opgericht, G BV, die niet is opgenomen in de fiscale eenheid.
1.7. In augustus 2003 heeft de dochter haar aandelen F BV overgedragen aan G BV, waardoor op dat moment de volgende structuur ontstond:
X BV
(de belanghebbende fiscale-
eenheidsmoeder)
I
FE I--------------------------------------------------------------
I I
I
D BV I
(de dochter) I
I
G BV
I
I
F BV
I
I
E Inc
(de US-deelneming)
1.8. Als gevolg van de vervreemding van F BV aan G BV werd de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV met terugwerkende kracht naar 1 januari 2003 (aanvang van het boekjaar) verbroken. Hierdoor is de US-deelneming uit het vermogen van de belanghebbende eenheid verdwenen.
1.9. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende een belastbare winst ad € 2.106.977 aangegeven, waarop zij een gelijk bedrag aan te verrekenen verliezen in mindering heeft gebracht, zodat een belastbaar bedrag ad nihil resulteerde.
1.10. Met dagtekening 11 maart 2006 heeft de Inspecteur de belanghebbende een aanslag vennootschapbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 5.990.336. De belastbare winst is vastgesteld op € 10.632.535 (€ 2.106.977 (winst volgens aangifte) + € 8.525.558 (correctie afwaardering ex art. 13ca Wet Vpb )).
1.11. Belanghebbendes bezwaar tegen die aanslag is door de Inspecteur bij uitspraak ongegrond verklaard.
1.12. Het door de belanghebbende tegen die uitspraak ingestelde beroep is door de Rechtbank Haarlem(1) (hierna: de Rechtbank) op 7 maart 2008 ongegrond verklaard.
2. Het geschil in feitelijke instantie
2.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:
"3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het verbreken van de fiscale eenheid tussen eiseres en F BV, waardoor de afgewaardeerde deelneming in E zich niet meer in het vermogen van eiseres bevindt, leidt tot een vervreemding als bedoeld in artikel 13ca, vierde lid, van de Wet Vpb waardoor het afwaarderingsverlies uit 2001 tot de winst van 2003 moet worden gerekend."
2.2. De Rechtbank overwoog dienaangaande:
"4.2. Het in artikel 13ca, eerste lid, Wet Vpb, bedoelde afwaarderingsverlies wordt teruggenomen indien en voor zover uit de afgewaardeerde deelneming positieve voordelen worden genoten, dan wel in het zesde tot en met het tiende jaar na verwerving van de deelneming. De rechtbank leidt hier uit af dat artikel 13ca Wet Vpb als een tijdelijke tegemoetkoming is bedoeld. Voor zover de tekst van de bepaling al twijfel aan het tijdelijke karakter van de faciliteit toelaat, zij nog gewezen op hetgeen hieromtrent in de Memorie van toelichting is vermeld (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 3, blz. 6):
"(...) 1.2. Afwaardering van verlieslijdende deelnemingen
Zoals hiervoor reeds is aangegeven stelt de deelnemingsvrijstelling niet alleen inkomsten uit een deelneming vrij maar ook de op de deelneming behaalde vermogenswinsten. Dit laatste brengt mee dat vermogensverliezen op een deelneming bij de moedermaatschappij niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht. Een uitzondering die hierop van oudsher is gemaakt is het verlies bij liquidatie van een deelneming. Met name in eerste jaren na de oprichting of verwerving van een deelneming kunnen zich evenwel verliezen voordoen welke door de moedermaatschappij moeten worden opgevangen. (...) Voor dergelijke situaties acht ik een tijdelijke afwaardering ten laste van de winst bij de moedermaatschappij tot maximaal het opgeofferd bedrag redelijk. (...) Het voorstel leidt ertoe dat verliezen die anders pas bij een liquidatie ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht, tot maximaal het opgeofferde bedrag voorlopig bij de moeder kunnen worden genomen. Als afwaardering heeft plaatsgevonden, zullen latere winsten van de dochter die resulteren in een waardestijging van de deelneming, moeten leiden tot een belaste opwaardering bij de moeder totdat het opgeofferde bedrag weer is bereikt. Als de afwaardering vijf jaren na de verwerving van de deelneming nog niet dan wel niet geheel is ingehaald, wordt de waarde van de deelneming jaarlijks onder toevoeging aan de winst met een vijfde deel van het nog niet ingehaalde bedrag verhoogd. (...)"
4.3. Eiseres stelt dat de wetgever in een vroeg stadium is gewezen op de mogelijkheid dat terugname van het afwaarderingsverlies kan worden ontgaan. Zij wijst daarbij op onder meer Brandsma in FED 1997/610, en op de navolgende passage in de Nota n.a.v. het verslag (TK, vergaderjaar 1995-1996, 24 696, nr. 5, blz. 40):
"(...) De leden van de CDA-fractie zijn van oordeel dat bij de afwaardering van deelnemingen veel fiscaal vernuft zal worden gericht op het voorkomen van de bijtelling. Zij geven het voorbeeld van een deelneming binnen een fiscale eenheid welke wordt verhangen onder een tussenhoudster waarna de fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en de tussenhoudster wordt verbroken. Zij vragen of het niet gewenst is te bepalen dat bijtelling plaatsvindt indien de deelneming niet meer geheel behoort tot het fiscale vermogen van de moeder. Allereerst wil ik opmerken dat indien een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, de moedermaatschappij op grond van artikel 13ca, vierde lid, tweede volzin zal moeten bijtellen. Is een deelneming in een fiscale eenheid opgenomen, dan wordt de dochter geacht in de moedermaatschappij te zijn opgegaan. Het vermogen van de dochtervennootschap wordt aan de moedermaatschappij toegerekend en de verliezen van de dochter komen rechtstreeks ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij. Binnen de fiscale eenheid bestaat er dan geen deelneming meer zodat ook de regeling van artikel 13ca hierop niet meer kan worden toegepast. Wordt een deelneming binnen de fiscale eenheid ingebracht in een tussenhoudster en wordt daama de fiscale eenheid tussen de houdster en de moedermaatschappij verbroken, dan kan artikel 13ca weer in beeld komen. Bij het verbreken van de fiscale eenheid wordt het ter zake van de deelneming opgeofferde bedrag gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van deze deelneming nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves (Standaardvoorwaarde 11, onderdeel b). Daalt de waarde van de deelneming beneden het op deze wijze berekende opgeofferde bedrag dan kan de tussenhoudster de deelneming afwaarderen mits tussen deze houdster en de deelneming geen fiscale eenheid bestaat. Een bepaling op grond waarvan moet worden bijgeteld indien de deelneming niet meer geheel tot het fiscale vermogen van de moeder behoort, zou naar mijn mening te ver gaan. Dit zou immers meebrengen dat afwaardering alleen is toegestaan voor 100% deelnemingen. In de regeling is de afwaardering toegestaan bij deelnemingen vanaf 25%. Dit percentage is gekozen om het mogelijk te maken ook bij samenwerkingsverbanden tussen verschillende ondernemingen de regeling toe te passen. Bij deze aanpak is het mogelijk dat bij voorbeeld drie ondernemingen een dochtermaatschappij oprichten waarin zij elk voor 1/3 deel tot het vermogen zijn gerechtigd. Daalt de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dan kan elk van de drie ondernemingen naar rato van de mate van gerechtigdheid gebruik maken van de mogelijkheid tot afwaardering van de deelneming. (...)"
