Jurisprudentie
BI6317
Datum uitspraak2009-09-11
Datum gepubliceerd2009-09-11
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13385
Statusgepubliceerd
Datum gepubliceerd2009-09-11
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13385
Statusgepubliceerd
Indicatie
Procesrecht. Internationaal privaatrecht. Vordering tot nietigverklaring van ontslag en doorbetaling loon van consulair medewerker van het Koninkrijk Marokko die te Rotterdam chauffeurswerkzaamheden verrichtte; civiele rechtsmacht Nederlandse rechter? Volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie? Geen schending art. 6 EVRM; regels van staatsimmuniteit houden op zichzelf geen disproportionele inperking in van het recht op toegang tot de rechter; ‘permanent residence’ in de zin van art. 11 lid 2, onder e, VN-verdrag inzake Jurisdictional Immunities of States over their Property (2004), welk begrip geacht kan worden overeen te stemmen met ‘duurzaam verblijf’ in het verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961)?
Conclusie anoniem
07/13385
Mr L. Strikwerda
Zt. 29 mei 2009
conclusie inzake
[Eiser]
tegen
het Koninkrijk Marokko
Edelhoogachtbaar College,
1. Inzet van deze zaak, waarin een bij het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk Marokko te Rotterdam tewerkgestelde chauffeur het hem gegeven ontslag aanvecht, is de vraag of het Koninkrijk Marokko als in rechte aangesproken werkgever een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.9 van het bestreden arrest. Zij komen op het volgende neer.
(i) Thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], is geboren te [geboorteplaats], en heeft uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit.
(ii) Op 5 oktober 1976 is hij als chauffeur in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van thans verweerder in cassatie, hierna: het Koninkrijk. Hij verrichtte deze werkzaamheden van 5 oktober 1976 tot 21 augustus 1986 en van 23 februari 1993 tot 22 december 1994 te Marokko en van 21 augustus 1986 tot 23 februari 1993 en vanaf 22 december 1994 te Rotterdam, Nederland, bij het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk.
(iii) Tussen enerzijds het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk en anderzijds [eiser] is te Rabat op 20 juli 2000 een "contrat d'engagement" gesloten, waarbij [eiser] "est recruté en qualité d'agent local" om chauffeurswerkzaamheden te verrichten voor het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk te Rotterdam tegen een salaris van NLG 2.500,- per maand. Artikel 14 van het contract luidt:
"Règlement des litiges: tous litiges nés de l'exécution du présent contrat, sont du ressort exclusif des tribunaux marocains."
Krachtens "Avenant No 1" bij dit contract, gedateerd 13 december 2000, is artikel 12 van het contract, luidende:
"Sécurité Sociale-Retraite: Le contractant pourra solliciter son affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale ainsi qu'au régime collectif de retraite",
gewijzigd in:
"L'intéressé(e) bénificera du régime de prévoyance sociale, conformément aux dispositions en vigeur dans le pays d'accueil. Les frais d'affiliation sont pris en charge par le Ministère."
Bij brief van 29 maart 2004 heeft de Consul-Generaal bevestigd dat [eiser] verzekerd is volgens de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Bij (ongedateerde) "Décision" is het salaris van [eiser] met ingang van 1 september 2001 verhoogd naar NLG. 3.000,- per maand.
(iv) [Eiser] is een verblijfsvergunning verleend als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Op zijn identiteitsbewijs (afgegeven in het kader van zijn verblijfsvergunning) staat dat [eiser] "medewerker" bij het Consulaat-Generaal is.
(v) Op 18 maart 2005 is [eiser] ziek geworden.
(vi) Bij "Décision" van 20 april 2005 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk, hierna: de Minister, [eiser] met terugwerkende kracht per 18 maart 2005 ontslagen. [eiser] heeft tot 1 april 2005 zijn salaris ontvangen. Bij brief van 12 mei 2005 heeft [eiser] bij de Minister bezwaar gemaakt tegen de ontslagbeslissing. Bij brief van 27 mei 2005 aan de Consul-Generaal heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] tegen het ontslag geprotesteerd en het Koninkrijk gesommeerd het salaris van [eiser] door te betalen.
(vii) [Eiser] heeft zich op 17 augustus 2005 tot het Bestuursgerecht te Rabat gewend met het verzoek de ontslagbeslissing van de Minister te vernietigen. Bij uitspraak van 24 november 2005 heeft het Bestuursgerecht zich onbevoegd verklaard om in de zaak te beslissen. De Minister heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Bij uitspraak van de Hoge Raad van het Koninkrijk, Administratieve Kamer, van 13 december 2006 is de uitspraak van het Bestuursgerecht te Rabat vernietigd, is uitsluitend dit gerecht bevoegd verklaard en is de zaak naar dit gerecht terugverwezen ter verdere behandeling van de zaak. [Eiser] heeft bij verzoekschrift aan dit gerecht van 13 april 2007 zijn zaak ingetrokken, waarna het Bestuursgerecht te Rabat bij uitspraak van 26 april 2007 deze intrekking heeft bekrachtigd.
