inloggen / registreer

Jurisprudentie

BI5746

Datum uitspraak2009-09-08
Datum gepubliceerd2009-09-08
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers08/03623
Statusgepubliceerd

Indicatie

Tegenonderzoek (contra-expertise). DNA-(tegen)onderzoek. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN AR7228 m.b.t. tot het verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek, i.c. een DNA-onderzoek. HR: Aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt een grote overtuigingskracht te worden toegekend. Het resultaat van zo'n onderzoek kan de verdachte niet alleen belasten maar ook ontlasten. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft overwogen dat het verzoek voldoende onderbouwd is wat betreft de betekenis van het in het onderzoek waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel, alsmede 's Hofs overwegingen m.b.t. het te beoordelen voorhanden bewijs, is de afwijzing van het verzoek om een tegenonderzoek op de grond dat het Hof de conclusies en overwegingen van het uitgebrachte rapport niet voor het bewijs zal bezigen, niet toereikend gemotiveerd.

Conclusie anoniem

Nr. S 08/03623 Zitting 26 mei 2009 Mr Jörg Conclusie inzake: [Verdachte] 1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 8 augustus 2008 wegens verkrachting van een dertienjarig meisje veroordeeld tot 30 maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het hof de teruggave gelast aan verzoeker van onder hem in beslag genomen voorwerpen en de bewaring gelast ten behoeve van de rechthebbende van alle overige in beslag genomen voorwerpen. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen. Ten slotte heeft het hof enerzijds de schorsing van het bevel voorlopige hechtenis opgeheven en anderzijds ook het bevel zelf met ingang van de datum waarop de duur van de voorlopige hechtenis gelijk wordt aan die van de opgelegde straf. 2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. 3. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof ten laste van verzoeker bewezen verklaard dat: "hij op 21 december 2006 bij Oostrum en Dokkum, door geweld en bedreiging met geweld de minderjarige [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1992) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte - [slachtoffer] zijn, verdachtes, penis doen vastpakken en - zijn, verdachtes, tong in de mond van [slachtoffer] gebracht/geduwd en - over de bedekte vagina van [slachtoffer] gewreven en - zijn, verdachtes, penis tussen de ontblote billen van [slachtoffer] gedaan en heen- en weergaande bewegingen gemaakt tussen die ontblote billen van [slachtoffer] en zodoende met zijn, verdachtes, penis telkens tegen de vagina van [slachtoffer] geduwd, en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld hierin dat verdachte - [slachtoffer], die in de richting van Dokkum fietste, van achter heeft benaderd en vervolgens - [slachtoffer] bij het lichaam en/of de kleding heeft vastgepakt en - [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Zie je dit" en daarbij opzettelijk dreigend een mes aan [slachtoffer] heeft getoond en - [slachtoffer] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Als je niet doet wat ik zeg of je gaat schreeuwen, dan snijd ik je strot door" en - [slachtoffer] een mes voor en/of tegen de borst heeft gehouden en daarbij [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Hou nou op, want anders steek ik je door" en - [slachtoffer] een hand voor de mond heeft gehouden en vervolgens - [slachtoffer] onder bedreiging van dat mes heeft meegenomen naar een verderop gelegen plaats en vervolgens - [slachtoffer] naar de grond heeft geduwd en vervolgens - [slachtoffer] op gebiedende en/of dwingende toon de woorden heeft toegevoegd: "Ik wil dat je mij pijpt" en vervolgens - [slachtoffer] zodanig heeft geduwd dat zij op haar rug kwam te liggen en - met een knie op de keel/hals van [slachtoffer] heeft geduwd/gedrukt en - op gebiedende en/of dwingende toon tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat zij op haar buik moest gaan liggen en vervolgens - de broek en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken/gedaan en aldus voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan." 4. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden, het verzoek om een tegenonderzoek heeft verworpen. 