4.4. Anders dan eiseres vermag de rechtbank niet in te zien dat op basis van bovenvermeld citaat kan worden geconcludeerd dat de mogelijkheid om de werking van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb te ontgaan door middel van ontvoeging van een dochtermaatschappij uit een fiscale eenheid door de wetgever zou zijn aanvaard. Immers, de bewindspersoon neemt daarin op geen enkele wijze afstand van de eerder door hem uitgedragen gedachte dat artikel 13ca Wet Vpb als een tijdelijke tegemoetkoming is bedoeld. Daarin past naar het oordeel van de rechtbank niet een mogelijkheid om de werking van vermeld artikelonderdeel te ontgaan.
4.5. Voorts wijst de rechtbank op de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ca. (herziening regime fiscale eenheid; Stb. 2002, 618) waarbij artikel 15aj Wet Vpb is ingevoerd. Op grond van het zevende lid van dit artikel (in de tekstversie 2003) wordt, indien in enig jaar een deelneming waarop artikel 13ca, eerste lid, toepassing heeft gevonden, door een maatschappij is overgedragen aan een andere maatschappij, voor de toepassing van artikel 13ca, vierde lid, die deelneming geacht te zijn vervreemd op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van een van beide maatschappijen wordt beëindigd. Artikel IV, tweede lid, van evenvermelde Wet van 11 december 2002 bevatte evenwel een overgangsbepaling en op grond daarvan is desverzocht het oude regime van de fiscale eenheid gedurende de jaren 2003 en 2004 op eiseres van toepassing gebleven. Artikel 15aj, zevende lid. Wet Vpb was ten tijde in geding derhalve niet op eiseres van toepassing.
4.6. Bij Wet van 1 december 2005 (Stb. 613) is de tekst van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb gewijzigd, en bepaalt het met zoveel woorden dat een afwaarderingsverlies wordt teruggenomen indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige. Eiseres meent dat aldus een materiële wijziging van het toepassingsbereik van artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb is aangebracht. De memorie van toelichting vermeldt hierover het volgende (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 381, nr. 3 blz. 20 e.v.):
"(...) Voorts bevat het huidige vierde lid een bepaling die winstneming ineens voorschrijft van het nog niet teruggenomen afwaarderingsverlies, (...) als de deelneming door een aantal specifiek genoemde oorzaken uit het vermogen van de moeder verdwijnt. Genoemd worden vervreemding van de deelneming, ontbinding alsmede opname als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. In de praktijk blijken zich constructies voor te doen waarmee met behulp van het instituut fiscale eenheid de deelneming eveneens uit het vermogen van de moeder verdwijnt, zonder dat zich één van de specifiek in het huidige vierde lid genoemde situaties voordoet. Op die wijze wordt getracht de verplichte winstneming af te schudden, zodat het afwaarderingsverlies in strijd met de bedoeling van de bepaling mogelijk definitief zou zijn gemaakt. Teneinde buiten twijfel te stellen dat met dergelijke kunstmatige opzetjes niet het beoogde doel wordt bereikt, bepaalt de voorgestelde volzin aan het slot van het tot vierde lid vernummerde derde lid dat verplichte winstneming eveneens dient plaats te vinden als de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de moeder, behoudens uiteraard voorzover al een afrekening op grond van het tot vijfde lid vernummerde vierde lid heeft plaatsgevonden. (...)"
4.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Wet van 1 december 2005 (Stb. 613) de oorspronkelijke bedoeling van artikel 13ca Wet Vpb niet gewijzigd. De bewoordingen van bovenstaand citaat laten geen andere conclusie toe dan dat met de wetswijziging is beoogd de oorspronkelijke doelstelling van artikel 13ca Wet Vpb, met name het tijdelijke karakter van de regeling, te benadrukken en buiten twijfel te stellen.
4.8. De slotsom is dat artikel 13ca, vierde lid, Wet Vpb niet slechts toepassing vindt bij (rechtstreekse) vervreemdingen in civielrechtelijke zin, zoals eiseres verdedigt, maar ook in andere situaties, waaronder de onderhavige, waarin een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige verdwijnt. In het midden kan daarom blijven of het afwaarderingsverlies in een geval als het onderhavige kan worden teruggenomen omdat het deelnemingspercentage beneden de 25% is gedaald. Het gelijk is aan verweerder en het beroep dient ongegrond te worden verklaard."
3. Het geschil in cassatie
3.1. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig, regelmatig en met instemming van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) rechtstreeks beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.
3.2. De belanghebbende stelt één middel voor, dat ik als volgt samenvat: de Rechtbank heeft het recht geschonden dan wel zijn uitspraak ontoereikend gemotiveerd door te oordelen dat het verdwijnen van een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de belastingplichtige een 'vervreemding' in de zin van art. 13ca(4) Wet Vpb oplevert.
