Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home BI8502
print mailafriend

Jurisprudentie

BI8502

Datum uitspraak2009-09-18
Datum gepubliceerd2009-09-18
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers07/13423
Statusgepubliceerd


Indicatie

Verbintenissenrecht, stuiting verjaring. Indiening, voordat een geding aanhangig is, van verzoekschrift voorlopig deskundigenonderzoek/getuigenverhoor kan niet worden beschouwd als instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW. Mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW, maatstaf. ‘In onderhandeling treden’ in de zin van art. 10 lid 5 WAM.


Conclusie anoniem

07/13423 Mr. Wuisman Rolzitting: 12 juni 2009 CONCLUSIE inzake: [Eiser], eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt; tegen FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., verweerster in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1 Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan((1)): (i) Op 6 juli 1999 is eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) een ongeval overkomen. Omstreeks 23.13 uur is hij, rijdend op een motorfiets van het merk Kawasaki, te Schijndel op een kruising van twee wegen ten val gekomen. Daarbij heeft hij letsel opgelopen. Er zijn geen ooggetuigen van het ongeval. (ii) Omstreeks het tijdstip van het ongeval is [betrokkene 1] ter plaatse van het ongeval aanwezig geweest. Hij reed op dat moment met een personenauto die WAM-verzekerd was bij AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: Fortis). (iii) De regiopolitie heeft omtrent het ongeval opgetekend: "..tot op heden is nergens uit gebleken dat een "derde" bij het ongeval betrokken was". Op grond van onderzoek dat zijn vader heeft verricht respectievelijk heeft laten verrichten, neemt [eiser] echter het standpunt in dat hij ten val is gekomen, doordat de auto van [betrokkene 1] zijn motorfiets heeft geraakt. Laatstgenoemde ontkent evenwel iedere betrokkenheid bij het ongeval. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft [A] BV in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op verzoek van [eiser] had gelast en waarbij AMEV verstek heeft laten gaan, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd: "De Kawasaki motorfiets is in de onderzochte bocht op de ongevalslocatie als gevolg van een externe kracht, uitgeoefend op de rechter achterzijkant, achter het zwaartepunt en boven de uitlaat, geforceerd in een rotatie gekomen.(...) De aangetroffen teerachtige resten op het onderzochte onderdeel van de stroomlijn wijzen wel duidelijk in de richting van de betrokkenheid van de Citroën BX, waarop ook een teerachtig product is aangetroffen.(...) De betrokkenheid van de betreffende Citroën BX kan met deze gegevens niet zonder meer naar het rijk der fabelen worden verwezen." 1.2 Bij dagvaarding van 20 augustus 2004 heeft [eiser] tegen de rechtsvoorgangster van Fortis bij de rechtbank 's-Hertogenbosch een procedure aanhangig gemaakt, waarin hij vordert een verklaring voor recht dat [betrokkene 1] als bestuurder van de Citroën onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, en voorts een veroordeling van de rechtsvoorgangster van Fortis tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden. De rechtsvoorgangster van Fortis voert verweer. Zij stelt zich op het standpunt dat [betrokkene 1] niet bij het ongeval betrokken is geweest en bovendien dat de schadevergoedingsvordering op grond van de WAM is verjaard. 1.3 De rechtbank wijst de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 16 februari 2005 af, omdat [eiser] zijn stelling dat op de motor een grote uitwendige kracht is uitgeoefend door de Citroën van [betrokkene 1], onvoldoende heeft onderbouwd. 1.4 Van het vonnis van de rechtbank komt [eiser] tijdig in appel bij het hof 's-Hertogenbosch. Hij voert een drietal grieven aan. Fortis bestrijdt deze grieven en stelt tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep in. De eerste incidentele grief houdt in, dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het zijdens Fortis gedane beroep op verjaring. 1.5 Hoewel het incidenteel beroep voorwaardelijk is ingesteld, besluit het hof in zijn tussenarrest van 20 februari 2007 eerst de eerste incidentele grief te beoordelen: Hij overweegt onder meer: "4.2.3 Grief 1 van het incidenteel appel is terecht opgeworpen. De rechtbank heeft het beroep van Fortis op verjaring niet besproken. 4.2.4. [Eiser] heeft op dit punt het volgende aangevoerd. Het verzoekschrift tot het laten verrichten van een voorlopig deskundigenonderzoek is bij de rechtbank ingediend binnen de termijn van drie jaar vanaf de datum van het ongeval. Bovendien is de verjaring gestuit door de correspondentie tussen ARAG en Fortis en de door ARAG geëntameerde onderzoeken waarover met Fortis is gecorrespondeerd. 4.3.1. Het hof overweegt als volgt. Lid 1 van artikel 10 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (hierna: WAM) bepaalt dat een uit deze wet voortvloeiende rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar verjaart door verloop van drie jaar te rekenen van het feit waaruit de schade is ontstaan, terwijl lid 5 bepaalt - voor zover thans van belang - dat de verjaring ten opzichte van een verzekeraar wordt gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde. 4.3.2. Het hof stelt voorop dat de regeling van de stuiting van de verjaring in Boek 3 BW - de artikelen 3:316 en 3:317 BW - naast de stuitingsregeling van 10 lid 5 WAM van toepassing is op de verjaring op grond van artikel 10 WAM (HR 24 november 2006, NJ 2006, 642) . 4.3.3. Indiening van een verzoekschrift tot het instellen van een voorlopig deskundigenonderzoek voordat een zaak aanhangig is, kan niet worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging aan de zijde van de gerechtigde in de zin van artikel 3:316 BW, gelet op het doel van een dergelijk deskundigenonderzoek, namelijk het beoordelen van de kansen die partijen hebben in een eventueel te voeren geding. Door indiening van een dergelijk verzoek wordt de verjaring dus niet gestuit op de voet van artikel 3:316 BW (vgl. Hof 's-Gravenhage 19 mei 1971, NJ 1974, 99). 4.3.4. [eiser] heeft zich bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep voorts beroepen op correspondentie tussen ARAG en Fortis en op door Fortis "geëntameerde onderzoeken" waarover met Fortis is gecorrespondeerd. Het hof begrijpt uit deze stellingen dat [eiser] zich beroept op met Fortis gevoerde onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM. Het hof neemt tot uitgangspunt dat slechts dan geen sprake is van "onderhandelingen" indien [eiser] op grond van de correspondentie tussen Fortis en (ARAG namens) [eiser] moest begrijpen dat Fortis een regeling van de schade zonder meer uitsloot (HR 4 november 2005, NJ 2006, 571 en Benelux Gerechtshof 20 oktober 1989, NJ 1990, 660). [eiser] heeft echter niet vermeld op welke brieven of onderzoeken hij doelt. [Eiser] heeft een brief van 25 september 2000 van Arag, gericht aan [eiser], overgelegd waarin is te lezen dat van Fortis een afwijzing is ontvangen (bijlage E bij de memorie van grieven). Op grond van deze brief kan het hof niet tot de conclusie komen dat er sprake is geweest van onderhandelingen zoals in voormeld artikellid bedoeld. Nu [eiser] vooralsnog op dit punt te weinig heeft gesteld, zal het hof [eiser] in de gelegenheid stellen zijn stellingen bij akte toe te lichten en te onderbouwen met schriftelijke stukken. Voor zover [eiser] heeft bedoeld zich te beroepen op artikel 3:317 lid 1 BW, stelt het hof [eiser] tevens in de gelegenheid bij dezelfde akte dit beroep toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen." 1.6 [Eiser] heeft daarop bij akte een brief van CED Schadeonderzoek B.V.((2)) van 2 mei 2000 aan ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], in het geding gebracht alsmede vijf brieven van ARAG aan [eiser]. Fortis reageert hierop bij antwoordakte. 1.7 Het hof bekrachtigt bij arrest van 4 september 2007, onder aanvulling en verbetering van de gronden, het vonnis van de rechtbank. Met de door [eiser] overgelegde stukken acht het hof niet aangetoond dat er sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar, en ook niet dat op ondubbelzinnige wijze aan deze is meegedeeld dat het recht op nakoming wordt voorbehouden (rov. 8.3 en 8.4). Omdat de stuiting van de verjaring door [eiser] ook niet anderszins is aangetoond, slaagt naar het oordeel van het hof het beroep van Fortis op verjaring en daarmee ook de eerste incidentele grief (rov. 8.5). 1.8 [Eiser] heeft tegen het tussen- en eindarrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Fortis concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen laten hun standpunt in cassatie schriftelijk door hun respectieve advocaten toelichten. [Eiser] repliceert nog. 2. Bespreking cassatiemiddelen 2.1 [Eiser] voert een uit vier onderdelen bestaand cassatiemiddel aan. onderdelen 1.1 en 1.4 2.2 De onderdelen 1.1 en 1.4 bevatten de klacht, in de kern genomen, dat het hof ten onrechte niet, voor zoveel nodig overeenkomstig artikel 25 Rv ambtshalve, heeft geoordeeld dat het indienen van een voorlopig deskundigenbericht is te beschouwen als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, waardoor de verjaring is gestuit, althans dat het hof op dat punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden. 2.3 Met de klacht wordt aangehaakt bij het - niet bestreden - oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.3.2 van het tussenarrest, dat de regeling van de stuiting van de verjaring in boek 3 BW - de artikelen 3: 316 en 317 BW - van toepassing is in aanvulling op de regeling van de stuiting van de verjaring in artikel 10 WAM.((3)) Artikel 3:317 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder de vordering tot schadevergoeding is te begrijpen) wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling, waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Aan de vraag wanneer een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW kan worden opgevat, is in de literatuur((4)) en jurisprudentie((5)) de nodige aandacht besteed. Uit een en ander valt af te leiden dat te dezen de tekst van de mededeling niet doorslaggevend is, maar dat mede moet worden gelet op de context, waarbinnen de mededeling wordt gedaan, en ook op de overige omstandigheden van het geval. Het komt er uiteindelijk op aan of naar de schuldenaar een waarschuwing van dien aard is uitgegaan dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt en daarin aanleiding kan vinden om ervoor te zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. ((6)) 2.4 Wanneer een slachtoffer van een verkeersongeval, teneinde te bepalen of het zinvol en/of verantwoord is om een procedure te starten tegen een persoon die hij denkt aansprakelijk te kunnen houden voor de geleden schade, een verzoekschrift richt tot de bevoegde rechter met het verzoek om een voorlopig bericht van een deskundige ter zake van het ongeval te bevelen, genoemde persoon dat verzoekschrift van de betrokken rechter toegezonden krijgt en hij daaruit, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid behoort af te leiden dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat het slachtoffer van hem nog betaling van een schadevergoeding zal vorderen, mogelijk in het kader van een tegen hem in te leiden procedure, dan kan, zo schijnt het toe, een dergelijk verzoekschrift worden opgevat als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Van een dergelijk verzoekschrift kan immers gezegd worden dat het voor de persoon, die het verzoek toegezonden heeft gekregen, een voldoende duidelijke waarschuwing inhoudt als hiervoor in 2.3 aan het slot genoemd. Ook al zal waarschijnlijk vrij spoedig kunnen worden aangenomen dat de persoon, die een verzoekschrift ontvangt met daarin een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, geacht kan worden te zijn gewaarschuwd voor de mogelijkheid dat hij nog in rechte zal kunnen worden aangesproken, toch zal, naar het voorkomt, telkens op basis van de omstandigheden van het betrokken geval moeten worden vastgesteld of er inderdaad sprake is van een voldoende duidelijke waarschuwing met betrekking tot de vordering, in verband waarmee de vraag van verjaring en stuiting daarvan rijst. In dit verband is van belang dat bij een verzoekschrift met het verzoek om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten geen hoge eisen worden gesteld aan de omschrijving van de vorderingen in verband waarmee het verzoek verband houdt.((7)) Daarnaast blijft natuurlijk vereist niet alleen dat van een stuiting slechts sprake kan zijn indien het verzoekschrift is ontvangen voordat de verjaringstermijn is verstreken, maar ook dat de stuiting voor zoveel nodig tijdig is herhaald. 2.5 Op Fortis' beroep op verjaring reageert [eiser] voor het eerst in zijn memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep. Naar aanleiding van de eerste incidentele grief wijst hij onder 26 van dat processtuk erop: "dat zijn verzoek tot het laten verrichten van een voorlopig deskundigenbericht werd ingediend bij de Rechtbank binnen de WAM-termijn van drie jaren te rekenen vanaf de datum van het ongeval." Uit wat onder 27 van dat processtuk wordt opgemerkt, kan worden afgeleid dat hij hiermee beoogde een beroep op stuiting te doen. Of [eiser] daarbij het oog had op artikel 3:316 lid 1 dan wel 3:317 lid 1 BW wordt verder niet uit de doeken gedaan. In rov. 4.3.3 van zijn tussenarrest geeft het hof als zijn oordeel dat het indienen van een verzoekschrift tot het instellen van een voorlopig deskundigenonderzoek geen stuiting op de voet van artikel 3:316 lid 1 BW oplevert. Aan het slot van rov. 4.3.4 stelt het hof [eiser], voor zover hij bedoeld heeft zich op artikel 3:317 lid 1 BW te beroepen, in de gelegenheid bij akte dit beroep toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. In de vervolgens door hem genomen akte gaat [eiser] in het geheel niet meer in op de vraag of het indienen door hem van het verzoek bij de rechtbank 's-Hertogenbosch tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht als een stuitingshandeling moet worden opgevat. Het dat verzoek bevattende processtuk wordt ook niet in het geding gebracht. 2.6 Door aan het slot van rov. 4.3.4 uit het tussenarrest [eiser] in de gelegenheid te stellen om, voor zover hij beoogd heeft een beroep op artikel 3:317 lid 1 BW te doen, dit beroep nader toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen, is het hof al een eind de weg opgegaan van het op de voet van artikel 25 Rv ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ter zake van de door [eiser] ingeroepen stuiting. Het was immers niet [eiser] maar het hof dat artikel 3:317 lid 1 BW ter sprake heeft gebracht. Het hof wenste evenwel, alvorens een beslissing omtrent de in dat artikel bedoelde stuiting te nemen, nadere inlichtingen van [eiser] te ontvangen. [Eiser] verschafte echter die inlichtingen niet, althans niet voor zover diens beroep op stuiting gebaseerd was op het indienen van het verzoekschrift bij de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten. Daarmee bleef het hof onbekend met het precieze tijdstip waarop het verzoekschrift in handen van de rechtsvoorgangster van Fortis is gekomen, en ook met de inhoud daarvan. Hierdoor kon het hof niet alleen niet beoordelen of de rechtvoorgangster van Fortis het bij de rechtbank 's-Hertogenbosch ingediende verzoekschrift inzake het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in redelijkheid heeft moeten opvatten als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW, maar ook en vooral niet of de rechtsvoorgangster van Fortis van het verzoekschrift op een zodanig tijdstip kennis heeft genomen dat, indien van de ontvangst van het verzoekschrift stuitende werking zou zijn uitgegaan, de verjaring ook op de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg, 20 augustus 2004, nog voor gestuit kon worden gehouden. Onder deze omstandigheden heeft het hof in rov. 8.5 van het eindarrest kunnen oordelen: "Nu [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt ......tevens het beroep op verjaring (lees: stuiting; A-G)." 2.7 Het voorgaande betekent dat de onderdelen 1.1 en 1.4 geen doel treffen. onderdeel 1.2 2.8 Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3.3 van het tussenarrest dat het doen van het verzoek aan de rechtbank 's-Hertogenbosch om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten niet kan worden opgevat als het instellen van een eis of een andere daad van rechtsvervolging in de zin van artikel 3: 316 lid 1 BW. Ook nu luidt de klacht dat het hof met dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft, althans geen inzicht in zijn gedachtegang verschaft. 2.9 De klacht faalt. Met het instellen van een eis of het verrichten van een andere daad van rechtsvervolging wordt in lid 1 van artikel 3:316 BW die, in de vereiste vorm uitgevoerde, handeling bedoeld, die gericht is op het geldend maken van een vorderingsrecht. Dat geldend maken kan gelegen zijn in het doen uitbrengen van een dagvaarding of het indienen van een verzoekschrift, het vermeerderen van eis, het nemen van een conclusie van eis in reconventie en ook in het ter verificatie indienen van een vorderingsrecht of het leggen van beslag.((8)) Van een geldend maken van een vorderingsrecht is geen sprake bij het indienen van een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht((9)) of getuigenverhoor((10)) te gelasten. Dat na de met het verzoekschrift ingeleide procedure tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopig getuigenverhoor nog bijvoorbeeld een procedure kan volgen, waarin nakoming wordt gevorderd van het vorderingsrecht in verband waarmee ook de verzoekschriftprocedure is geëntameerd, brengt niet mee dat aan het starten van de verzoekschriftprocedure zelf reeds de betekenis valt toe te kennen van het geldend maken van een vorderingsrecht. De verzoekschriftprocedure zelf strekt immers als regel tot niet meer dan tot het uitzoeken of het nemen van stappen tot het geldend maken van het vorderingsrecht wel zinvol is, en leidt in ieder geval niet tot een beslissing omtrent het vorderingsrecht zelf. onderdeel 1.3 2.10 In onderdeel 1.3 wordt het standpunt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van artikel 10 lid 5 WAM en dat derhalve uit hoofde van lid 4 van dat artikel aan het indienen van een dergelijk verzoekschrift stuitende werking toekomt. 2.11 Dit standpunt komt niet houdbaar voor. Van de beweerde gelijkstelling met de in lid 5 genoemde 'onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde' is geen ruimte. Het indienen van het verzoekschrift is op zichzelf een geheel eenzijdige handeling, terwijl in het begrip 'onderhandeling', ook al komt daaraan een ruime betekenis toe, een element van wederkerigheid opgesloten ligt((11)). Lid 4 geeft niet aan wat als een daad van stuiting kan worden beschouwd. 2.12 Voor zover in onderdeel 1.3 nog het standpunt wordt ingenomen dat het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht in het verband van lid 4 van artikel 10 WAM als een stuitingshandeling moet worden beschouwd ook zonder dat dat indienen gelijk kan worden gesteld met onderhandelen, gaat dat standpunt evenzeer niet op, indien tevens bedoeld wordt dat het indienen van het verzoekschrift niet hoeft te zijn een 'instellen van een rechtsvordering' in de zin van artikel 3:316 BW of het 'doen van een aanmaning of mededeling' in de zin van artikel 3:317 BW. Onder de zinsnede in lid 4: 'Handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekerde stuiten', is te verstaan een verwijzing naar handelingen, die elders in een wettelijke regeling als een stuitingshandeling worden aangemerkt. Nergens wordt het indienen van een verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht als zodanig reeds tot een stuitingshandeling verheven. In onderdeel 1.3 wordt het tegendeel niet aangetoond. 2.13 Kortom, ook onderdeel 1.3 treft geen doel. 3. Conclusie Het cassatieberoep komt voor verwerping in aanmerking. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1. Zie het vonnis van de rechtbank Den Bosch d.d. 16 februari 2005, onder 2 en het tussenarrest van het hof Den Bosch d.d. 20 februari 2007, rov. 4.1.1 t/m 4.1.3. 2. Dit onderzoeksbureau had al eerder in opdracht van ARAG, de rechtsbijstandverzekeraar van [eiser], onderzocht of [betrokkene 1] bij het ongeval betrokken is geweest. Het bureau was tot de conclusie gekomen dat die betrokkenheid niet kon worden aangetoond. 3. Het oordeel van het hof is niet geheel onomstreden; zie R. Meelker, Verjaring en de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM), PIV-bulletin 2007, 5. In HR 24 november 2006, NJ 2006, 642 beoordeelt de Hoge Raad of een brief van de zijde van een slachtoffer van een ongeval aan de WAM-verzekeraar van de eigenaar van de bij het ongeval betrokken motorfiets een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW vormt. Hieruit kan niet zonder meer de juistheid van 's hofs oordeel worden afgeleid. In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was het daarbij betrokken hof, in cassatie ook onbestreden, uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 3:317 BW; zie de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest, sub 9. In het per 1 januari 2006 in werking getreden artikel 7:942 BW is in een aparte regeling voor de verjaring en stuiting van de rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering voorzien. Lid 2 maakt mogelijk stuiting door "een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt". Verder gaat de nieuwe verjaringstermijn pas weer lopen nadat de verzekeraar hetzij de aanspraak heeft erkend, hetzij bij aange-tekende brief ondubbelzinnig heeft meegedeeld de aanspraak af te wijzen. In de introductie per 1 januari 2006 van artikel 7:942 BW is aanleiding te vinden om aan te nemen dat voordien artikel 3:317 BW van toepassing was. Zie voor meer recente beschouwingen over de hier aangestipte kwestie: Chr. Van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 151-152; J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 300; B.M. Jonk-Van Wijk en E.B. Esseling, Verjaring, verval en stuiting in het kader van art. 7:942 BW: een almaar voortdurende discussie, AV&S, 2009-2, blz. 67 e.v.; J.W.L.M. ten Braak, Wetsvoorstel tot wijziging van art. 7:942 BW: de verjaring van de rechtsvordering tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar tot het doen van een uitkering opnieuw op de schop!, Ned. Tijdschrift voor Handelsrecht 2009-1, blz. 27 e.v. 4. J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 176 e.v.; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 680; Chr. H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 150; R.C.A. van 't Zelfde, Stuiting van verjaring ex artikel 3: 317 lid 1 BW, Praktisch Procederen, 2007/3, blz. 85 e.v.; J.L. Smeehuijzen, Onderhandelingen stuiten de verjaring wel en andere opmerkingen over stuiting, WPNR, 2006/6666, blz. 369 e.v.; Chr. H. van Dijk, Verjaring en stuiting: een Siamese tweeling in verwarring, AV&S, 2003-5, blz. 154-155; J.M. van Dunné, Verjaring van aansprakelijkheid. Recente ontwikkelingen op het gebied van latente schade, zoals asbestziekten. Deel II, TMA 2002-6, blz. 143-148; G.T. de Jong, Verdere inkleuring van de kaart van het verjaringsgebied, NTBR 2002/10, blz. 510 e.v. 5. HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, rov. 3.5; HR 1 december 2000, NJ 2001, 46, rov. 4.3; HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169, rov. 3.3.; HR 4 juni 2004, NJ 2004, 603, rov. 3.4; HR 24 november 2006, NJ 2006, 642, rov. 3.3; HR 27 juni 2008, JAR 2008, 189, rov. 3.4. 6. Parl. Gesch. Boek 3, