Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BI7303
print mailafriend

Jurisprudentie

BI7303

Datum uitspraak2009-09-15
Datum gepubliceerd2009-09-15
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/12959 P
Statusgepubliceerd


Indicatie

Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. UOS over kostenaftrek. Het Hof heeft bij de schatting van het w.v.v. geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de bedrijfskosten is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft nietigheid tot gevolg.


Conclusie anoniem

Nr. 07/12959 P Mr. Machielse Zitting 9 juni 2009 Conclusie inzake: [Betrokkene] 1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 12 oktober 2007 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 160.195,76 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie. 3.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. 3.2 In het bestreden arrest heeft het Hof onder de kopjes "Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel" en "De redelijke termijn" het volgende overwogen: "De advocaat-generaal heeft gevorderd dat veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een geldbedrag te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Primair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 199.332,38 te betalen, verminderd met 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 179.399,14. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 119.817,63 te betalen, minus 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 107.835,87. De raadsman van veroordeelde heeft in hoger beroep betoogd dat het te betalen bedrag moet worden gesteld op primair € 54.453,63 en subsidiair € 98.924,08. Het hof sluit zich voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de schatting gedaan door de rechtbank zoals opgenomen in het vonnis van 18 december 2002. Veroordeelde heeft wederrechtelijk verkregen voordeel genoten uit de handel in amfetamine, heling van een computer en heling van een drietal auto's. Het hof zal dit wederrechtelijk verkregen voordeel, net als de rechtbank, schatten op een omvang van €177.995,29. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen en bedragen: - handel in amfetamine € 167.218,01 - heling computer € 680,67 - heling Lancia € 4.537,80 - heling BMW € 3.176,46 - heling Renault€ 2.382.35 Totaal € 177.995,29 De redelijke termiin Het hof zal wegens overschrijding van de redelijke termijn tijdens de fase van het hoger beroep de op te leggen betalingsverplichting matigen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Door de officier van justitie is op 24 december 2002 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 18 december 2002. Namens verdachte is op 31 december 2002 hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Heden, op 12 oktober 2007, wordt uitspraak gedaan in hoger beroep. Dit betekent dat sinds het instellen van het hoger beroep de behandeling 4 jaar en meer dan 9 maanden heeft geduurd. Dit is volgens het hof een aanzienlijke schending van de redelijke termijn. Het hof zal daarom een korting van 10% op het te ontnemen bedrag toepassen. Het vastgestelde bedrag van € 177.995,29 zal om die reden worden verminderd; het te ontnemen bedrag komt hiermee op € 160.195,76." 3.3 In de beslissing van de rechtbank Haarlem is voor zover hier relevant het volgende overwogen: "Voldoende is aannemelijk geworden dat [betrokkene] € 235.511,93 (fl. 519.000,=) heeft ontvangen in het kader van het afleveren van amfetamine. (...) Voormeld bedrag merkt de rechtbank aan als wederrechtelijk verkregen voordeel. In het kader van een redelijke bewijslastverdeling kan van [betrokkene] worden verwacht dat hij gemotiveerd aangeeft welke kosten zijns inziens van het voordeel dienen te worden afgetrokken. Nu hij dit niet heeft gedaan, gaat de rechtbank er van uit dat in redelijkheid tweemaal de in het S.F.O.berekende kosten (2 x € 34.146,96 (f. 75.250,=)) in mindering dienen te worden gebracht, zodat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de amfetamine handel moet worden gesteld op € 167.218,01 (f. 368.500,=)." 