4. Wettelijk kader en parlementaire geschiedenis
4.1. De eerste vier leden van art. 13ca Wet Vpb luidden in het litigieuze jaar 2003 als volgt:
"1. Ingeval in de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming van ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het opgeofferde bedrag, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van het hierna omschreven verlies (afwaarderingsverlies). Het afwaarderingsverlies bestaat uit de daling van de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag - doch niet verder dan tot nihil - verminderd met de sedert de verwerving van de deelneming verkregen positieve voordelen uit hoofde van die deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing was, één en ander voor zover het afwaarderingsverlies nog niet in aanmerking is genomen.
2. Nadat het eerste lid toepassing heeft gevonden, vindt de deelnemingsvrijstelling geen toepassing ten aanzien van de positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tot een bedrag ter grootte van het afwaarderingsverlies dat op de voet van het eerste lid ten laste van de winst is gebracht en waardeert de belastingplichtige de deelneming zolang de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft, jaarlijks op de waarde in het economische verkeer doch niet lager dan op nihil.
3. Indien bij het begin van het zesde jaar na de verwerving van de deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag van de positieve voordelen uit die deelneming dat op de voet van het tweede lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, blijft het tweede lid buiten toepassing en wordt met ingang van dat jaar het verschil in dat jaar en in de vier daarop volgende jaren in elk jaar voor een vijfde deel tot de winst gerekend.
4. Indien bij vervreemding van een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden het bedrag dat ingevolge het tweede en het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, wordt het verschil tot de winst van het jaar gerekend waarin de vervreemding plaatsvindt. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ingeval een deelneming waarop het eerste lid toepassing heeft gevonden, daalt beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap, wordt ontbonden, dan wel op de voet van artikel 15, eerste lid, als dochtermaatschappij deel gaat uitmaken van een fiscale eenheid."
4.2. De geciteerde bepaling werd ingevoerd bij het Belastingplan 1996.(2) De memorie van Toelichting vermeldt over het vierde lid betreffende het terugnemen van het afwaarderingsverlies:(3)
"Het vierde lid heeft betrekking op het geval dat een deelneming waarop een afwaardering heeft plaatsgevonden en waarbij het afwaarderingsverlies nog niet geheel is goedgemaakt, wordt verkocht aan een met de participatiemaatschappij verbonden lichaam. In dat geval zijn voor deze deelneming het tweede en derde lid onverkort op het verbonden lichaam van toepassing. Hiermee wordt voorkomen dat bij het verkopende lichaam een afwaarderingsverlies ten laste van de winst kan worden gebracht, terwijl een eventuele latere waardestijging van de deelneming bij het aankopende, verbonden lichaam onbelast blijft."
4.3. Sinds de invoering ervan heeft 13ca Wet Vpb diverse redactionele en enige andere voor onze casus niet van belang zijnde wijzingen ondergaan, maar ook de voor ons geval wel van belang zijnde wijziging van 2005, die het vierde lid met ingang van 9 december 2005(4) als volgt deed luiden:
"Indien bij het begin van het jaar volgend op de in het eerste lid bedoelde periode van vijf jaren het bedrag van de positieve voordelen uit de in het eerste lid bedoelde deelneming dat op de voet van het derde lid tot de winst is gerekend nog steeds lager is dan het afwaarderingsverlies, blijft het derde lid buiten toepassing en wordt met ingang van dat jaar het verschil in dat jaar en de vier daarop volgende jaren in elk jaar voor een vijfde deel tot de winst gerekend. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing indien de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de belastingplichtige, behoudens voor zover het in de eerste volzin bedoelde verschil reeds op grond van het vijfde lid tot de winst is gerekend."
4.4. Deze wijziging rechtte zich tegen constructies waarmee gepoogd werd de verplichte winstneming vanaf het zesde jaar te frustreren. De regering lichtte de wijziging als volgt toe:(5)
"Op grond van artikel 13ca Wet Vpb kunnen deelnemingen van minimaal 25% gedurende de eerste vijf bezitsjaren worden afgewaardeerd ten laste van de winst. De regeling beoogt daarmee tegemoet te komen aan het gegeven dat gedurende de aanloopfase van een eerste, substantiële investering de moedermaatschappij een relatief groot risico loopt, terwijl nog zal moeten blijken of de investering rendabel is. De deelnemingsvrijstelling is in die jaren dus niet van toepassing op dergelijke afwaarderingsverliezen. Uiterlijk na deze vijf jaar wordt het totale afwaarderingsverlies in de jaren zes tot en met tien in vijf gelijke delen weer aan de winst toegevoegd. De regeling blijkt in de praktijk op enkele punten onduidelijkheden te bevatten en daarnaast ook aanleiding te geven tot een ruimer gebruik dan waarvoor de regeling oorspronkelijk is bedoeld. Onduidelijk is de toepassing van de regeling als een deelneming in tranches wordt verworven of in gedeelten wordt vervreemd. Voor die situaties worden in dit wetsvoorstel nadere regels gegeven. Het te ruime gebruik bestaat uit het voortdurend oprekken van de vijfjaarstermijn en pogingen de winstneming vanaf jaar zes te voorkomen. Dit wordt tegengegaan door de interne verhanging van een deelneming binnen concern van de toepassing van artikel 13ca uit te sluiten alsmede door in alle gevallen verplichte winstneming vanaf jaar zes voor te schrijven.
(...)