5. Blijkens het tussenarrest d.d. 27 juni 2008 heeft het hof aan de advocaat-generaal het verzoek gedaan om ten spoedigste een onderzoeksopdracht te doen uitgaan naar het Forensisch Laboratorium voor DNA Onderzoek (hierna: FLDO). Dit verzoek heeft het hof als volgt gemotiveerd: "Het onderzoek is niet volledig geweest. Het hof acht het noodzakelijk dat aanvullend Y-chromosomaal DNA-onderzoek zal worden uitgevoerd om aanvullende genetische informatie te verkrijgen van de mannelijke celdonor in de bemonstering ENA064#1 van de broek en de bemonstering AGH926#3 van de slip. Op de zitting van 16 april 2008 is de behandeling van de zaak om deze reden reeds aangehouden. Het FLDO heeft in bovengenoemde sporen geen betrouwbaar Y-chromosomaal DNA-profiel kunnen vaststellen, reeds omdat te weinig DNA-materiaal beschikbaar was. De advocaat-generaal heeft op de zitting van 13 juni 2008 verklaard dat, wanneer sporen bij het NFI binnenkomen voor een onderzoek, deze sporen in twee helften worden gedeeld. Eén van deze helften wordt voor onderzoek gebruikt, de andere helft wordt veiliggesteld voor een eventuele contra-expertise. Het NFI heeft het deel dat na het onderzoek door het NFI over was van de eerste helft doorgestuurd naar het FLDO. Voor het FLDO bleek de aangeleverde hoeveelheid onvoldoende. Het DNA-materiaal, bestemd voor contra-expertise, is evenwel nog beschikbaar. Op de zitting d.d. 16 april 2008 heeft het hof geoordeeld dat het Y-chromosomale DNA-onderzoek moest worden uitgevoerd in het belang van de waarheidsvinding in deze zaak. Er is heden geen aanleiding anders te denken over de noodzaak hiervan. Het onderzoek ter zitting zal worden hervat op 1 augustus 2008 te 13:30 uur, in de verwachting dat het Y-chromosomale onderzoek in de tussenliggende periode zal kunnen plaatsvinden." 6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 1 augustus 2008 heeft de voorzitter de inhoud van het rapport van het FLDO d.d. 11 juli 2008, opgemaakt door prof. dr. P. de Knijff, medegedeeld. Vervolgens heeft de raadsman van verzoeker het verzoek gedaan een DNA-tegenonderzoek te verrichten (en De Knijff als getuige te horen). De advocaat-generaal heeft dit verzoek weersproken en tot afwijzing geconcludeerd. De raadsman heeft het door hem onderbouwd verzoek toegelicht conform de inhoud van zijn aan het hof overgelegde pleitnota. Deze houdt het volgende in: "Verzoek aanhouding Laat ik het voorzichtig formuleren. Op 13 juni jl. is door de verdediging vrijspraak bepleit; het OM heeft gevorderd dat cliënt wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 42 maanden. Indien uw hof naar aanleiding van deze behandeling op basis van de wettige bewijsmiddelen de overtuiging zou hebben gehad dat cliënt de dader is, zou geen tussenarrest behoeven te worden gewezen. In het tussenarrest van 27 juni jl. geeft uw hof aan dat het onderzoek onvolledig is geweest. De vraag die rijst is of het door uw hof gelaste onderzoek nu de zaak doet kantelen? Nee, is het stellige standpunt van de verdediging. De resultaten van Y-chromosomaal onderzoek dienen met meer dan grote behoedzaamheid te worden gebruikt. Indien Y-chromosomale kenmerken overeenkomen met het Y-chromosomale DNA-profiel van cliënt, kan slechts worden vastgesteld dat de donor van het onderzochte materiaal valt binnen dezelfde groep waartoe ook cliënt behoort. Immers, er zijn meerdere mannen met een identiek Y-chromosomaal DNA-profiel. Ik wil in dit kader graag wijzen op een recente uitspraak (bijlage 1) van de rechtbank de 's-Gravenhage d.d. 15 juli jl. (LJN BD7186). De verdachte werd verdacht van moord. De verdachte had volgens het OM een alibi dat niet bleek te kloppen, gelogen over zekere kleding die hij al dan niet in zijn bezit zou hebben en beschikt over daderkennis. Los van deze aspecten was ook DNA-onderzoek verricht. Autosomaal DNA-onderzoek leverde volgens de rechtbank niets op. Y-chromosomaal onderzoek daarentegen wel. Ook in die casus was dit onderzoek onder meer verricht door prof. dr. De Knijff van het FLDO; overigens was er ook Y-chromosomaal onderzoek verricht door een Engels onderzoeksbureau, te weten Forensic Science Service (FSS). Volgens prof. dr. De Knijff bestond er ten aanzien van het onderzochte spoor een kans van 2% dat iemand van de mannelijke bevolking in Nederland hetzelfde DNA-profiel als dat van de verdachte had; Het Engelse bureau schatte die kans ten aanzien van hetzelfde spoor in als een kans van 1 op 18, dus 5,55%. Van belang is dat prof. dr. De Knijff 16 overeenkomende DNA-kenmerken aantrof, [door] het FSS is de kans geschat op basis van 19 overeenkomende kenmerken. Aanzienlijk meer kenmerken dus, dan de overeenkomende kenmerken in de zaak van cliënt. De rechtbank oordeelt (in die zaak, NJ) echter dat ondanks het volledig overeenkomen van de onderzochte kenmerken met het Y-chromosomale DNA-profiel van de verdachte dit onderzoek "geenszins exclusief de verdachte als donor van dit sporenmateriaal aanwijst. Een Y-chromosomaal DNA-profiel is niet uniek voor één persoon (...). Daarbij kunnen ook niet verwante mannelijke personen een gelijk Y-chromosomaal profiel hebben. Deze kans is - anders dan bij een volledige autosomale DNA match - niet verwaarloosbaar klein zoals