3. Bij exploot van 17 oktober 2005 heeft [eiser] het Koninkrijk gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en gevorderd - kort gezegd - dat de rechtbank de nietigheid van het hem door het Koninkrijk gegeven ontslag zal uitspreken met veroordeling van het Koninkrijk tot doorbetaling van zijn loon c.a. en tot wedertewerkstelling van [eiser].
4. Het Koninkrijk heeft vóór alle weren ten gronde de exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank opgeworpen, primair op grond van de door partijen gemaakte forumkeuze in art. 14 van het op 20 juli 2000 gesloten "contrat d'engagement" waarbij bij uitsluiting de Marokkaanse rechter bevoegd is verklaard om kennis te nemen van alle geschillen die uit de overeenkomst voortvloeien, en subsidiair op grond van immuniteit van jurisdictie die het Koninkrijk ten aanzien van het arbeidsgeschil van partijen toekomt op grond van het volkenrecht.
5. Nadat [eiser] de exceptie van onbevoegdheid had bestreden, heeft de rechtbank bij vonnis van 26 januari 2006 de exceptie gegrond geoordeeld en zich niet bevoegd verklaard tot kennisneming van het geschil. Naar het oordeel van de rechtbank moet de aanstelling van [eiser] naar haar aard worden aangemerkt als een typische overheidshandeling, behorend tot de categorie "acta iure imperii" (r.o. 4.3), zodat het Koninkrijk een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie.
6. [eiser] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, doch tevergeefs: bij arrest van 27 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
7. Daartoe overwoog het hof, samengevat, het volgende. Het hof heeft vooropgesteld dat ingevolge de hier toepasselijke commune regels inzake rechtsmacht de Nederlandse rechter in het onderhavige geval rechtsmacht toekomt op grond van het bepaalde in art. 6 sub b Rv. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is niet exclusief. De forumkeuze in art. 14 van het contract laat die rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet (art. 8 lid 3 Rv) (r.o. 3). Voorts heeft het hof vooropgesteld dat de staatsimmuniteit van jurisdictie als uitzondering op rechtsmacht geen absoluut karakter heeft; zij strekt zich niet uit tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren, de zgn. "acta iure gestionis" (r.o. 5). De kwalificatie van de aard van de handeling wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat (r.o. 6.1). Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake staatsimmuniteit van jurisdictie (r.o. 6.2.1). De in Nederland heersende volkenrechtelijke opvattingen ten aanzien van arbeidsrechtelijke verhoudingen kunnen mede worden afgeleid uit het bepaalde in art. 5 van de Europese Overeenkomst inzake immuniteit van Staten, Trb. 1973, 43, hierna: de Europese Overeenkomst (r.o. 6.2.1). Daarbij heeft het hof aangetekend dat na het sluiten van de Europese Overeenkomst de rechtsopvattingen zijn geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmmuniteit, waarbij gewezen kan worden op het nog niet in werking getreden VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508, hierna: het VN-Verdrag (r.o. 6.2.4), in welk verdrag in art. 11 een regeling inzake arbeidsovereenkomsten is opgenomen.
Art. 5 van de Europese Overeenkomst luidt (voor zover relevant):
"1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijke persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
(a) de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft;
(b) hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of
(c) de partijen bij de overeenkomst schriftelijk anders zijn overeengekomen, tenzij volgens de wet van de Staat van het forum alleen de rechter van die Staat ter zake bevoegd is.
3. (...)."
Art. 11 van het VN-Verdrag luidt (voor zover relevant):
"1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.
2. Paragraph 1 does not apply if:
(a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;
(b) (...);
(c) (...);
(d) (...);
(e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or
(f) the employer State and the employee have otherwise agreed in writing, subject to any considerations of public policy conferring on the courts of the State of the forum exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter of the proceeding."
Het hof heeft vastgesteld dat art. 11 lid 2 sub e VN-Verdrag (dat een nadere eis stelt aan de uitzondering van art. 5 lid 2 sub a Europese Overeenkomst) de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op basis van de nationaliteit van de werknemer verder relativeert dan art. 5 van de Europese Overeenkomst (r.o. 6.2.5). Naar het oordeel van het hof is de nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, niet bepalend; uitsluitend de nationaliteit van de werknemer, vermag aan de staat-werkgever geen immuniteit toe te kennen (r.o. 6.3). Het hof heeft vervolgens overwogen (r.o. 7):
"Bij de beoordeling van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, neemt het hof in aanmerking dat [eiser], die uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft, in Marokko woonachtig was en daar eerst in dienst is getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk om vervolgens - na bijna 10 jaren in Marokko als chauffeur voor dit Ministerie te hebben gewerkt - van Marokko naar Nederland te worden uitgezonden teneinde vanaf 21 augustus 1986 (met een onderbreking van 23 februari 1993 tot 22 december 1994, waarin hij wederom in Marokko voor dit Ministerie als chauffeur werkte) als medewerker van het Consulaat-Generaal chauffeurswerkzaamheden te verrichten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [eiser] in Marokko reisdocumenten heeft gekregen om zijn functie bij het Consulaat-Generaal te Rotterdam te kunnen verrichten. Zijn verblijf in Nederland was afhankelijk van zijn aanstelling als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Hem is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend via het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Nederland, niet via het Ministerie voor Vreemdelingenzaken en Integratie. Niet is gebleken dat [eiser] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had. [Eiser] is dan ook niet als lokaal personeelslid in Nederland aangeworven.
Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat sprake is van een handeling, waarbij het Koninkrijk is opgetreden in de uitoefening van zijn overheidstaak. Aan het Koninkrijk komt dan ook een beroep toe op immuniteit van rechtsmacht, vergelijk ook de bepalingen van artikel 5 lid 2 sub b van de Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub a en sub e van het VN-Verdrag. [eiser] kan op zijn beurt geen beroep doen op de "uitzondering op de uitzondering"-bepalingen van artikel 5 lid 2 sub c Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub f VN-Verdrag, nu de Nederlandse rechter geen exclusieve rechtsmacht heeft in arbeidsgeschillen."
Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht toekomt, is niet van belang dat het sociale zekerheidsregime van Nederland krachtens het gewijzigde art. 12 van het contract op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is geworden en dat [eiser] van 2002 tot 2004 loonbelasting zou hebben betaald aan de Nederlandse fiscus, aldus het hof (r.o. 8). Ook het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv) moet naar het oordeel van het hof worden verworpen (r.o. 9).
8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met twee, telkens uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen, die door het Koninkrijk zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
9. Bij de beoordeling van de door [eiser] voorgestelde middelen dient vooropgesteld te worden dat de daarin aangevoerde klachten zich richten tegen de vaststelling door het hof van de feiten en de waardering daarvan, doch niet tegen de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of het Koninkrijk een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt. Derhalve dient in cassatie van de juistheid van de door het hof gehanteerde maatstaf te worden uitgegaan.
10. De door het hof aangelegde maatstaf is kennelijk ontleend aan de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag en komt - blijkens r.o. 7 - hierop neer dat ingeval van een procedure voor de Nederlandse rechter over een arbeidsovereenkomst als de onderhavige (waarbij het gaat om ambassade- of consulaatpersoneel dat niet is belast met "particular functions in the exercise of governmental authority") de zendstaat alleen dan een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, indien (a) de werknemer de nationaliteit van de zendstaat heeft, (b) de werknemer niet als lokaal personeelslid in Nederland is aangeworven, en (c) het verblijf van de werknemer in Nederland afhankelijk is van zijn aanstelling bij de ambassade of het consulaat en - ten tijde van het gegeven ontslag - niet berust op een permanente verblijfsvergunning en de werknemer (dus) geen "permanent residence" in Nederland heeft.
11. Aantekening verdient dat, anders dan het hof kennelijk heeft gemeend, de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag, evenals de bepaling van art. 5 van de Europese Overeenkomst, niet zozeer berust op het in het kader van de relatieve immuniteitsleer gebruikelijk "aard van de rechtshandeling"-criterium ter onderscheiding van "acta iure gestionis" en "acta iure imperii" (het sluiten van een arbeidsovereenkomst behoort bij toepassing van dit criterium immers tot de niet door het immuniteitsprivilege bestreken "acta iure gestionis"), maar veeleer op de territoriale band tussen enerzijds de forumstaat en anderzijds de werknemer en de arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een relevante territoriale band met de forumstaat, dan komt de vreemde staat een beroep op immuniteit van jurisdictie toe; is er wel sprake van een relevante territoriale band met de forumstaat, dan faalt het beroep op immuniteit. De maatstaf beoogt aldus een evenwicht te scheppen tussen enerzijds het belang van de vreemde staat bij het voeren van eigen beleid met betrekking tot ambassade- en consulaatpersoneel zonder inmenging van de ontvangststaat ("ne impediatur legatio") en anderzijds het belang van de ontvangststaat bij bescherming van arbeidskrachten op de lokale arbeidsmarkt onder toepassing van eigen arbeidswetgeving, en treedt daarmee in wezen buiten het kader van de in de relatieve immuniteitsleer gebruikelijke onderscheiding tussen "acta iure imperii" en "acta iure gestionis".
12. Van de omvangrijke literatuur over de immuniteitsregel in arbeidszaken en in het bijzonder over de bepaling van art. 11 van het VN-Verdrag noem ik H. Fox, Employment Contracts as an Exception to State Immunity: Is All Public Service Immune?, in: The British Yearbook of International Law 1995, 1996, blz. 97 e.v.; R. Garnett, State Immunity in Employment Matters, ICLQ 1997, blz. 81 e.v.; J. Spiegel, Vreemde Staten voor de Nederlandse rechter, diss. 2001, blz. 59-77; G. Hafner and U. Köhler, The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, in: Netherlands Yearbook og International Law, Vol. XXXV, 2004, blz. 3 e.v., blz. 28-31; C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR, diss. 2005, blz. 271-273; R. van Alebeek, Staatsimmuniteit, in: N. Horbach, R. Lefeber en O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, 2007, blz. 231 e.v., blz. 241-242 en 248.