Het tot vierde lid vernummerde derde lid van artikel 13ca verzekert dat het afwaarderingsverlies slechts een tijdelijk karakter heeft. Indien in jaar 6 na de verkrijging van een deelneming die is afgewaardeerd ten laste van de winst per saldo nog steeds een afwaarderingsverlies resteert, wordt dit saldo in de jaren 6 tot en met 10 na verkrijging toegevoegd aan de winst in vijf gelijke delen. Met de introductie van het nieuwe tweede lid is het tijdstip waarop de vijfjaarsperiode ingaat niet meer automatisch het verwervingstijdstip, waardoor het tot vierde lid vernummerde derde lid tot onduidelijkheid aanleiding zou kunnen geven. Met de gewijzigde redactie wordt deze onduidelijkheid weggenomen. Voorts bevat het huidige vierde lid een bepaling die winstneming ineens voorschrijft van het nog niet teruggenomen afwaarderingsverlies, indien niet langer aan het 25% bezitsvereiste wordt voldaan of als de deelneming door een aantal specifiek genoemde oorzaken uit het vermogen van de moeder verdwijnt. Genoemd worden vervreemding van de deelneming, ontbinding alsmede opname als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. In de praktijk blijken zich constructies voor te doen waarmee met behulp van het instituut fiscale eenheid de deelneming eveneens uit het vermogen van de moeder verdwijnt, zonder dat zich één van de specifiek in het huidige vierde lid genoemde situaties voordoet. Op die wijze wordt getracht de verplichte winstneming af te schudden, zodat het afwaarderingsverlies in strijd met de bedoeling van de bepaling mogelijk definitief zou zijn gemaakt. Teneinde buiten twijfel te stellen dat met dergelijke kunstmatige opzetjes niet het beoogde doel wordt bereikt, bepaalt de voorgestelde volzin aan het slot van het tot vierde lid vernummerde derde lid dat verplichte winstneming eveneens dient plaats te vinden als de deelneming geen deel meer uitmaakt van het vermogen van de moeder, behoudens uiteraard voorzover al een afrekening op grond van het tot vijfde lid vernummerde vierde lid heeft plaatsgevonden."
4.5. Ook in de regeling van de fiscale eenheid is gepoogd te voorkomen dat slechts tijdelijk bedoelde afwaarderingsverliezen geperpetueerd zouden worden door verhanging van afgewaardeerde deelnemingen binnen concern. In 2002 werd bij de herziening van de fiscale eenheid(6) art. 15aj(7) ingevoerd, dat in 2003 als volgt luidde:
"Indien in enig jaar een deelneming waarop artikel 13ca, eerste lid, toepassing heeft gevonden, door een maatschappij is overgedragen aan een andere maatschappij, wordt voor de toepassing van artikel 13ca, vierde lid, die deelneming geacht te zijn vervreemd op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip waarop de fiscale eenheid ten aanzien van een van beide maatschappijen wordt beëindigd."
4.6. Uit de toelichting(7) blijkt dat deze bepaling onder meer beoogt te voorkomen dat de verliesterugneming bij vervreemding wordt ontgaan door een afgewaardeerde deelneming niet rechtstreeks te verkopen maar binnen de fiscale eenheid over te dragen aan een dochtermaatschappij en vervolgens de dochter met de deelneming te verkopen.
4.7. Het overgangsrecht bij de herziening van de fiscale eenheid bood belanghebbenden de keuze het oude regime van de fiscale eenheid gedurende nog enige tijd van toepassing te laten zijn.(8) Op de belanghebbende is desverzocht het 'oude' regime van toepassing gebleven; in 2003 was het geciteerde art. 15aj(7) Wet Vpb daarom niet op haar van toepassing, zodat wij alleen met art. 13ca van doen hebben.
4.8. De regeling van art. 13ca is inmiddels, per 1 januari 2006, vervallen.(9)
5. 'Vervreemding' in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb.
5.1. Het begrip vervreemding in art. 13ca(4) Wet Vpb is niet gedefinieerd.
5.2.De fiscale wetgever gebruikt vaak de term 'vervreemding' zonder haar te definiëren. U zoekt dan aansluiting bij het civiele recht. Over 'vervreemding' van een aanmerkelijk-belangpakket aandelen onder vigeur van art. 19 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 overwoog u in HR BNB 1960/123(10):
"dat daaronder moet worden verstaan elke rechtshandeling, waardoor de eigenaar van aandelen of winstbewijzen van een vennootschap (...), waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn vermogen in dat van een ander doet overgaan."
5.3. In HR BNB 1959/85(11) begreep u onder 'vervreemding' in art. 36 Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 ook de verlening van een koopoptie. U verstond onder 'vervreemding'
"de overeenkomst, waarbij de aandeelhouder over zijn aandelen beschikt door deze tegen een daarbij overeengekomen prijs aan een ander af te staan, onverschillig of terstond overdracht plaats vindt dan wel de aandeelhouder verbonden wordt tegen den bedongen prijs zijn aandelen op een later tijdstip over te dragen; dat met dit laatste op een lijn staat de overeenkomst, waarbij, zoals te dezen, de aandeelhouder zich heeft verbonden zijn aandelen tegen een bepaalden prijs te zullen verkopen, daar ook door het verlenen van een optierecht de aandeelhouder zijn aandelen tegen een overeengekomen prijs uit handen heeft gegeven;"
Deze rechtspraak is ietwat gedateerd, maar nog steeds richtinggevend.(12)
5.4. Indien wij uitgaan van het burgerlijke recht is in elk geval een rechtshandeling vereist, dat wil zeggen een handeling gericht op rechtsgevolg. De schoolboekjes omschrijven de rechtshandeling als een handeling van een of meer rechtssubjecten, waarmee zij een rechtsgevolg beogen, terwijl het objectieve recht dat rechtsgevolg ook aan die handeling verbindt.(13) Een rechtsgevolg wordt omschreven als een consequentie die op grond van een regel van positief recht aan een handeling of gebeurtenis wordt verbonden.(14) Met gericht zijn op rechtsgevolg wordt gelijk gesteld het geval waarin de wederpartij van de handelende persoon redelijkerwijs het bestaan van een op rechtsgevolg gerichte wil mocht aannemen.(15)
5.5. De verbreking van de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV is mijns inziens geen rechtshandeling, maar een rechtsgevolg, nl. een gevolg van de vervreemding van de aandelen F BV aan G BV. Bij verbreking op gezamenlijk verzoek zou de verbreking evenmin een rechtshandeling zijn geweest; als dan zou het verzoek de rechtshandeling zijn geweest, en de verbreking het gevolg van de honorering van dat verzoek. Dat door het verbreken van de fiscale eenheid in casu de US-deelneming uit het vermogen van de belanghebbende verdwijnt, maakt dat niet anders. Die verdwijning is een gevolg van een gevolg van een handeling: door de vervreemding van de aandelen F BV aan G BV (de rechtshandeling) wordt de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en F BV verbroken (het rechtsgevolg), hetgeen weer tot gevolg heeft dat de US-deelneming van F BV uit het vermogen van de belanghebbende verdwijnt. De verdwijning van de deelneming uit het vermogen van de belanghebbende is dus civielrechtelijk geen vervreemding in de zin van art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb.
5.6. De inspecteur heeft voor de rechtbank betoogd(16) dat 'vervreemding' in art. 13ca(4) in breder dan civielrechtelijk verband moet worden opgevat, nl. in het licht van de wetssystematiek en van doel en strekking van de bepaling. De vraag rijst dus of het fiscale recht hier zijn eigen weg moet gaan en of die weg zo ver doorloopt dat onder 'vervreemding' in casu tevens kan worden verstaan de verhanging binnen concern van de gevoegde houdster van een buitenlandse deelneming waardoor die deelneming buiten het vermogen van de fiscale eenheid geraakt.
5.7. Art. 13ca Wet Vpb beoogde blijkens de onder 4 weergegeven parlementaire geschiedenis een tijdelijke faciliteit te bieden in verband met het relatief grote risico dat een moedervennootschap loopt in de aanloopfase van een eerste substantiële investering in een deelneming waarvan nog moet blijken of zij rendabel is. Dat de faciliteit een tijdelijk karakter had, blijkt zonneklaar uit de parlementaire geschiedenis en ook uit de toelichting op het 'nieuwe' art. 13ca(4) Wet Vpb zoals dat per 1 december 2005 luidt. De belanghebbende betwist dat ook niet. Doel en strekking zijn dus duidelijk en wijzen er op dat de fiscus deze procedure moet winnen.
5.8. Voor wat betreft de wetssystematiek kunnen twee niveaux worden onderscheiden: het systeem van de deelnemingsvrijstelling als geheel en het systeem van art. 13ca Wet Vpb als onderdeel daarvan. Voor de deelnemingsvrijstelling als geheel geldt dat (afwaarderings)verliezen op deelnemingen vrijgesteld (niet aftrekbaar) zijn, tenzij zij definitief zijn (liquidatieverliezen).(17) In dit systeem is de aftrekbare-afwaarderingsregeling dus een afwijking, die daarom beperkt uitgelegd moet worden, met name binnen zijn temporele grenzen. Het gaat om een voorschot op een mogelijk liquidatieverlies dan wel het tijdelijk tolereren van aftrek van eigenlijk niet-aftrekbare aanloopverliezen.
5.9. Het systeem van de afwaarderingsregeling zelf houdt in dat het om een tijdelijke tegemoetkoming gaat, welker tijdelijkheid en facilitaire karakter tot uitdrukking komt in twee verliesterugnemingsregelingen, één die onafhankelijk van 'vervreemding' of enige andere gebeurtenis automatisch in werking treedt na vijf jaar, en één die in werking treedt bij (eerdere) 'vervreemding' van de deelneming waarop verlies is genomen. Het gaat in casu om die tweede regeling, vervat in de twee volzinnen van art. 13ca(4) Wet Vpb, die in onderling verband moeten worden gelezen. De eerste volzin bepaalt dat bij 'vervreemding' van de belast afgewaardeerde deelneming het saldo van het dan nog resterende afwaarderingsverlies aan de winst van de houdster wordt toegevoegd. De tweede volzin breidt het begrip 'vervreemding' van de eerste volzin uit (althans het aan vervreemding te verbinden gevolg: verliesterugneming) naar drie andere gebeurtenissen: (i) de deelneming daalt beneden de 25%; (ii) de deelneming wordt ontbonden en (iii) de deelneming gaat deel uitmaken van een fiscale eenheid. Binnen het systeem van de afwaarderingsregeling zijn die drie gebeurtenissen dus géén 'vervreemding'; waren zij dat wel, dan zou de tweede volzin volmaakt overbodig zijn.
5.10. Dit brengt ons niet veel verder. Uit het systeem van het vierde lid kan immers zowel afgeleid worden dat 'vervreemding' beperkt moet worden opgevat (de wetgever achtte het immers noodzakelijk in de tweede volzin de 'vervreemdings'gevolgen van overeenkomstige toepassing te verklaren op onder meer opneming in een fiscale eenheid, welke gevolgen daarzonder dus niet van toepassing zouden zijn geweest), maar ook dat de wetgever een ruim vervreemdingsbegrip wenste, nl. mede omvattende opneming in een fiscale eenheid, want ook die gebeurtenis bracht hij onder dezelfde gevolgen.