blijkt uit de (summiere) vergelijkende onderzoeken van de deskundigen. (...) Het bovenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de resultaten van het Y-chromosomale DNA onderzoek geen positief bewijs leveren voor de stelling dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan." De rechtbank sprak vrij van moord, na een eis van 15 jaren gevangenisstraf. Ondanks de gebrekkigheid van de bewijswaarde, heeft prof. dr. De Knijff van het FLDO in zijn rapport van 11 juli jl. (per fax eerst door de verdediging ontvangen op 18 juli 2008) ten aanzien van een tweetal sporen een inschatting gemaakt van de relatieve frequentie. Pas indien uw hof duidelijkheid heeft over de kans dat een ander man hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft, kunt u een oordeel vellen over de bewijskracht. Horen prof. dr. De Knijff Het is om deze reden geweest dat de verdediging heeft verzocht de deskundige prof. dr. De Knijff tegen de huidige terechtzitting op te roepen. De A.G. heeft zich bereid verklaard de deskundige op te roepen, doch heeft vooraf geïnformeerd bij het FLDO of de deskundige überhaupt beschikbaar zou zijn. Dat laatste bleek helaas niet het geval. Om praktische redenen is er, zo heb ik van de zijde van het OM begrepen, voor gekozen de deskundige niet op te roepen. De verdediging verzoekt u de behandeling van de zaak aan te houden voor het horen van de deskundige prof. dr. De Knijff. De deskundige zal met name dienen te worden gehoord over de navolgende aspecten in zijn laatste rapport: 1. Hoe is de door de deskundige aangehaalde database samengesteld? Van welke personen zijn de profielen opgenomen? 2. Hoe representatief is de bevolkingsgroep waarvan de profielen in de database zijn opgenomen? 3. Is wetenschappelijk onderzoek gedaan naar de omvang van identieke Y-chromosomale DNA-profielen? Zo ja, wat is de uitkomst van dit onderzoek? 4. De deskundige rapporteert in zijn laatste rapport over een geschatte kans dat 1,89 % resp. 15,6 % van de Nederlandse mannen hetzelfde DNA-profiel heeft. Wat wordt echter verstaan onder "de Nederlandse mannen"? Zijn dat mannen van Nederlandse afkomst, zijn dat mannen die in Nederland woonachtig zijn, zijn dat mannen die celmateriaal hebben afgestaan in Nederlandse strafzaken? 5. Maakt het verschil voor de relatieve frequente van identieke Y-chromosomale DNA-profielen dat cliënt van Surinaamse afkomst is? 6. Verschilt de relatieve frequentie van mannen van Surinaamse afkomst van mannen die een andere afkomst hebben? Kortom, om enig zicht te krijgen op de mogelijke bewijskracht van het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. is het in het belang van de verdediging, en zelfs noodzakelijk, dat de deskundige nader wordt gehoord. Om deze reden verzoekt de verdediging om de behandeling van de zaak aan te houden. Tegenonderzoek Omdat op voorhand door de verdediging niet kan worden uitgesloten dat uw hof ondanks de reeds geuite kritiek op de bewijswaarde van Y-chromosomaal DNA-onderzoek desondanks de resultaten van dit onderzoek wenst te gebruiken, verzoekt de verdediging om een tegen-Y-chromosomaal DNA-onderzoek uit 's Rijks kas ten aanzien van de ook door het FLDO onderzochte 2 sporen. Daartoe is het volgende van belang. 1. In het algemeen is er een kans op een fout bij het onderzoek. Die fout kan worden gemaakt bij het veiligstellen van de sporen door de politie, maar ook in het onderzoekslaboratorium. Het blijft, om het maar zo te zeggen, mensenwerk. De kans op een fout in Nederland wordt geschat op 0,1%; in Engeland, een land met meer ervaring met DNA, wordt die kans geschat op 0,2%. Ik merk daarbij op dat een aantal fouten natuurlijk nimmer wordt ontdekt. Het is dus heikel om de kans op fouten in cijfers uit te drukken. Hoe dan ook, indien 1000 onderzoeken worden gedaan, leiden [er] volgens de schattingen 1 tot 2 tot foute conclusies. Alleen al om deze reden is het in het algemeen wenselijk dat periodiek door het NFI steekproefsgewijs onderzoeken aan een tegenonderzoek zouden worden onderworpen. Gelet op de tot dusver bestaande onduidelijkheden met betrekking tot het DNA-onderzoek in de zaak van cliënt, de talloze nadere DNA-onderzoeken, is de verdediging van mening dat cliënt recht heeft het Y-chromosomale onderzoek thans door een andere deskundige te laten onderzoeken. 