3.4 Ter terechtzitting van 17 augustus 2007 in hoger beroep is blijkens het proces-verbaal het volgende aangevoerd door de raadsman van betrokkene: "Als de in het ingekomen procesverbaal van 9 augustus 2007 vermelde verkoopprijs van fl. 6.500,- per kilo wordt gehanteerd is het aannemelijk dat het bedrag van fl. 519.000,- betrekking heeft gehad op een hoeveelheid van 79,8 kilo amfetamine (519.000/6.500). Als dan uit wordt gegaan van fl. 5.000,- aan kosten per kilo komt het totale voordeel uit op fl. 120.000 (519.000-399.000), of € 54.453,63. Een andere berekening die gevolgd kan worden is de volgende. Er kan worden uitgegaan van een hoeveelheid van 79,8 kilo amfetamine, dat is afgerond 80 kilo. Rekening kan worden gehouden met de omstandigheid dat, volgens het rapport, de aangetroffen hoeveelheid amfetamine van 19.4 kilo versneden was met 5 kilo cafeïne: een verhouding van 1 op 4. Op een totaalgewicht van 80 kilo betekent dit 20 kilo cafeïne. Uitgaande van de kosten zoals opgenomen in het rapport betekent dit dat de bijbehorende kosten het volgende moeten zijn geweest. Amfetamine: 60 kilo x fl. 5.000,- = fl. 300.000,- en cafeïne: 20 kilo x fl. 50,- = fl. 1.000,-. Dit is totaal aan kosten: fl. 301.000,-. Als dit van het bedrag van fl. 519.000,- wordt afgetrokken resteert een bedrag van fl. 218.000,- of € 98.924,08, aldus de raadsman." 3.5 Op basis van vaste jurisprudentie kunnen bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking kunnen komen.(1) De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.(2) 3.6 Deze motiveringsverplichting moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.(3) Artikel 359, tweede lid, Sv dwingt de rechter tot nadere motivering, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het moet dan gaan om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.(4) De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren. 3.7 Het ter terechtzitting ingenomen standpunt, bestaande uit twee alternatieve berekeningen van de kosten, is duidelijk en door argumenten geschraagd, zodat het Hof bij verwerping van dit standpunt dient te motiveren waarom deze berekeningen niet gevolgd worden. Ik meen dat in 's Hofs arrest deze nadere motivering besloten ligt en wel in 's Hofs verwijzing naar de berekening die de Rechtbank Haarlem heeft gemaakt. De Rechtbank heeft overwogen dat nu betrokkene niet gemotiveerd heeft aangegeven welke kosten dienen te worden afgetrokken, in redelijkheid tweemaal de berekende kosten (voor de 19,4 kg amfetamine) in mindering dienen te worden gebracht.(5) In hoger beroep blijft betrokkene ontkennen dat hij de Hfl. 519.000,- heeft ontvangen en logischerwijs blijft een onderbouwing zijnerzijds van de hiervoor gemaakte kosten achterwege. Zo blijft de mogelijkheid open dat een groot deel van dit bedrag een voorschot was voor een toekomstige levering. In 's Hofs verwijzing naar de berekening van de Rechtbank, en dan met name naar de op basis van redelijkheid bepaalde kosten, ligt de gemotiveerde weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt besloten. De omstandigheid dat het Hof, blijkens het tussenarrest van 1 december 2006, het nodig achtte dat er een nader proces-verbaal zou worden opgemaakt omtrent de vraag hoeveel kilo amfetamine in 2000 op de Nederlandse markt kon worden gekocht voor Hfl. 519.000,- en wat de kosten voor de koper waren met betrekking tot die aankoop in 2000, maakt vorenstaande niet anders. 3.8 Het middel faalt. 4.1 Het tweede middel behelst eveneens de klacht dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Blijkens de toelichting ziet dit middel op de ingenomen standpunten ten aanzien van vier posten, te weten een aangetroffen computer, heling van een Lancia, heling van een BMW en de in mindering te brengen kosten. Aangezien ten aanzien van elk van deze posten een afzonderlijk standpunt is ingenomen, zullen deze posten in het hiernavolgende ook apart worden besproken. 