13. Ik keer terug naar de middelen.
14. Middel I richt zich tegen de vaststelling door het hof van de relevante feiten. Het middel voert aan dat het hof ten onrechte niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat zijdens het Consulaat is benadrukt in de brief van 5 juli 2000 (productie 15a bij concl. van repliek) dat [eiser] een tewerkstelling had als "agent local", waarmee is bedoeld aan te geven dat hij tot het plaatselijke personeel behoorde, en dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding, tevens productie 1 bij de concl. van antwoord) geen forumkeuzebeding meer is opgenomen. Deze feiten brengen reeds mee, zo stelt het middel, dat [eiser] niet als ambtenaar van het Koninkrijk kan worden aangemerkt respectievelijk dat diens aanstelling en tewerkstelling niet als een overheidshandeling kunnen worden aangemerkt.
15. Naar mijn oordeel kan het middel geen doel treffen.
16. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat [eiser] bij het contract van 20 juli 2000 een tewerkstelling kreeg als "agent local", mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens r.o. 1.3 tot de vaststaande feiten gerekend dat met [eiser] op 20 juli 2000 een "contrat d'engagement" gesloten, waarbij [eiser] "est recruté en qualité d'agent local". Het hof heeft echter, anders dan het middel, daaraan niet de gevolgtrekking verbonden dat [eiser] kan worden aangemerkt als een lokaal in Nederland aangeworven personeelslid, aangezien het hof blijkens r.o. 7 niet het in 2000 gesloten contract, maar de aanstelling in 1976 beslissend heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of [eiser] als lokaal personeelslid in Nederland is aangeworven.
17. Voor zover het middel erover klaagt dat het hof niet tot de relevante vaststaande feiten heeft gerekend dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer is opgenomen, faalt het wegens gebrek aan belang. Het hof heeft aan het feit dat (aanvankelijk) een forumkeuze voor de Marokkaanse rechter was opgenomen in het contract van 20 juli 2000 niet de gevolgtrekking verbonden dat de Nederlandse rechter in internationaal privaatrechtelijke zin geen rechtsmacht toekomt (r.o. 3), terwijl het hof bij de beoordeling van de vraag of het Koninkrijk een beroep op immuniteit van jurisdictie toekomt, aan de omstandigheid dat partijen al dan niet een forumkeuze zijn overeengekomen, überhaupt geen betekenis heeft toegekend.
18. Voor zover het middel wil betogen dat het hof heeft miskend dat de bedoelde feiten meebrengen dat [eiser] niet als ambtenaar kan worden aangemerkt, berust het middel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet beslist dat [eiser] als ambtenaar kan worden aangemerkt, doch is ervan uitgegaan dat [eiser] op grond van een arbeidsovereenkomst was tewerkgesteld (r.o. 6.1-6.3).
19. Voor zover het middel wil betogen dat het hof heeft miskend dat uit de bedoelde feiten, in samenhang beschouwd, voortvloeit dat sprake is van een "permanent residence" van [eiser] in Nederland, kan het middel evenmin doel treffen. Wat het eerstbedoelde feit betreft (de kwestie van het forumkeuzebeding), valt niet in te zien waarom uit het feit dat in de aanvulling d.d. 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer zou zijn opgenomen, moet worden afgeleid dat sprake is van een "permanent residence" van [eiser] in Nederland. Wat het laatstbedoelde feit betreft (de kwestie van de aard van de aanstelling van [eiser]), heeft het hof, zoals reeds is aangetekend, bij de beantwoording van de vraag of [eiser] als lokaal in Nederland aangeworven personeelslid kan worden aangemerkt, niet het in 2000 gesloten contract, maar de aanstelling in 1976 beslissend geoordeeld, en heeft het hof, hiervan uitgaande, geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als lokaal in Nederland aangeworven personeelslid.
20. Middel II bevat een reeks klachten. Een deel van die klachten (de klachten onder 2.2 t/m 2.7 en onder 2.9) heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent de vraag of [eiser] in Nederland "permanent residence" heeft. Daarnaast snijdt het middel een tweetal andere onderwerpen aan (de klachten onder 2.8 en 2.10). Ik bespreek eerst de laatstbedoelde klachten.
21. De klacht onder 2.8 houdt in dat het hof heeft miskend dat het honoreren van het beroep van het Koninkrijk op immuniteit van jurisdictie ertoe leidt dat [eiser] wordt tekortgedaan in het hem door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op toegang tot de rechter.
22. Ingevolge de rechtspraak van het EHRM is het door art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter niet absoluut en houden regels van staatsimmuniteit van jurisdictie die internationaal gewoonterecht weerspiegelen geen disproportionele inperking van het recht op toegang tot de rechter in. Zie Van der Plas, a.w., blz. 264; Van Alebeek, a.w., blz. 249, telkens met rechtspraakgegevens. De enkele omstandigheid dat het Koninkrijk zou hebben toegelaten dat [eiser] "geheel is ingebed in de Nederlandse regelgeving" wat fiscale verplichtingen en aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten betreft, is, anders dan de klacht kennelijk wil betogen, niet voldoende om immuniteitsverlening als een disproportionele inperking op art. 6 lid 1 EVRM aan te merken. Vgl. Van der Plas, a.w., blz. 265. De klacht onder 2.8 kan derhalve geen doel treffen.
23. De klacht onder 2.10 keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 9 - dat het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv) moet worden verworpen.
24. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Zij verliest uit het oog dat de bevoegdheidsregel van art. 9 Rv inzake het forum necessitatis (art. 9, aanhef en onder b en c, Rv) betrekking heeft op het geval dat de Nederlandse rechter in internationaal privaatrechtelijke zin geen rechtsmacht toekomt op grond van de artt. 2 t/m 8 Rv. Vgl. F. Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR. Over forum (non) conveniens en forum necessitatis, diss. 2007, blz. 109/110. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor, aangezien het hof - onbestreden in cassatie - heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter op grond van art. 6 sub b Rv civiele rechtsmacht toekomt terzake van het onderhavige geschil.
25. De klachten onder 2.2 t/m 2.7 en onder 2.9 betreffen de vraag of [eiser] ten tijde van de inleiding van deze procedure "permanent residence" als bedoeld in art. 11 lid 2, aanhef en sub e, van het VN-Verdrag had in Nederland.
26. Het hof heeft deze vraag kennelijk in ontkennende zin beantwoord, nu het ter motivering van zijn oordeel dat aan het Koninkrijk een beroep toekomt op immuniteit van jurisdictie verwijst naar de bepaling van art. 11 lid 2, aanhef en sub e, van het VN-Verdrag (r.o. 6.2.5). Ingevolge deze bepaling kan de vreemde staat geen beroep doen op immuniteit van jurisdictie indien de werknemer ten tijde van de inleiding van de procedure onderdaan is van de vreemde staat, tenzij de werknemer "permanent residence" heeft in de forumstaat. Waar vaststaat dat [eiser] ten tijde van de inleiding van de procedure uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit had, ligt in de verwijzing door het hof naar art. 11 lid 2, aanhef en onder e, VN-Verdrag besloten dat naar het oordeel van het hof [eiser] niet "permanent residence" in Nederland heeft. Daarop wijst ook de overweging van het hof dat niet is gebleken dat [eiser] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had (r.o. 7).
27. Middel II bestrijdt het oordeel van het hof dat [eiser] geen "permanent residence" heeft in Nederland met verschillende klachten die naar de kern genomen inhouden dat het oordeel van het hof in het licht van hetgeen [eiser] heeft aangevoerd met betrekking tot zijn verblijf en zijn verblijfsstatus in Nederland zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
28. [Eiser] heeft blijkens de gedingstukken onder meer aangevoerd dat ten aanzien van uitgezonden personeel dat in Nederlanden de werkzaamheden ononderbroken voortzet, na tien jaar ervan wordt uitgegaan dat men duurzaam verblijf in Nederland houdt, en dat ten aanzien van [eiser] deze periode van tien jaar al is verstreken (memorie van grieven, grief IV C; zie ook pleitaantekeningen mr. W.H. van Zundert onder 6). [Eiser] heeft in dit verband in het geding gebracht een schrijven van het Ministerie van Buitenlandse Zaken aan de diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen die in Nederland zijn geaccrediteerd d.d. 3 augustus 1999 inzake de invulling van het begrip duurzaam verblijf houden, zoals verwoord in art. 37 van het Verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961) en waarin als beleid, ingaande per 1 januari 2000, wordt aangekondigd dat door de zendstaat uitgezonden personeel dat niet zoals gebruikelijk na enkele jaren de ontvangststaat weer verlaat, maar in Nederland zijn werkzaamheden voor ambassades of consulaten van dezelfde zendstaat ononderbroken voortzet, na 10 jaar beschouwd zal worden als duurzaam verblijf in Nederland houdend (Bijlage 6 bij brief mr W.H. van Zundert d.d. 1 juni 2007 i.v.m. pleidooizitting gerechtshof). Voorts is namens [eiser] blijkens het proces-verbaal dat is opgemaakt van de pleidooizitting op 8 juni 2007 bij het gerechtshof verklaard dat [eiser] en zijn echtgenote vanaf 2005 een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd hebben (proces-verbaal, blz. 2 en blz. 5).
29. In het licht van deze stellingen van [eiser] is zonder nadere motivering, die ontbreekt, het oordeel van het hof dat [eiser] geen "permanent residence" heeft in Nederland inderdaad niet begrijpelijk. De klacht treft derhalve doel, zodat het bestreden arrest van het hof niet in stand kan blijven. Na vernietiging zal verwijzing moeten volgen opdat alsnog een onderzoek kan worden ingesteld naar de stellingen van [eiser] met betrekking tot zijn verblijf en zijn verblijfsstatus in Nederland.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
Uitspraak
11 september 2009
Eerste Kamer
07/13385
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. P. Garretsen,
t e g e n
Het KONINKRIJK MAROKKO,
vertegenwoordigd door zijn Consulaat- Generaal te Rotterdam,
VERWEERDER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en het Koninkrijk.
1. Het geding in feitelijke instanties
[Eiser] heeft bij exploot van 17 oktober 2005 het Koninkrijk gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd;
I de nietigheid uit te spreken van het aan [eiser] op 21 april 2005 door het Koninkrijk gegeven ontslag;
II het Koninkrijk te veroordelen tot betaling van het sedert 1 april 2005 verschuldigde loon althans ziektewetuitkering, met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
III het Koninkrijk te veroordelen [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, versterkt met een dwangsom;
Het Koninkrijk heeft geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 januari 2006 bij gebreke van rechtsmacht zich niet bevoegd verklaard tot kennisneming van het onderhavige geschil.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
Bij arrest van 27 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Het Koninkrijk heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is geboren te [geboorteplaats], en heeft uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit.
(ii) Op 5 oktober 1976 is hij als chauffeur in dienst getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk Marokko. Hij verrichtte deze werkzaamheden van 5 oktober 1976 tot 21 augustus 1986 en van 23 februari 1993 tot 22 december 1994 te Marokko en van 21 augustus 1986 tot 23 februari 1993 en vanaf 22 december 1994 te Rotterdam, Nederland, bij het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk.
(iii) Tussen het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk enerzijds en [eiser] anderzijds is te Rabat op 20 juli 2000 een 'contrat d'engagement' gesloten, waarbij [eiser] "est recruté en qualité d'agent local" om chauffeurswerkzaamheden te verrichten voor het Consulaat-Generaal van het Koninkrijk te Rotterdam tegen een salaris van ƒ 2.500,-- per maand. Artikel 14 van het contract luidt:
"Règlement des litiges: tous litiges nés de l'exécution du présent contrat, sont du ressort exclusif des tribunaux marocains."
Krachtens 'Avenant No 1' bij dit contract, gedateerd 13 december 2000, is artikel 12 van het contract, luidende:
"Sécurité Sociale-Retraite: Le contractant pourra solliciter son affiliation à la caisse nationale de sécurité sociale ainsi qu'au régime collectif de retraite",
gewijzigd in:
"L'intéressé(e) bénificera du régime de prévoyance sociale, conformément aux dispositions en vigeur dans le pays d'accueil. Les frais d'affiliation sont pris en charge par le Ministère."
(iv) Bij brief van 29 maart 2004 heeft de Consul-Generaal bevestigd dat [eiser] verzekerd is volgens de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Bij (ongedateerde) "Décision" is het salaris van [eiser] met ingang van 1 september 2001 verhoogd naar ƒ 3.000,-- per maand.
(v) [Eiser] is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Op zijn identiteitsbewijs (afgegeven in het kader van zijn verblijfsvergunning) staat dat [eiser] 'medewerker' bij het Consulaat-Generaal is.
(vi) Op 18 maart 2005 is [eiser] ziek geworden.
(vii) Bij 'Décision' van 20 april 2005 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk, hierna: de Minister, [eiser] met terugwerkende kracht per 18 maart 2005 ontslagen. [Eiser] heeft tot 1 april 2005 zijn salaris ontvangen. Bij brief van 12 mei 2005 heeft [eiser] bij de Minister bezwaar gemaakt tegen de ontslagbeslissing. Bij brief van 27 mei 2005 aan de Consul-Generaal heeft de toenmalige gemachtigde van [eiser] tegen het ontslag geprotesteerd en het Koninkrijk gesommeerd het salaris van [eiser] door te betalen.
3.2 Aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag nietig is. Het Koninkrijk heeft zich primair beroepen op de forumkeuze, bedoeld hiervoor in 3.1 onder (iii), en subsidiair zijn volkenrechtelijke immuniteit ingeroepen. De rechtbank heeft het subsidiaire verweer gehonoreerd. Het hof heeft het primaire verweer verworpen (rov. 3)
- welke beslissing in cassatie niet is bestreden - en, evenals de rechtbank, het beroep op immuniteit gegrond geoordeeld. Het heeft daartoe het volgende overwogen.
- Ingevolge de hier toepasselijke commune regels inzake rechtsmacht komt de Nederlandse rechter in het onderhavige geval rechtsmacht toe op grond van het bepaalde in art. 6 sub b Rv. De forumkeuze in art. 14 van het contract laat die rechtsmacht van de Nederlandse rechter onverlet (art. 8 lid 3 Rv.) (rov. 3).
- De staatsimmuniteit van jurisdictie als uitzondering op rechtsmacht heeft geen absoluut karakter; zij strekt zich niet uit tot gevallen waarin een staat op voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren (de 'acta iure gestionis') (rov. 5).