2. De onderzoeken zijn tot dusver steeds verricht door het NFI en/of het FLDO. Het FLDO heeft het Y-chromosomale onderzoek verricht omdat het NFI dit niet zelf uitvoert. Het NFI onderzoekt niet in opdracht van de verdediging doch slechts in opdracht van het OM of de rechter. De verdediging wijst in dit kader op de thans heersende discussie omtrent de onafhankelijkheid van het NFI. Ik refereer aan een artikel in Strafblad d.d. 29 juni 2007 over het (concept) wetsontwerp Deskundigen in strafzaken van mr. Van der Kruijs (bijlage 2). Ook in het blad PM, hét magazine voor de overheid (8 februari 2008) is gepubliceerd over de vermeende te weinig onafhankelijke rol van het NFI. Ik doel met name op het artikel onder de kop "Ex-medewerker: NFI niet onafhankelijk genoeg" (bijlage 3). Zonder te stellen dat het NFI als niet onafhankelijke instantie om die reden dus onbetrouwbaar werk aflevert, heeft de verdediging de sporen niet aan een onafhankelijke derde deskundige kunnen voorleggen ter toetsing. Juist in een zaak als deze, zonder direct bewijs, zonder echt concrete sporen, maar met een Y-chromosomaal onderzoek waaruit in ieder geval enige (hoe klein ook) kans naar voren komt dat cliënt de donor zou kunnen zijn geweest, verzoekt de verdediging een derde deskundige het Y-chromosomale onderzoek opnieuw te doen uitvoeren. 3. Ook het beginsel van de equality of arms, het beginsel van een accusatoire procesvoering en het bepaalde in artikel 6 EVRM leidt tot de aanname van een recht op een tegenonderzoek. Ik wil in dit kader wijzen op een arrest van het Europese Hof (EHRM 6 mei 1985; NJ 1989, 385, m.nt. P. van Dijk) inzake Bönisch tegen Oostenrijk. Ik citeer de annotator: "(...) wordt in het arrest (...) gesteld dat, wanneer een door de rechter geraadpleegde deskundige en eventueel het rapport waarop deze zich baseert tevens tot het instellen van strafvervolging hebben geleid en derhalve geacht kunnen worden het standpunt van die vervolgende instantie te ondersteunen, de 'equality of arms' meebrengt, dat de verdachte van zijn kant de gelegenheid moet krijgen daartegen een contra-expertise te laten uitbrengen (...)". 4. De Hoge Raad heeft in 2005 (8 februari 2005, NJ 2005, 514 m.nt. Pme) geoordeeld dat de eisen van een eerlijke procesvoering mee kunnen brengen dat aan een verzoek tot het verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. De Hoge Raad heeft een tal criteria ontwikkeld, die overigens niet limitatief zijn. Volgens de Hoge Raad kan daarbij worden gedacht aan a. de gronden waarop het verzoek steunt, b. het belang van het gevraagde onderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, c. de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en d. de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs niet eerder had kunnen worden gedaan (bijlage 4). In de zaak Savanna heeft de Hoge Raad deze criteria herhaald (HR 19 juni 2007, LJN BA2104). Om met dat laatste te beginnen, eerst op vrijdagmiddag 18 juli jl. ontving ik per fax het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. De week erop heb ik pas met cliënt de inhoud kunnen bespreken. De enige mogelijkheid die de verdediging had, was het oproepen van de deskundige. Bovendien kan een tegenonderzoek niet plaatsvinden binnen een tijdsbestek van nog geen twee weken, nog los van het feit dat een eventuele nieuwe deskundige onderzoeksmateriaal nodig heeft dat slechts door tussenkomst van het OM en/of het hof beschikbaar komt. Het belang dat cliënt bij een tegenonderzoek heeft is naast toetsing van het door het FLDO verrichte onderzoek, tevens de mogelijkheid dat nieuw onderzoek cliënt kan uitsluiten als donor van het (dader)spoor. Bovendien kan een nieuw te benoemen deskundige tevens antwoord geven op de kans dat een willekeurig ander mannelijk individu hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft. 5. Op voorhand heb ik contact gehad met prof. De Knijff. Per email heeft hij laten weten hoeveel DNA-extract beschikbaar is (bijlage 5). Het door de verdediging benaderde deskundige bureau IFS heeft via de heer R. Eikelenboom laten weten dat het materiaal voldoende is om een [aan]tal testen te doen. Het is dus feitelijk mogelijk een tegenonderzoek te verrichten. 6. Art. 7 lid 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken regelt dat DNA-onderzoek, buiten het NFI en het FLDO, slechts kan worden gedaan door een geaccrediteerd onderzoekslaboratorium. Het door de verdediging benaderde IFS is recentelijk door de Raad van Accreditatie geaccrediteerd. Er is dus ook geen formeel beletsel om IFS een contra-expertise te laten doen. Gelet hierop verzoekt de verdediging uw hof om te gelasten dat primair door IFS, subsidiair een ander geaccrediteerd Nederlands instituut of een door een met de Raad voor de Accreditatie vergelijkbaar buitenlands onderzoeksbureau, Y-chromosomaal onderzoek wordt verricht ten aanzien van dezelfde twee sporen als welke door het FLDO zijn onderzocht. Meer subsidiair verzoekt de verdediging uw hof de behandeling van de zaak aan te houden, opdat de verdediging voor eigen rekening een onafhankelijk bureau het verzochte tegenonderzoek te laten verrichten." 