4.2 Het Hof overweegt ten aanzien van het bewijs het volgende : "Bewijsoverweging Het Hof heeft niet kunnen vaststellen welke van de drie computers die waren ontvreemd, bij [betrokkene] is aangetroffen. Het hof gaat daarom ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voorzover het betrekking heeft op de aangetroffen computer, uit van een nieuwwaarde van de computer van fl. 3.000,- (€ 1.361,34). Het hof ziet hiertoe reden gezien de factuur van aankoop van de ontvreemde computers die als bijlage bij het proces verbaal met nummer SFO-03-OV-001 is gevoegd (bewijsmiddel 6a). De prijs van de duurste computer is blijkens die factuur fl. 3000,-. Nu voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het hof in dezen, net als de rechtbank, uitgaat van een voordeel ten bedrage van de helft van de nieuwwaarde van de computer acht het hof het redelijk om uit te gaan van een nieuwwaarde van fl. 3000,-." 4.3 Ter terechtzitting van 1 december 2006 in hoger beroep is ten aanzien van de aangetroffen computer het volgende aangevoerd: "In haar conclusie van repliek heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld, dat het aannemelijk is te achten, dat [betrokkene] wist danwel had behoren te vermoeden dat de computer van diefstal of enig ander misdrijf afkomstig was op grond van de omstandigheden, dat [betrokkene]: - de computer voor een laag bedrag heeft aangekocht - dat deze niet van een reguliere computerwinkel heeft betrokken - in eerste instantie heeft geweigerd de naam van de verkoper te noemen - in een later stadium heeft aangevoerd, dat de verkoper hem niet voldoende bekend is om hem nog te kunnen traceren - er geen deugdelijke aankoopbon kan worden gepresenteerd Deze omstandigheden zouden in beginsel kunnen leiden tot het door de Officier van Justitie ingenomen standpunt, met name indien voor de computer een laag aankoopbedrag is betaald. Dit is echter allerminst zeker nu [betrokkene] heeft verklaard voor de computer Hfl. 1.250,- te hebben betaald terwijl deze ten tijde van de aangifte van de diefstal op 19 februari 1999 een waarde vertegenwoordigde van Hfl. 3.264,99 en op de datum van inbeslagneming (5 september 2000) reeds als afgeschreven kon worden beschouwd. Indien [betrokkene] de computer in of omstreeks februari 2000 heeft gekocht, heeft hij daarvoor de reële waarde betaald. Dat [betrokkene] heeft verklaard, dat hij niet meer precies weet wanneer hij de computer heeft gekocht sluit niet uit, dat hij die in deze periode heeft gekocht en daarvoor derhalve een reele prijs heeft betaald. Weliswaar hecht de rechtbank Haarlem belang aan de omstandigheid dat niet is vast komen te staan, dat [betrokkene] Hfl. 1.250,-- heeft betaald bij het verkrijgen van de computer doch bij een ontnemingsvordering is het uitgangspunt niet een omkering maar een verdeling van de bewijslast. Bij het gebruik van bewijsvermoedens liggen de bewijslast en het bewijsrisico bij het O.M. (Borgers in "De ontnemingsmaatregel", blz. 330 e.v.). Gelet op het voorgaande zijn er onvoldoende aanwijzingen, dat [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan heling van de computer en/of is onvoldoende aannemelijk, dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen." 4.4 Allereerst dient te worden opgemerkt dat de vordering is gebaseerd op art. 36e, derde lid, Sr. Artikel 36e Sr biedt vier situaties waarop de ontnemingsmaatregel betrekking kan hebben. Het tweede lid noemt de eerste drie mogelijkheden en het derde lid noemt de laatste variant. De ontnemingsmaatregel kan betrekking hebben op een strafbaar feit waarvoor veroordeling heeft plaatsgevonden (lid 2, eerste variant), op soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (lid 2, tweede variant), op (niet-soortgelijke) feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan (lid 2, derde variant) en op andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, mits de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen hem als verdachte van dat misdrijf een SFO is ingesteld. Niet is vereist dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan (lid 3, vierde variant).