- De kwalificatie van de aard van de handeling wordt, tenzij bij een de forumstaat en de vreemde staat bindend verdrag anders is bepaald, beslist aan de hand van de opvattingen van de forumstaat (rov. 6.1). Tussen Nederland en Marokko geldt geen verdrag inzake staatsimmuniteit van jurisdictie (rov. 6.2.1).
- De in Nederland heersende volkenrechtelijke opvattingen ten aanzien van arbeidsrechtelijke verhoudingen kunnen mede worden afgeleid uit het bepaalde in art. 5 van de Europese Overeenkomst inzake immuniteit van Staten, Trb. 1973, 43 - hierna: de Europese Overeenkomst - (rov. 6.2.1) maar na het sluiten van de Europese Overeenkomst zijn de rechtsopvattingen geëvolueerd in een verdergaande relativering van de staatsimmuniteit, waarbij in dit verband gewezen kan worden op art. 11 van het nog niet in werking getreden en door Nederland nog niet ondertekende VN-Verdrag van 2 december 2004 inzake Jurisdictional Immunities of States and Their Property, Doc. A/59/508 - hierna: het VN-Verdrag (rov. 6.2.4).
- Art. 11 lid 2 sub e VN-Verdrag relativeert de staatsimmuniteit in arbeidsgeschillen op grond van de nationaliteit van de werknemer verder dan art. 5 van de Europese Overeenkomst (rov. 6.2.5).
- De nationaliteit van de werknemer, volledig op zichzelf beschouwd, is niet bepalend: uitsluitend vanwege de nationaliteit van de werknemer wordt aan de staat-werkgever geen immuniteit toegekend (rov. 6.3).
- Het hof heeft vervolgens overwogen (rov. 7):
"Bij de beoordeling van de vraag of de handeling naar haar aard een overheidshandeling is, neemt het hof in aanmerking dat [eiser], die uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit heeft, in Marokko woonachtig was en daar eerst in dienst is getreden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Samenwerking van het Koninkrijk om vervolgens - na bijna 10 jaren in Marokko als chauffeur voor dit Ministerie te hebben gewerkt - van Marokko naar Nederland te worden uitgezonden teneinde vanaf 21 augustus 1986 (met een onderbreking van 23 februari 1993 tot 22 december 1994, waarin hij wederom in Marokko voor dit Ministerie als chauffeur werkte) als medewerker van het Consulaat-Generaal chauffeurswerkzaamheden te verrichten. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [eiser] in Marokko reisdocumenten heeft gekregen om zijn functie bij het Consulaat-Generaal te Rotterdam te kunnen verrichten. Zijn verblijf in Nederland was afhankelijk van zijn aanstelling als medewerker bij het Consulaat-Generaal. Hem is een vergunning tot verblijf in Nederland verleend via het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Nederland, niet via het Ministerie voor Vreemdelingenzaken en Integratie. Niet is gebleken dat [eiser] ten tijde van het gegeven ontslag een permanente verblijfsvergunning had. [Eiser] is dan ook niet als lokaal personeelslid in Nederland aangeworven. Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat sprake is van een handeling, waarbij het Koninkrijk is opgetreden in de uitoefening van zijn overheidstaak. Aan het Koninkrijk komt dan ook een beroep toe op immuniteit van rechtsmacht, vergelijk ook de bepalingen van artikel 5 lid 2 sub b van de Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub a en sub e van het VN-Verdrag. [Eiser] kan op zijn beurt geen beroep doen op de "uitzondering op de uitzondering"-bepalingen van artikel 5 lid 2 sub c Europese Overeenkomst en artikel 11 lid 2 sub f VN-Verdrag, nu de Nederlandse rechter geen exclusieve rechtsmacht heeft in arbeidsgeschillen."
- Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter civiele rechtsmacht toekomt is niet van belang dat het sociale zekerheidsregime van Nederland krachtens het gewijzigde art. 12 van het contract op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is geworden en dat [eiser] van 2002 tot 2004 loonbelasting zou hebben betaald aan de Nederlandse fiscus (rov. 8).
- Ook het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis (art. 9 Rv.) moet worden verworpen (rov. 9).
3.3 De door het hof bedoelde verdragsteksten luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Art. 5 van de Europese Overeenkomst:
"1. Een Overeenkomstsluitende Staat kan geen beroep doen op immuniteit ten aanzien van de rechtsmacht van de rechter van een andere Overeenkomstsluitende Staat, indien het geding betrekking heeft op een arbeidsovereenkomst gesloten tussen de Staat en een natuurlijke persoon, wanneer de arbeid moet worden verricht op het grondgebied van de Staat van het forum.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien:
(a) de natuurlijke persoon op het tijdstip van het aanhangig maken van het geding de nationaliteit bezit van de Staat die hem in dienst heeft;
(b) hij op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst niet de nationaliteit bezat van de Staat van het forum, noch zijn gewone verblijfplaats had op het grondgebied van die Staat; of
(c) de partijen bij de overeenkomst schriftelijk anders zijn overeengekomen, tenzij volgens de wet van de Staat van het forum alleen de rechter van die Staat ter zake bevoegd is.