7. Naar aanleiding van bovengeciteerd verzoek om een DNA-tegenonderzoek te verrichten (en prof. dr. De Knijff als getuige te horen) heeft het hof het navolgende overwogen en beslist: "Het rapport van het Forensisch Laboratorium voor DNA onderzoek (FLDO) van 11 juli 2008 meldt, voor zover hier van belang en zakelijk samengevat, dat - twee sporen zijn onderzocht; - dat in het ene spoor 15 en in het andere spoor 10 Y-chromosomale kenmerken zijn aangetroffen; - dat deze aangetroffen profielen volledig overeenkomen met het Y-chromosomale profiel van verdachte. Een algemeen recht op contra-expertise bestaat niet. Dat betekent dat aan het gedane verzoek de eis mag worden gesteld dat het voldoende onderbouwd is. Concrete omstandigheden op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen en hiervoor weergegeven resultaat zijn echter niet gesteld. Het verzoek is in zoverre dus onvoldoende onderbouwd. Ambtshalve constateert het hof nog dat de reeds in het dossier aanwezige DNA-rapportage verdachte niet uitsluit als donor van de twee thans besproken sporen. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan twijfel aan dat onderzoeksresultaat gerechtvaardigd is zijn evenmin gebleken. Het verzoek tot het laten plaats vinden van een contra-expertise en het horen van De Knijff als getuige wordt daarom in zoverre afgewezen. Gemeld rapport bevat ook overwegingen ten aanzien van de inschatting van de relatieve frequentie van het waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel en de wereldwijde verspreiding daarvan. De raadsman heeft hierover ter zake dienende opmerkingen gemaakt en in zoverre is het verzoek wel voldoende onderbouwd. Door afwijzing wordt verdachte echter niet in zijn verdedigingsbelang geraakt omdat het hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet zal gebruiken als bewijsmiddel in de bewijsconstructie, indien het hof al tot een bewezenverklaring komt. De verzoeken worden daarom ook in zoverre afgewezen." 8. Het door de verdediging gedane en onderbouwde verzoek kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als ertoe strekkende te bewerkstelligen dat het hof, bij zijn beraadslaging over de vraag of bewezen is dat het feit door verzoeker is begaan, in zijn afweging zal betrekken de uitkomst van een DNA-tegenonderzoek. 9. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een dergelijk verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer: a) de gronden waarop het verzoek steunt, b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan (HR 8 februari 2005, NJ 2005, 514, m.nt. P.A.M. Mevis). Van belang is daarbij met name dat een tegenonderzoek ook voor het aantonen van de onschuld van de verdachte van belang kan zijn, hetgeen het hof in HR 7 mei 1996, NJ 1996, 573 bij de afwijzing van het verzoek om DNA-tegenonderzoek over het hoofd zag. 10. Dat is in casu ook het geval. 11. Wat onder de gronden waarop een verzoek steunt moet worden verstaan is open voor nadere invulling. Een invulling die afhankelijk is van de aard van het concrete onderzoek. DNA-onderzoek is in hoge mate technisch-wetenschappelijk onderzoek. Voor een leek is niet duidelijk hoe dat onderzoek wordt verricht, wat daarbij mis kan gaan, hoe de resultaten worden gegenereerd en kunnen c.q. moeten worden geïnterpreteerd en in welk opzicht daarbij meningsverschillen relevant kunnen zijn voor de bewijswaarde van de uitkomst van het verrichte onderzoek. Een jurist kan zich op dat gebied wel enigszins bekwamen, maar al ras doemt dan het gevaar op dat hij een verkeerd spoor volgt. Het komt mij voor dat bij een dergelijk onderzoek moeilijk van een raadsman kan worden geëist dat hij kan aanduiden op welk concreet punt van de feitelijke uitvoering van het onderzoek, van de generatie van gegevens en hun interpretatie twijfels zijn gerezen. Als het enige onderzoek dat onomstotelijk de betrokkenheid van iemand bij een gebeurtenis kan bewijzen, of daarvan juist kan vrijpleiten, het repliceren van een DNA-onderzoek is, lijkt mij als grond voor het onder a) bedoelde verzoek voldoende: dat daarmee een eind aan onzekerheid kan worden gemaakt; of: dat de resultaten van het eerdere DNA-onderzoek als juist kunnen worden aanvaard. 12. Gelet dus op de grote overtuigingskracht welke aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt te worden toegekend - welke niet alleen ten laste maar ook ter ontlasting van de verdachte kan strekken - kan mijns inziens tot afwijzing van een dergelijk verzoek niet worden besloten op de enkele overwegingen: 1. dat de verdediging geen concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen resultaat en het verzoek om die reden onvoldoende onderbouwd is, en 2. dat het hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet zal gebruiken als bewijsmiddel in de bewijsconstructie. 