5.11. Het bovenstaande komt erop neer dat het gemene recht en de normale betekenis van de tekst van de wet belanghebbendes standpunt steunen, maar dat het fiscale doel en de tijdelijk-facilitaire strekking van de wet het standpunt van de fiscus steunen. Indien de wetgever gewezen is op een discrepantie tussen tekst en strekking van de belastingwet en hij laat die discrepantie voortbestaan, kan hij zich in beginsel niet meer beroepen op een strekking die afwijkt van de tekst zoals hij die welbewust heeft laten voortbestaan.(18) De regering is er in het Verslag vanuit de Tweede Kamer op gewezen dat de term 'vervreemding' aan de smalle kant zou kunnen zijn voor het te bereiken verliesterugnemingsdoel; in de Nota naar aanleiding van het verslag(19) reageerde de regering daarop als volgt
"De leden van de CDA-fractie zijn van oordeel dat bij de afwaardering van deelnemingen veel fiscaal vernuft zal worden gericht op het voorkomen van de bijtelling. Zij geven het voorbeeld van een deelneming binnen een fiscale eenheid welke wordt verhangen onder een tussenhoudster waarna de fiscale eenheid tussen de moedermaatschappij en de tussenhoudster wordt verbroken. Zij vragen of het niet gewenst is te bepalen dat bijtelling plaatsvindt indien de deelneming niet meer geheel behoort tot het fiscale vermogen van de moeder. Allereerst wil ik opmerken dat indien een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid wordt opgenomen, de moedermaatschappij op grond van artikel 13ca, vierde lid, tweede volzin zal moeten bijtellen. Is een deelneming in een fiscale eenheid opgenomen, dan wordt de dochter geacht in de moedermaatschappij te zijn opgegaan. Het vermogen van de dochtervennootschap wordt aan de moedermaatschappij toegerekend en de verliezen van de dochter komen rechtstreeks ten laste van het resultaat van de moedermaatschappij. Binnen fiscale eenheid bestaat er dan geen deelneming meer zodat ook de regeling van artikel 13ca hierop niet meer kan worden toegepast. Wordt een deelneming binnen fiscale eenheid ingebracht in een tussenhoudster en wordt daarna de fiscale eenheid tussen de houdster en de moedermaatschappij verbroken, dan kan artikel 13ca weer in beeld komen. Bij het verbreken van de fiscale eenheid wordt het ter zake van de deelneming opgeofferde bedrag gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van deze deelneming nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves (Standaardvoorwaarde 11, onderdeel b). Daalt de waarde van de deelneming beneden het op deze wijze berekende opgeofferde bedrag dan kan de tussenhoudster de deelneming afwaarderen mits tussen deze houdster en de deelneming geen fiscale eenheid bestaat. Een bepaling op grond waarvan moet worden bijgeteld indien de deelneming niet meer geheel tot het fiscale vermogen van de moeder behoort, zou naar mijn mening te ver gaan. Dit zou immers meebrengen dat afwaardering alleen is toegestaan voor 100% deelnemingen. In de regeling is de afwaardering toegestaan bij deelnemingen vanaf 25%. Dit percentage is gekozen om het mogelijk te maken ook bij samenwerkingsverbanden tussen verschillende ondernemingen de regeling toe te passen. Bij deze aanpak is het mogelijk dat bij voorbeeld drie ondernemingen een dochtermaatschappij oprichten waarin zij elk voor 1/3 deel tot het vermogen zijn gerechtigd. Daalt de waarde in het economische verkeer van de deelneming beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag, dan kan elk van de drie ondernemingen naar rato van de mate van gerechtigdheid gebruik maken van de mogelijkheid tot afwaardering van de deelneming."
5.12. Aan dit antwoord valt op dat het aanvankelijk uitgaat van een andere casus (inbreng van een afgewaardeerde deelneming in een fiscale eenheid) dan de vraag (verhanging van een gevoegde afgewaardeerde deelneming naar een eveneens gevoegde tussenhoudster, gevolgd door ontvoeging van die tussenhoudster) en vervolgens, waar het wél gaat over de door de vraagstellers bedoelde casus, een andere kwestie aansnijdt en een andere kant op redeneert dan de vraagstellers bedoelden. De vraagstellers bedoelden niet te stellen dat alleen 100%-deelnemingen zouden mogen meedoen, maar slechts dat verdwijning van enig deel van een afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de verliesnemende moeder tot verliesterugneming zou moeten leiden.
5.13. Uit dit antwoord valt dus niet op te maken dat de (mede)wetgever bewust een discrepantie tussen zijn bedoeling en de wettekst heeft laten bestaan, maar eerder dat de regering de vraag niet goed begreep. Met de Rechtbank meen ik dan ook dat er in elk geval niet uit af te leiden valt dat de wetgever constructies tot frustratie van de verliesterugnemingsregel zou hebben aanvaard. Het is trouwens hoe dan ook hoogst onwaarschijnlijk dat de medewetgever bij voorbaat constructies tot ontwijking van zijn verse geesteskind zou willen aanvaarden, met name als dat geesteskind juist tegen ontwijking gericht is. Wel is er vervolgens in de literatuur op gewezen dat 'vervreemding' te smal zou kunnen zijn en dat de geciteerde parlementaire vragen en antwoorden ten nadele van de fiscus uitgelegd zouden kunnen worden.(20) Desondanks duurde het tot 2003 voordat art. 15aj(7) Wet Vpb. werd ingevoerd en tot 2005 voordat de wetgever overging - volgens sommigen met materieel terugwerkende kracht(21) - tot het in overeenstemming brengen van de tekst van art. 13ca Wet Vpb met de strekking die hij vanaf de invoering van de afwaarderingsregeling had bedoeld (wellicht vooral voor de gevallen zoals de belanghebbende die als gevolg van een optie voor het 'oude' fiscale-eenheidsregime niet onder art. 15aj(7) vielen).
5.14. Die wijziging per 2005 is mijns inziens opnieuw een gegeven dat weinig gezichtspunten biedt voor de te nemen beslissing: enerzijds kan men er desgewenst uit afleiden dat de wetgever tot het inzicht kwam dat de oude tekst niet aan het beoogde doel beantwoordde (en dus 'vervreemding' een te smalle term was om een structuur als de litigieuze te treffen); anderzijds kan men er desgewenst uit afleiden dat hij meende dat de regeling lekvrij was, maar 'verduidelijking' behoefde om zulks 'buiten twijfel' te stellen. Het meest waarschijnlijk acht ik dat een ambtenaar ten departemente zich na verloop van tijd en kennisneming van berichten uit de belastingdienst realiseerde dat de boven geciteerde parlementaire vraag toch een wat andere betekenis had dan de ambtenaar doorgrondde die destijds het antwoord schreef.