3. (...)."
Art. 11 van het VN-Verdrag:
"1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State.
2. Paragraph 1 does not apply if:
(a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority;
(b) (...);
(c) (...);
(d) (...);
(e) the employee is a national of the employer State at the time when the proceeding is instituted, unless this person has the permanent residence in the State of the forum; or
(f) the employer State and the employee have otherwise agreed in writing, subject to any considerations of public policy conferring on the courts of the State of the forum exclusive jurisdiction by reason of the subject-matter of the proceeding."
3.4 De middelen bestrijden de door het hof gehanteerde, aan art. 11 van het VN-Verdrag ontleende, maatstaf voor de beoordeling van de volkenrechtelijke immuniteit van jurisdictie niet, zodat van die maatstaf in cassatie moet worden uitgegaan.
3.5 Middel I, dat klaagt dat het hof ten onrechte niet tot de relevante feiten heeft gerekend dat zijdens het Consulaat is benadrukt dat [eiser] een tewerkstelling had als 'agent local', waarmee is bedoeld aan te geven dat hij tot het plaatselijke personeel behoorde, dat in de aanvulling van 16 oktober 2000 op het contract van 20 juli 2000 geen forumkeuzebeding meer is opgenomen, alsmede dat hij in Nederland werkzaam was en Nederlands belastingplichtig, en verzekerd voor de Nederlandse sociale wetten. Deze feiten brengen reeds mee, zo stelt het middel, dat [eiser] niet als ambtenaar van het Koninkrijk kan worden aangemerkt, respectievelijk dat diens aanstelling en tewerkstelling niet als een overheidshandeling kunnen worden aangemerkt. Het middel faalt op de grond, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 16 tot en met 19.
3.6.1 Onderdeel 2.8 van middel II houdt de klacht in dat, nu het Koninkrijk heeft toegelaten dat [eiser] wat de fiscale verplichtingen en aanspraken krachtens de sociale verzekeringswetten betreft, geheel is ingebed in de Nederlandse regelgeving terzake, het beroep van het Koninkrijk op immuniteit meebrengt dat [eiser] het hem door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen. Deze klacht faalt. De regels van staatsimmuniteit van jurisdictie houden op zichzelf geen disproportionele inperking in van het recht op toegang tot de rechter. De door het onderdeel vermelde omstandigheden leiden er niet toe dat immuniteitsverlening als een disproportionele inperking van art. 6 lid 1 EVRM valt aan te merken.
3.6.2 Onderdeel 2.10, dat klaagt over het oordeel van het hof (rov. 9) dat het beroep op de Nederlandse civiele rechter als forum necessitatis moet worden verworpen, mist doel, nu het hof heeft geoordeeld (rov. 3) dat de Nederlandse rechter ingevolge art. 6, aanhef en onder b, Rv. in beginsel rechtsmacht toekomt.
3.7.1 De overige klachten van het middel behelzen motiveringsklachten over het in rov. 7 besloten liggende oordeel van het hof dat [eiser] in Nederland geen 'permanent residence' in de zin van art. 11 lid 2, onder e, van het VN-Verdrag bezit. [Eiser] heeft voor het hof aangevoerd dat de Nederlandse overheid ervan uitgaat dat uitgezonden personeel na tien jaar ononderbroken hier te lande werkzaam te zijn geweest, duurzaam verblijf alhier houdt. Hij heeft zich dienaangaande beroepen op een (door hem overgelegde) brief, gedateerd 3 augustus 1999, van het Ministerie van Buitenlandse zaken aan de diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen die in Nederland zijn geaccrediteerd inzake de invulling door Nederland van het begrip 'duurzaam verblijf houden', als vermeld in art. 37 van het Verdrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer (1961). In die brief wordt als vanaf 1 januari 2000 te hanteren beleid aangekondigd dat door de zendstaat uitgezonden personeel dat niet zoals gebruikelijk na enkele jaren de ontvangststaat weer verlaat, maar in Nederland zijn werkzaamheden voor ambassades of consulaten van dezelfde zendstaat ononderbroken voortzet, na tien jaar beschouwd zal worden als duurzaam verblijf in Nederland houdend. [Eiser] heeft erop gewezen dat die tienjaarstermijn in zijn geval ten tijde van de inleidende dagvaarding al verstreken was.
3.7.2 In het licht van deze stellingname van [eiser] behoefde 's hofs (impliciete) oordeel dat [eiser] geen beroep toekomt op 'permanent residence' in voormelde zin - welk begrip geacht kan worden overeen te stemmen met 'duurzaam verblijf' in de zin van voormeld Verdrag van Wenen van 1961 -, nadere motivering. De onderdelen treffen in zoverre doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 juli 2007;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt het Koninkrijk Marokko in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.065,49 in totaal, waarvan € 2.990,49 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 75,-- aan [eiser].
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.