13. Het oordeel van het hof dat het verzoek om een DNA-tegenonderzoek wordt afgewezen is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het hof in zijn bestreden arrest zelf heeft overwogen dat in het onderhavige geval: - het slachtoffer verzoeker nimmer heeft aangewezen als dader; - er geen getuigen zijn die het bewezen verklaarde feit hebben zien plegen; - geen van de uitgevoerde DNA-onderzoeken verzoeker met de vereiste mate van zekerheid kunnen aanwijzen als donor van celmateriaal dat is aangetroffen op kledingstukken van het slachtoffer; - verzoeker het bewezen verklaarde feit nimmer heeft bekend; - bewijsmiddelen waarin verzoeker rechtstreeks wordt aangewezen als dader ontbreken. 14. Het hof heeft derhalve het verzoek om een tegenonderzoek op ontoereikende gronden afgewezen, zodat het eerste middel terecht is voorgesteld. 15. Aangezien mijns inziens de zaak opnieuw moet worden berecht om dit tegenonderzoek alsnog te laten plaatsvinden is bespreking van het op de bewijsconstructie gebaseerde tweede middel prematuur. 16. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen. 17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen voor wat betreft de afwijzing van het verzoek om een DNA-tegenonderzoek, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Uitspraak

8 september 2009 Strafkamer nr. 08/03623 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 8 augustus 2008, nummer 24/001032-07, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, Groningen PIA" te Leeuwarden. 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek om een tegenonderzoek ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft afgewezen. 2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 21 december 2006 bij Oostrum en Dokkum, door geweld en bedreiging met geweld de minderjarige [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1992) heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte - [slachtoffer] zijn, verdachtes, penis doen vastpakken en - zijn, verdachtes, tong in de mond van [slachtoffer] gebracht/geduwd en - over de bedekte vagina van [slachtoffer] gewreven en - zijn, verdachtes, penis tussen de ontblote billen van [slachtoffer] gedaan en heen- en weergaande bewegingen gemaakt tussen die ontblote billen van [slachtoffer] en zodoende met zijn, verdachtes, penis telkens tegen de vagina van [slachtoffer] geduwd, en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld hierin dat verdachte - [slachtoffer], die in de richting van Dokkum fietste, van achter heeft benaderd en vervolgens - [slachtoffer] bij het lichaam en/of de kleding heeft vastgepakt en - [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Zie je dit" en daarbij opzettelijk dreigend een mes aan [slachtoffer] heeft getoond en - [slachtoffer] dreigend de woorden heeft toegevoegd: "Als je niet doet wat ik zeg of je gaat schreeuwen, dan snijd ik je strot door" en - [slachtoffer] een mes voor en/of tegen de borst heeft gehouden en daarbij [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd: "Hou nou op, want anders steek ik je door" en - [slachtoffer] een hand voor de mond heeft gehouden en vervolgens - [slachtoffer] onder bedreiging van dat mes heeft meegenomen naar een verderop gelegen plaats en vervolgens - [slachtoffer] naar de grond heeft geduwd en vervolgens - [slachtoffer] op gebiedende en/of dwingende toon de woorden heeft toegevoegd: "Ik wil dat je mij pijpt" en vervolgens - [slachtoffer] zodanig heeft geduwd dat zij op haar rug kwam te liggen en - met een knie op de keel/hals van [slachtoffer] heeft geduwd/gedrukt en - op gebiedende en/of dwingende toon tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat zij op haar buik moest gaan liggen en vervolgens - de broek en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden heeft getrokken/gedaan en aldus voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan." 2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen: "Aan de bewezenverklaring liggen allereerst ten grondslag de verklaringen van het slachtoffer. Die verklaringen maken een betrouwbare indruk omdat deze helder en consistent zijn en bevestiging vinden in verklaringen van anderen en in sporenmateriaal. Op grond van die verklaringen kan tot uitgangspunt worden genomen dat het slachtoffer op 21 december 2006 met geweld en onder bedreiging van geweld door een man is gedwongen tot seksueel contact, daaronder begrepen het met zijn tong binnendringen in de mond van het slachtoffer. Het slachtoffer heeft, nu enige vorm van confrontatie niet heeft plaatsgevonden, verdachte nimmer aangewezen als dader. Getuigen die het bewezenverklaarde feit hebben zien plegen zijn er niet. Geen van de uitgevoerde DNA-onderzoeken heeft verdachte met de vereiste mate van zekerheid kunnen aanwijzen als donor van celmateriaal dat is aangetroffen op kledingstukken van het slachtoffer. Verdachte heeft het feit nimmer bekend. Bewijsmiddelen waarin verdachte rechtstreeks wordt aangewezen als dader ontbreken dan ook. Dat betekent dat het hof moet beoordelen of de overige, niet als rechtstreeks bewijs in vorenstaande zin aan te duiden, in bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden buiten redelijke twijfel stellen dat verdachte de dader is." 2.3.1. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2008 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het volgende aangevoerd: " (...) In het tussenarrest van 27 juni jl. geeft uw hof aan dat het onderzoek onvolledig is geweest. De vraag die rijst is of het door uw hof gelaste onderzoek nu de zaak doet kantelen? Nee, is het stellige standpunt van de verdediging. De resultaten van Y-chromosomaal onderzoek dienen met meer dan grote behoedzaamheid te worden gebruikt. Indien Y-chromosomale kenmerken overeenkomen met het Y-chromosomale DNA-profiel van cliënt, kan slechts worden vastgesteld dat de donor van het onderzochte materiaal valt binnen dezelfde groep waartoe ook cliënt behoort. Immers, er zijn meerdere mannen met een identiek Y-chromosomaal DNA-profiel. (...) Ondanks de gebrekkigheid van de bewijswaarde, heeft prof. dr. De Knijff van het FLDO in zijn rapport van 11 juli jl. (per fax eerst door de verdediging ontvangen op 18 juli 2008) ten aanzien van een tweetal sporen een inschatting gemaakt van de relatieve frequentie. Pas indien uw hof duidelijkheid heeft over de kans dat een ander man hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft, kunt u een oordeel vellen over de bewijskracht. (...) Omdat op voorhand door de verdediging niet kan worden uitgesloten dat uw hof ondanks de reeds geuite kritiek op de bewijswaarde van Y-chromosomaal DNA-onderzoek desondanks de resultaten van dit onderzoek wenst te gebruiken, verzoekt de verdediging om een tegen-Y-chromosomaal DNA-onderzoek uit 's Rijks kas ten aanzien van de ook door het FLDO onderzochte 2 sporen. Daartoe is het volgende van belang. 1. In het algemeen is er een kans op een fout bij het onderzoek. Die fout kan worden gemaakt bij het veiligstellen van de sporen door de politie, maar ook in het onderzoekslaboratorium. Het blijft, om het maar zo te zeggen, mensenwerk. De kans op een fout in Nederland wordt geschat op 0,1%; in Engeland, een land met meer ervaring met DNA, wordt die kans geschat op 0,2%. Ik merk daarbij op dat een aantal fouten natuurlijk nimmer wordt ontdekt. Het is dus heikel om de kans op fouten in cijfers uit te drukken. Hoe dan ook, indien 1000 onderzoeken worden gedaan, leiden [er] volgens de schattingen 1 tot 2 tot foute conclusies. Alleen al om deze reden is het in het algemeen wenselijk dat periodiek door het NFI steekproefsgewijs onderzoeken aan een tegenonderzoek zouden worden onderworpen. Gelet op de tot dusver bestaande onduidelijkheden met betrekking tot het DNA-onderzoek in de zaak van cliënt, de talloze nadere DNA-onderzoeken, is de verdediging van mening dat cliënt recht heeft het Y-chromosomale onderzoek thans door een andere deskundige te laten onderzoeken. 2. (...) Juist in een zaak als deze, zonder direct bewijs, zonder echt concrete sporen, maar met een Y-chromosomaal onderzoek waaruit in ieder geval enige (hoe klein ook) kans naar voren komt dat cliënt de donor zou kunnen zijn geweest, verzoekt de verdediging een derde deskundige het Y-chromosomale onderzoek opnieuw te doen uitvoeren. (...) 4. (...) (...) eerst op vrijdagmiddag 18 juli jl. ontving ik per fax het rapport van prof. dr. De Knijff van 11 juli jl. De week erop heb ik pas met cliënt de inhoud kunnen bespreken. De enige mogelijkheid die de verdediging had, was het oproepen van de deskundige. Bovendien kan een tegenonderzoek niet plaatsvinden binnen een tijdsbestek van nog geen twee weken, nog los van het feit dat een eventuele nieuwe deskundige onderzoeksmateriaal nodig heeft dat slechts door tussenkomst van het OM en/of het hof beschikbaar komt. Het belang dat cliënt bij een tegenonderzoek heeft is naast toetsing van het door het FLDO verrichte onderzoek, tevens de mogelijkheid dat nieuw onderzoek cliënt kan uitsluiten als donor van het (dader)spoor. Bovendien kan een nieuw te benoemen deskundige tevens antwoord geven op de kans dat een willekeurig ander mannelijk individu hetzelfde Y-chromosomale DNA-profiel heeft. 5. Op voorhand heb ik contact gehad met prof. De Knijff. Per email heeft hij laten weten hoeveel DNA-extract beschikbaar is (bijlage 5). Het door de verdediging benaderde deskundige bureau IFS heeft via de heer R. Eikelenboom laten weten dat het materiaal voldoende is om een [aan]tal testen te doen. Het is dus feitelijk mogelijk een tegenonderzoek te verrichten. 