(6) Nu de vordering is gebaseerd op het derde lid van art. 36e Sr, behoefde de vraag of er voldoende aanwijzingen zijn dat [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan heling geen beantwoording. De vraag of namens betrokkene een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van de aannemelijkheid van heling (door betrokkene) kan gelet op vorenstaande in het midden worden gelaten. 4.5 Het aangevoerde houdt tevens als tweede standpunt in dat onvoldoende aannemelijk is dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het aangevoerde komt er op neer dat de rechtbank van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan door belang te hechten aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat betrokkene Hfl. 1250,- heeft betaald. Ter onderbouwing hiervan is verwezen naar het proefschrift van Borgers en de daarin beschreven bewijslastverdeling.(7) Op p. 347 schrijft Borgers dat art. 36e lid 3 Sr zo wordt toegepast dat de bewijslast en het bewijsrisico bij het OM liggen, al mag er in beperkte mate van de betrokkene worden verwacht dat hij twijfel veroorzaakt omtrent het aangevoerde. Het Hof heeft, door aansluiting te zoeken bij de berekening van de Rechtbank, kennelijk gemeend dat betrokkene met zijn enkele stelling dat hij fl. 1250,- heeft betaald, geen twijfel heeft gezaaid omtrent het aangevoerde.(8) Dat oordeel is overigens niet onbegrijpelijk, nu betrokkene een gestolen computer in zijn bezit had waarover hij enkel heeft aangegeven dat de verkoper hem onvoldoende bekend is om hem te kunnen traceren, terwijl hij ook geen aankoopbon over kan leggen. 4.6 Voor zover het middel op deze klacht ziet, faalt het. 4.7 Ter terechtzitting van 1 december 2006 in hoger beroep is, blijkens de pleitnota, ten aanzien van de Lancia het volgende aangevoerd: "[Betrokkene] handhaaft met klem zijn standpunt dat hij op geen enkele wijze betrokken is geweest bij diefstal, heling en/of omkatten van de Lancia Delta met het kenteken [AA-00-BB], zoals verklaard in zijn 27e verhoor (p-v. nr. O-V. 24-027). De omstandigheden, dat in het bij [betrokkene] in gebruik zijnde bedrijfspand een cd-hoes met een sticker, met daarop vermeld de naam van de aangever van de diefstal, is gevonden en dat de kentekenplaten [CC-00-DD] zijn besteld door en afgeleverd aan [betrokkene], leveren onvoldoende aanwijzingen op van het tegendeel, nu: - [Betrokkene 1] verklaart dat [betrokkene] helemaal niets met deze auto te maken heeft (p-v. nr. 32-O.V.-006), - Meerdere personen van de loods van [betrokkene] gebruik mochten maken en o.a. [betrokkene 1] -als een kennis -daarvan een sleutel tot zijn beschikking had, - Er een afschrift van de Rabobank en een acceptgiro van K.P.N. ten name van o.a. [betrokkene 1] in de loods zijn aangetroffen (blz. 2) waarvoor [betrokkene 1] (evenals voor de vondst van spullen van de eigenaar van de gestolen auto) geen enkele verklaring kan geven, terwijl het toch als merkwaardig moet worden beschouwd dat rekeningafschriften van [betrokkene 1] ter beschikking van [betrokkene] moeten worden gesteld als [betrokkene] voor hem een auto zou omkatten of hem een opgekatte auto zou verkopen, - Er (ook) skispullen van [betrokkene 1] in deze loods werden bewaard zoals hij verklaart, - [Betrokkene] een aannemelijke uitleg geeft op de vraag waarom hij de kentekenplaten voor [betrokkene 1] bestelde en geleverd kreeg: namelijk omdat [betrokkene 1] zich niet kon legitimeren, en - [Betrokkene 1] heeft verklaard, dat [betrokkene] de kentekenplaten voor hem heeft besteld en afgehaald. In haar conclusie van repliek (onder punt 5) heeft de officier van justitie aangegeven, dat het niet valt uit te sluiten dat [betrokkene 1] -als deze als getuige zou worden gehoord- een weinig betrouwbare verklaring af zou leggen. Daarmee is in strijd dat zij bepaalde verklaringen van [betrokkene] ongeloofwaardig acht door wél betekenis toe te kennen aan de verklaring van [betrokkene 1], dat hij niet