5.15. Opmerkelijk is dat men ten departemente art. 13ca niet reeds aanpaste (zoals uiteindelijk in 2005 is geschied) ten tijde van de invoering in 2002 van art. 15aj(7) Wet Vpb, dat, zoals boven bleek, expliciet als 'vervreemding' aanmerkt de (interne overdracht van een deelneming waarop art. 13ca(1) Wet Vpb toepassing heeft gevonden, gevolgd door) beëindiging van de fiscale eenheid ten aanzien van overdrager of overnemer. Die bepaling ziet dus op ons geval, zij het in het kader van het (nieuwe) fiscale-eenheidsregime; het is dan opmerkelijk dat het verband met de deelnemingsvrijstellingsregeling niet wordt gelegd en geregeld, omdat het overgangsrecht bij de invoering van het nieuwe fiscale-eenheidsregime expliciet voorzag in een optie (die de belanghebbende heeft uitgeoefend) om onder het oude fiscale-eenheidsregime te blijven vallen, waardoor het nieuwe art. 15aj(7) dus niet zou werken voor optanten zoals de belanghebbende. De wetgever had ook kunnen bepalen dat de optie tot voortzetting van het oude regime niet zou gelden voor art. 15aj(7), zoals hij daadwerkelijk bepaald heeft voor het nieuwe art. 15ad, dat ook bij uitoefening van de voortzettingsoptie in de plaats trad van het oude art. 15(4) Wet Vpb.(22) Deze omstandigheden pleiten niet voor het standpunt van de fiscus in onze zaak. Daarvoor pleit nog minder het gegeven dat art. 15aj(7) de litigieuze interne verhanging gevolgd door verbreking expliciet bij fictie als 'vervreemding' aanmerkt ("wordt geacht te zijn vervreemd"). Daaruit volgt dat deze handelingen dus niet uit zichzelf een 'vervreemding' opleveren, óók niet in fiscaalrechtelijke zin in de context van de fiscale eenheid in de Wet Vpb. Dat duidt erop dat het begrip 'vervreemding' in de Wet Vpb en dus kennelijk ook in art. 13ca(4) inderdaad civielrechtelijk moet worden uitgelegd.
5.16. Het lijkt niet voor twijfel vatbaar dat de wetgever in een geval als het litigieuze verliesterugneming wenste. Doel en strekking zijn dus duidelijk. Hij heeft zijn wettekst daar echter niet op aangepast door te laten blijken dat de door hem gebruikte term 'vervreemding' niet civielrechtelijk opgevat moest worden, maar geacht moest worden alle gevallen te omvatten waarin de afgewaardeerde deelneming uit het vermogen van de verliesnemende houdster verdween. Daar staat tegenover dat er weinig waarde aan het argument van rechtszekerheid toekomt als verhanging en ontvoeging worden uitgevoerd teneinde een onmiskenbaar als tijdelijk bedoelde faciliteit in strijd met doel en strekking van zowel die faciliteit als de deelnemingsvrijstelling als geheel te verduurzamen tot een (extra) totaalwinstinbreuk in plaats van een liquiditeitsvoordeel. De inspecteur heeft in feitelijke instantie geen fraus legis gesteld. Hoewel de vraag naar (strijd met) doel en strekking van de wet een rechtsvraag is, kan in cassatie dat leerstuk niet van ambtswege toegepast worden voor wat betreft het (immers feitelijke) vereiste van ontwijkingsoogmerk indien de aan- of afwezigheid van dat oogmerk in feitelijke instantie niet is onderzocht.
5.17. Opnieuw gaat het dus om een keuze tussen de tekst en bedoeling van de wet. Op 20 november 2008 concludeerde ik in de zaak met nr. 08/01904, eveneens betreffend een geval van spanning tussen tekst en strekking van de Wet Vpb, in dat geval met betrekking tot het begrip 'eigen vermogen' bij de toepassing van de concerntoets in de onderkapitalisatieregeling bij een geconsolideerd minderheidsbelang van derden. Ook mijn conclusie van 18 maart 2009 in de zaak 08/02051 betrof een geval waarin naar de bedoeling van de wetgever een bepaald geval onder een wettelijke term ("afgewaardeerd" in art. 13b Wet Vpb) zou moeten vallen, maar daar tekstueel niet onder viel. Ik veroorloof mij de opmerking dat discrepanties tussen tekst en bedoeling van bepalingen van de Wet Vpb. de laatste jaren veel lijken voor te komen. Dat is wellicht een gevolg van de omstandigheid - die zich in de wettekst onder meer uit in de eindeloze lettertoevoegingen aan de artikelnummers 10, 13 en 15 - dat de wetgever in die Wet casuïstisch wetgeeft en (dus) voortdurend moet reageren op weer nieuwe casussen. Casuïstische wetgeving ("gevalletjes regelen," zoals een belastingadviseur het noemde op een seminar dat ik recent mocht bijwonen) lijkt gedoemd tot inadequatie als gevolg van steeds nieuwe casussen ("dan verzinnen we weer nieuwe gevalletjes", aldus de genoemde belastingadviseur). Hoe casuïstischer de wetgeving is, hoe minder daarin systeem, doel en strekking te ontwaren zal zijn, hoe moeilijker en onoverzichtelijker de wetgever het voor zichzelf, de belastingplichtigen en de belastingdienst maakt, en hoe casuïstischer de rechtspraak zal worden.
5.18. Het wordt tijd voor een keuze. Ik meen dat teleologische interpretatie weliswaar de voorkeur verdient, maar dat er weinig aanknopingspunten zijn voor een van het civiele recht afwijkende interpretatie van het begrip 'vervreemding' in art. 13ca(4) (oud) Wet Vpb. De argumenten tégen casusspecifieke fiscaalrechtelijke oprekking van die term zijn overtuigender. Als de wetgever de bedoeling had gehad onder 'vervreemding' in art. 13ca(4) te verstaan 'het verlaten van het vermogen van de fiscale eenheid', had hij dat moeten bepalen of zulks aan de tweede volzin moeten toevoegen. Ik meen daarom dat de uitspraak van de Rechtbank op een onjuist rechtsoordeel berust.
5.19. Dat leidt nog niet tot cassatie, want dan rijst de door de Rechtbank buiten behandeling gelaten vraag of de laatste volzin van art. 13ca(4) de kansen van de fiscus doet keren door de gelijkstelling van de daling van een afgewaardeerde deelneming 'beneden een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap' met een 'vervreemding' in de zin van de eerste volzin.
6. Daling van het belang in de US-deelneming beneden de 25% als gevolg van de ontvoeging?
6.1. Hoewel uit de parlementaire geschiedenis op dit punt weinig valt op te maken, lijkt de belangvermindering beneden de 25% als trigger van verliesaftrekterugneming in het vierde lid opgenomen geweest te zijn in verband de in het eerste lid gestelde voorwaarde dat de deelneming ten minste een vierde gedeelte van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap moest belopen. De tijdelijke afwaarderingsaftrek van art. 13ca was slechts bedoeld voor deelnemingen van ten minste 25%. Werd aan die voorwaarde niet langer voldaan, dan was de faciliteit niet langer van toepassing en moest de aftrek van het dan nog resterende afwaarderingsverlies dus worden teruggenomen, ook al bestond er een deelneming van 24% voort.
6.2. Een dergelijke daling van belang kan zich voordoen bij vervreemding van een deel van de aandelen of bij een aandelenemissie waarin de belastingplichtige niet deelneemt, waardoor haar belang verwatert. Een daling beneden de 25% kan zich ook voordoen indien de belastingplichtige in het kader van een gefacilieerde aandelenfusie, juridische splitsing, of juridische fusie in ruil voor de aandelen in de vervreemde, splitsende of verdwijnende deelneming aandelen verkrijgt in de verkrijgende rechtspersoon, die een deelneming vormen.
6.3. In casu had de belanghebbende (X BV als aanvoerder van de fiscale eenheid) vlak vóór de verhanging van de aandelen in de (gevoegde) F BV naar de (ongevoegde) G BV een 100%-belang in de afgewaardeerde US-deelneming. Ná die verhanging had de belanghebbende (X BV stand-alone) indirect nog steeds een 100%-belang in de afgewaardeerde deelneming. Rechtstreeks hield de belanghebbende na de ontvoeging echter slechts aandelen in de (nooit gevoegde) G BV. Haar belang in de afgewaardeerde US-deelneming is weliswaar niet zozeer "gedaald" als wel verhangen en van direct indirect geworden, maar aangenomen moet worden dat de wetgever met de term 'deelneming' in art. 13ca(4), laatste volzin, het oog alleen had op rechtstreekse deelnemingen. Een deelneming' wordt in art. 13(2) Wet Vpb. immers gedefinieerd als (uitsluitend) een direct aandelenbezit.
6.4. Daarvan uitgaande, moet de conclusie zijn dat belanghebbendes 'deelneming' in de US-deelneming voor de toepassing van art. 13ca(4), tweede volzin, Wet Vpb gedaald is van 100% naar nihil.
6.5. De belanghebbende betoogt dat de wetgever met het geval van daling beneden 25% niet het oog had op een verhanging/ontvoeging als de litigieuze, maar alleen op de gevallen genoemd in 6.2 hierboven. Dat is geenszins ondenkbaar, maar tekstueel valt belanghebbendes geval wel degelijk onder de terugnemingsbepaling. Wij hebben hier dus te maken met een kwestie die omgekeerd is aan de kwestie, behandeld in onderdeel 5. Thans gaat het om een geval dat naar de voorstelling van de wetgever mogelijk niet onder 'daling beneden een kwart' viel, maar dat daar naar de tekst van de wet wel degelijk onder valt.
6.6. Nu bovendien mijns inziens buiten twijfel staat dat naar de overall bedoeling van de wetgever van art. 13ca Wet Vpb de litigieuze verhanging/ontvoeging tot terugneming van verliesaftrek moet leiden (zie de onderdelen 4 en 5 hierboven), meen ik dat belanghebbendes cassatieberoep moet falen.
7. Conclusie
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-generaal)
1 Rechtbank Haarlem 7 maart 2008, nr. AWB 06/7589, LJN BC7009, www.rechtspraak.nl, V-N 2008/27.1.5, NTFR 2008/714.
2 Wet van 15 december 1995, houdende wijziging van enkele belastingwetten, Stb. 1995, 642, art. X(B).
3 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 463, nr. 3 (MvT), p.19.
4 Wet van 1 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met een herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen en een aanpassing van de regeling voor afwaarderingsverliezen van deelnemingen, Stb. 2005, 613. Zie art. VII voor de datum van inwerkingtreding.
5 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 686, nr. 3 (MvT), pp. 6-7 en pp. 20-21.
6 Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618.
7 Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 8 (Tweede NvW), p. 10.
8 Art. IV(2) van de in voetnoot 6 vermelde Wet herziening regime fiscale eenheid.
9 Art. XI van de Wet van 15 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Wet Vpb-pakket 2006), Stb. 2005, 684.
10 HR 10 februari 1960, nr. 14 162, BNB 1960/123.
11 21 januari 1959, nr. 13 766, BNB 1959/85.
12 Zie bijvoorbeeld de conclusies van de A.-G.'s Niessen voor HR 39 421, BNB 2006/149, Van Soest voor HR 32 468, BNB 1997/307 en BNB 1983/26 (alle betreffende de Wet IB'64) en Aardema in zijn noot onder BNB 2006/29. In zijn Besluit over aanmerkelijk belang van 23 november 2006, BNB 2007/69, onder 6.9, gaat ook de Staatssecretaris nog van dit arrest uit.
13 H. Franken e.a.: InLeiden tot de rechtswetenschap, 1995, p. 209.
14 H. Franken e.a., t.a.p., pp. 207-208.
15 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, pp. 3-4.
16 Verweerschrift eerste aanleg, p. 5.
17 Artt. 13 en 13d Wet Vpb, tekst 2003.
18 Zie het ex-warrant-arrest: HR 24 januari 1996, nr. 29.954, na conclusie Van den Berge, BNB 1996/138, met noot Van Vijfeijken.
19 Kamerstukken II, 1995-1996, 24696, nr. 5, pp. 40-41.
20 U zie het door de belanghebbende genoemde artikel van Brandsma in FED 1997/610, met name onder 8, alsmede J. Gooijer: 'Een deelneming in zwaar weer: enige fiscale aspecten', TFO 2004/15, een reactie op de destijds voorgestelde aanpassingen in art. 13ca Wet Vpb. Ook Gooijer achtte verdedigbaar dat de belastingplichtige op grond van de in geding zijnde wetgeving niet kan worden verplicht winst te nemen (4.2), wijzende op onzorgvuldige wetgeving en niet-tijdige reactie op gesignaleerde tekortkomingen (4.3).
21 Zie bijvoorbeeld G. de Soeten: Het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat: illusie en desillusie?; WFR 2005/48, onderdeel 3.
22 Zie art. IV(7) van de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid), Stb. 2002, 618.
Uitspraak
Derde kamer - uitspraak volgt