6. Art. 7 lid 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken regelt dat DNA-onderzoek, buiten het NFI en het FLDO, slechts kan worden gedaan door een geaccrediteerd onderzoekslaboratorium. Het door de verdediging benaderde IFS is recentelijk door de Raad van Accreditatie geaccrediteerd. Er is dus ook geen formeel beletsel om IFS een contra-expertise te laten doen. Gelet hierop verzoekt de verdediging uw hof om te gelasten dat primair door IFS, subsidiair een ander geaccrediteerd Nederlands instituut of een door een met de Raad voor de Accreditatie vergelijkbaar buitenlands onderzoeksbureau, Y-chromosomaal onderzoek wordt verricht ten aanzien van dezelfde twee sporen als welke door het FLDO zijn onderzocht. Meer subsidiair verzoekt de verdediging uw hof de behandeling van de zaak aan te houden, opdat de verdediging voor eigen rekening een onafhankelijk bureau het verzochte tegenonderzoek te laten verrichten." 2.3.2. Het Hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen: "Het rapport van het Forensisch Laboratorium voor DNA onderzoek (FLDO) van 11 juli 2008 meldt, voor zover hier van belang en zakelijk samengevat, dat - twee sporen zijn onderzocht; - dat in het ene spoor 15 en in het andere spoor 10 Y-chromosomale kenmerken zijn aangetroffen; - dat deze aangetroffen profielen volledig overeenkomen met het Y-chromosomale profiel van verdachte. Een algemeen recht op contra-expertise bestaat niet. Dat betekent dat aan het gedane verzoek de eis mag worden gesteld dat het voldoende onderbouwd is. Concrete omstandigheden op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen en hiervoor weergegeven resultaat zijn echter niet gesteld. Het verzoek is in zoverre dus onvoldoende onderbouwd. Ambtshalve constateert het hof nog dat de reeds in het dossier aanwezige DNA-rapportage verdachte niet uitsluit als donor van de twee thans besproken sporen. Andere feiten of omstandigheden op grond waarvan twijfel aan dat onderzoeksresultaat gerechtvaardigd is zijn evenmin gebleken. Het verzoek tot het laten plaats vinden van een contra-expertise en het horen van De Knijff als getuige wordt daarom in zoverre afgewezen. Gemeld rapport bevat ook overwegingen ten aanzien van de inschatting van de relatieve frequentie van het waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel en de wereldwijde verspreiding daarvan. De raadsman heeft hierover ter zake dienende opmerkingen gemaakt en in zoverre is het verzoek wel voldoende onderbouwd. Door afwijzing wordt verdachte echter niet in zijn verdedigingsbelang geraakt omdat het hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet zal gebruiken als bewijsmiddel in de bewijsconstructie, indien het hof al tot een bewezenverklaring komt. De verzoeken worden daarom ook in zoverre afgewezen." 2.4. De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van -bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan (vgl. HR 8 februari 2005, LJN AR7228, NJ 2005, 514). 2.5. Het gedane verzoek kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als ertoe strekkende te bewerkstelligen dat het Hof bij zijn beraadslaging over de vraag of bewezen is dat het feit door de verdachte is begaan, de uitkomst van een DNA-(tegen)onderzoek in zijn afweging zal betrekken. Het Hof heeft het verzoek afgewezen en daartoe overwogen dat (i) het verzoek in zoverre onvoldoende onderbouwd is dat de verdediging geen concrete omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan getwijfeld moet worden aan de juistheid van het verkregen onderzoeksresultaat, en (ii) het verzoek wel voldoende onderbouwd is ten aanzien van de inschatting van de relatieve frequentie van het waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel en de wereldwijde verspreiding daarvan, maar dat het Hof de conclusies en overwegingen van het rapport niet als bewijsmiddel zal bezigen, zodat de verdachte door de afwijzing van het verzoek niet in zijn verdedigingsbelang wordt geraakt. 2.6. Aan een deugdelijk uitgevoerd DNA-onderzoek pleegt een grote overtuigingskracht te worden toegekend. Het resultaat van zo'n onderzoek kan de verdachte niet alleen belasten maar ook ontlasten. Gelet daarop en in aanmerking genomen dat het Hof heeft overwogen dat het verzoek voldoende onderbouwd is wat betreft de betekenis van het in het onderzoek waargenomen Y-chromosomale DNA-profiel, alsmede 's Hofs in 2.2.2 weergegeven overwegingen met betrekking tot het te beoordelen voorhanden bewijs, is de afwijzing van het verzoek om een tegenonderzoek op de grond dat het Hof de conclusies en overwegingen van het uitgebrachte rapport niet voor het bewijs zal bezigen, niet toereikend gemotiveerd. 2.7. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. 3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 8 september 2009.