begrijpt dat er spullen van hem zijn aangetroffen in de loods van [betrokkene]. Zo de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen niet als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, kunnen de aangevoerde omstandigheden op grond waarvan wordt aangenomen, dat [betrokkene] betrokken is geweest bij strafbare handelingen met betrekking tot de bewuste auto evenzeer ten grondslag worden gelegd aan de stelling, dat niet [betrokkene] maar [betrokkene 1] daarmee te maken heeft gehad. Primair stelt [betrokkene] zich dan ook op het standpunt, dat er onvoldoende aanwijzingen zijn, dat hij met betrekking tot de onderhavige auto een strafbaar feit heeft begaan, respectievelijk dat onvoldoende aannemelijk is, dat hij met betrekking tot deze auto enig wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Indien hierover anders wordt gedacht is het redelijker, dat als uitgangspunt voor de berekening van het wederrechtelijk genoten voordeel een bedrag van Hfl. 13.500,- wordt genomen, waarvan de rechtbank voldoende aannemelijk acht, dat [betrokkene 1] dit bedrag aan [betrokkene] heeft betaald, dan de bedragen die in het proces-verbaal worden opgenomen in de beide varianten ter berekening van dit voordeel (blz. 6 en 7)." 4.8 Op 26 november 2001 is betrokkene door het Hof te Amsterdam onder meer voor opzetheling, meermalen gepleegd, veroordeeld. Die opzetheling had onder andere betrekking op een Peugeot. Deze auto is zo blijkt uit de aanvulling op het verkorte vonnis van de rechtbank, op 5 september 2000 in de garage van betrokkene aangetroffen. Betrokkene had deze auto gekocht en heeft bekend te hebben geweten dat deze gestolen was. Ook is een gestolen Mercedes in een garage van betrokkene aangetroffen. Betrokkene heeft bekend op een gegeven moment te hebben beseft dat ook deze auto gestolen was. Het Hof heeft kennelijk geen geloof gehecht aan de bewering dat betrokkene niets met de Lancia te maken had en dat hij enkel de kentekenplaten heeft besteld omdat [betrokkene 1], die naderhand beweerde de auto van betrokkene te hebben gekocht en op wiens naam het kentekenbewijs van de Lancia ook was gesteld, zich niet kon legitimeren. De aanwijzingen in dit dossier tegen betrokkene zijn zo sterk dat het Hof heeft kunnen menen dat wat de verdediging daartegenover heeft gesteld onvoldoende was om het Hof te nopen tot een nadere motivering. 4.9 Voor zover het middel op deze klacht ziet, kan het evenmin slagen. 4.10 Bewijsmiddel 9, inhoudende een proces-verbaal van 2 februari 2001 en betrekking hebbende op een personenauto van het merk BMW, luidt als volgt: "In dit proces-verbaal zal het wederechtelijk verkregen voordeel worden aangegeven dat de verdachte [betrokkene] vermoedelijk heeft behaald met de diefstal cq heling van een personenauto van het merk BMW voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF]. In het kader van het Gerechtelijk Voor Onderzoek tegen de verdachte [betrokkene] zijn er door de Rechter-commissaris en de Officier van Justitie na de aanhouding van [betrokkene] doorzoekingen uitgevoerd in zijn woning, garageboxen en bedrijfsruimten die bij de verdachte [betrokkene] in gebruik waren. Bij de doorzoeking op het adres [b-straat 1] te [plaats], woning verdachte [betrokkene], werden diverse bescheiden aangetroffen en in beslag genomen met betrekking tot een personenauto van het merk BMW type 750 en voorzien van het kenteken [GG-00-HH]. Bij de doorzoeking op het adres [a-straat 1] te [plaats], bedrijfsruimte verdachte [betrokkene], werd een Duits kentekenbewijs aangetroffen en in beslag genomen van een BMW met het kenteken [EE-00-FF]. Bij navraag in de geautomatiseerde bestanden van de politie Amsterdam-Amstelland bleek dat er op 28 juli 2000 aangifte van diefstal van een personenauto merk BMW type 750 voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF] was gedaan. De auto bleek gestolen te zijn. De BMW met kenteken [GG-00-HH] is achtereenvolgens ten naam gesteld geweest van [betrokkene 2] (vader verdachte [betrokkene]) uit [plaats] en [betrokkene 3] uit [plaats]. Gezien bovenstaande onderzoeksbevindingen werd geconcludeerd dat de gestolen Duitse BMW met het kenteken [EE-00-FF] vermoedelijk is omgekat tot de BMW voorzien van kenteken [GG-00-] Om een en ander nader te onderzoeken werd de BMW met kenteken [GG-00-HH] op 21 november 2000 in beslag genomen onder [betrokkene 3]. [Betrokkene 3] verklaarde vervolgens dat hij sinds enkele maanden in het bezit was van deze auto en deze gekocht te hebben van een jongen die hij kende als [betrokkene]. Door W. Paaij en E. Bothof van het Nederlands Forensisch Instituut afdeling voertuigcriminaliteit is vastgesteld dat de BMW voorzien van het kenteken [GG-00-HH] niet de identiteit draagt die bij dit voertuig hoort. Dit voertuigenidentificatienummer behoort in werkelijkheid toe aan een personenauto voorzien van het Duitse kenteken [EE-00-FF]. Op basis van bovenstaande bevindingen is het aannemelijk dat de verdachte [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan heling van de van diefstal afkomstige personenauto met het kenteken [EE-00-FF] en vermoedelijk deze auto voorzien heeft van de identiteit van de schadeauto met het kenteken [GG-00-HH]. Vervolgens heeft de verdachte [betrokkene] deze auto verkocht aan [betrokkene 3]. De verdachte [betrokkene] verklaarde, de auto te hebben gekocht voor een bedrag tussen de fl. 3000,- en fl. 4000,-." 4.11 Ter terechtzitting van 1 december 2006 in hoger beroep is door de verdediging blijkens de pleitnota, ten aanzien van de BMW het volgende aangevoerd: "In eerste aanleg heeft [betrokkene] geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het door de officier van justitie ingenomen standpunt, dat hij wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Wel is de hoogte daarvan betwist, in welk verband [betrokkene] de oproeping en het horen van [betrokkene 3] als getuige heeft verlangd, welke wens niet is gehonoreerd. Nu [betrokkene 3] -van wie dan ook- de auto ruim zes jaren geleden heeft gekocht wordt het niet zinvol geacht, nog daargelaten of hij zou kunnen worden getraceerd, en via hem, een zekere [betrokkene 4], dit verzoek te herhalen te meer nu de rechtbank bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is uit gegaan van het bedrag dat [betrokkene 3] als aankoopprijs van de auto heeft genoemd doch van een bedrag waarvan [betrokkene] zegt de auto te hebben verkocht (zij het dat [betrokkene] heeft verklaard slechts een aanbetaling te hebben ontvangen waarvan hij zich het bedrag niet meer kan herinneren). Nu het forse tijdsverloop niet aan [betrokkene] te wijten is, is het redelijk zijn verklaring als uitgangspunt te nemen en de berekening van de rechtbank te volgen met dien verstande, dat aannemelijk wordt geacht dat [betrokkene] voor de aanschaf van de schadeauto niet Hfl. 3.000,- kosten heeft gemaakt maar "in ieder geval Hfl. 3.500,--" (blz. 5 van het proces-verbaal)." 4.12 In de toelichting op het middel wordt enkel verwezen naar de pleitnota van 1 december 2006, zonder te verduidelijken op welk standpunt het Hof gemotiveerd in had moeten gaan. Nu het Hof - grotendeels in lijn met het aangevoerde - zich heeft aangesloten bij de gemaakte berekening door de Rechtbank, houd ik het er voor dat de steller van het middel bedoeld heeft dat het Hof had moeten motiveren waarom 'slechts' Hfl. 3000,- in mindering is gebracht en niet minimaal Hfl. 3500,-. Waarom van een hoger bedrag dan Hfl. 3000,- dient te worden uitgegaan, wordt in de pleitnota niet gemotiveerd, terwijl betrokkene zelf heeft verklaard een bedrag tussen de Hfl. 3000 en Hfl. 4000 voor de auto te hebben betaald. Gelet hierop behoefde 's Hofs oordeel geen verdere motivering. 4.13 Voor zover het middel hierop ziet, faalt het. 4.14 Ter terechtzitting van 1 december 2006 in hoger beroep is, gelet op de pleitnota, ten aanzien van de gemaakte bedrijfskosten het volgende aangevoerd: "In eerste aanleg heeft [betrokkene] zich op het standpunt gesteld, dat de kosten van het huren van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] -tenminste gedeeltelijk- op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. In het voetspoor van de officier van justitie heeft de rechtbank geoordeeld, dat deze kosten niet in direct verband met het door [betrokkene] genoten voordeel staan. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu na een tweetal doorzoekingen in dit pand een aantal bescheiden en goederen in beslag is genomen die in directe relatie staan met feiten waarvoor [betrokkene] is veroordeeld, alsmede andere feiten, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene] daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In zijn dissertatie "De ontnemingsmaatregel" blz. 236 en 237 betoogt Borgers dat als strafbare feiten plaatsvinden naast legale activiteiten, waarbij bepaalde kostenposten relevant zijn voor de legale en illegale activiteiten, onderzocht dient te worden in hoeverre die kosten zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten. "Het behoeft geen betoog dat de feitelijke vaststelling van deze "gemengde" kosten geen sinecure is. Dat kan echter geen aanleiding zijn voor een benadering waarin de toerekening van dergelijke algemene kosten aan strafbare feiten achterwege zou blijven. Het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich daartegen, omdat het niet-verdisconteren van wel met de opbrengst gerelateerde kosten leidt tot de vaststelling van een bedrag hoger dan het daadwerkelijk verkregen voordeel.". Dat het uitgangspunt van de maatregel is, dat niet méér wordt ontnomen dan het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, is onomstreden. Met de betaalde huur dient derhalve in zekere zin rekening te worden gehouden. [Betrokkene] huurde de loods vanaf het 4e kwartaal 1999, zodat hij tot zijn aanhouding op 5 september 2000 vier kwartalen ad Hfl. 5.419,10 (€ 2.459,08) = Hfl. 21.676,40 (€ 9.836,32) aan huur betaalde (bijlagen bij proces-verbaal nr. SFO O-OV-009). Nu niet duidelijk is of de lijst met in beslag genomen bescheiden en goederen deel uitmaakt van het SFO dossier wordt deze aan de onderhavige pleitnota gehecht." 4.15 Het beroep op kostenaftrek is weliswaar niet onderbouwd met bijvoorbeeld een huurovereenkomst, maar wel dusdanig gemotiveerd dat het Hof tot uitdrukking had moeten brengen hetzij dat niet aannemelijk is dat de gestelde kosten zijn gemaakt, hetzij dat zij niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.(9) In 's Hofs arrest is hierover niets terug te vinden. Dat brengt mee dat het arrest op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. 4.16 Voor zover het middel hierop ziet, slaagt het. 5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel slaagt voor zover het klaagt dat het Hof, in strijd met art. 359, tweede lid, Sv voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk ingenomen standpunt ten aanzien van de bedrijfskosten. Voor het overige faalt het tweede middel en kan het naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Vgl. HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 m.nt. Schalken. 2 Vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis. 3 Vgl. HR 5 februari 2008, NJ 2008,288, m.nt. Borgers. 4 Vgl. HR 11april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. Buruma. 5 Opgemerkt kan worden dat dit oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting; zie mijn conclusie bij HR 15 april 2003, LJN AF5223, waarin ik ondermeer aangeef dat indien een veroordeelde er niet in slaagt de gestelde investeringen te specificeren en te onderbouwen, het voor de hand ligt dat de rechter de vrijheid neemt de in aftrek te brengen kosten naar redelijkheid te bepalen. 6 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 1999, p. 120-121; HR 14 september 1999, NJ 2000, 55, m. nt. Riphagen. 7 M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 1999. 8 Zie bijv. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97 m.nt. Mevis, rov. 4.4.1. e.v. 9 Vgl. HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124 m.nt. Mevis.


Uitspraak

15 september 2009 Strafkamer nr. 07/12959 P Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 oktober 2007, nummer 23/003117-03, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van: [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord-Holland Noord, locatie Westlinge" te Heerhugowaard. 1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2. Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende dat bedrijfskosten in mindering moeten worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2006 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities, die het volgende inhouden: "In mindering te brengen kosten In eerste aanleg heeft [betrokkene] zich op het standpunt gesteld, dat de kosten van het huren van het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] -tenminste gedeeltelijk- op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dienen te worden gebracht. In het voetspoor van de officier van justitie heeft de rechtbank geoordeeld, dat deze kosten niet in direct verband met het door [betrokkene] genoten voordeel staan. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu na een tweetal doorzoekingen in dit pand een aantal bescheiden en goederen in beslag is genomen die in directe relatie staan met feiten waarvoor [betrokkene] is veroordeeld, alsmede andere feiten, waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat [betrokkene] daaruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In zijn dissertatie "De ontnemingsmaatregel" blz. 236 en 237 betoogt Borgers dat als strafbare feiten plaatsvinden naast legale activiteiten, waarbij bepaalde kostenposten relevant zijn voor de legale en illegale activiteiten, onderzocht dient te worden in hoeverre die kosten zijn toe te rekenen aan de illegale activiteiten. "Het behoeft geen betoog dat de feitelijke vaststelling van deze "gemengde" kosten geen sinecure is. Dat kan echter geen aanleiding zijn voor een benadering waarin de toerekening van dergelijke algemene kosten aan strafbare feiten achterwege zou blijven. Het normatief-reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich daartegen, omdat het niet-verdisconteren van wel met de opbrengst gerelateerde kosten leidt tot de vaststelling van een bedrag hoger dan het daadwerkelijk verkregen voordeel.". Dat het uitgangspunt van de maatregel is, dat niet méér wordt ontnomen dan het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, is onomstreden. Met de betaalde huur dient derhalve in zekere zin rekening te worden gehouden. [Betrokkene] huurde de loods vanaf het 4e kwartaal 1999, zodat hij tot zijn aanhouding op 5 september 2000 vier kwartalen ad Hfl. 5.419,10 (€ 2.459,08) = Hfl. 21.676,40 (€ 9.836,32) aan huur betaalde (bijlagen bij proces-verbaal nr. SFO O-OV-009). Nu niet duidelijk is of de lijst met in beslag genomen bescheiden en goederen deel uitmaakt van het SFO dossier wordt deze aan de onderhavige pleitnota gehecht." 2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen: "De advocaat-generaal heeft gevorderd dat veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een geldbedrag te betalen aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Primair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 199.332,38 te betalen, verminderd met 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 179.399,14. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan veroordeelde de verplichting wordt opgelegd een bedrag van € 119.817,63 te betalen, minus 10% wegens de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep zijnde in totaal € 107.835,87. De raadsman van veroordeelde heeft in hoger beroep betoogd dat het te betalen bedrag moet worden gesteld op primair € 54.453,63 en subsidiair € 98.924,08. Het hof sluit zich voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de schatting gedaan door de rechtbank zoals opgenomen in het vonnis van 18 december 2002. Veroordeelde heeft wederrechtelijk verkregen voordeel genoten uit de handel in amfetamine, heling van een computer en heling van een drietal auto's. Het hof zal dit wederrechtelijk verkregen voordeel, net als de rechtbank, schatten op een omvang van € 177.995,29. Dit bedrag bestaat uit de volgende onderdelen en bedragen: - handel in amfetamine € 167.218,01 - heling computer € 680,67 - heling Lancia € 4.537,80 - heling BMW €3.176,46 - heling Renault € 2.382,35 Totaal € 177.995,29" 2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de in mindering te brengen bedrijfskosten kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof heeft bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening gehouden met hetgeen omtrent de bedrijfskosten is aangevoerd en is dus van het dienaangaande ingenomen onderbouwde standpunt afgeweken zonder daarbij in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, in verbinding met art. 511e Sv nietigheid tot gevolg. De klacht is gegrond. 3. Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 15 september 2009.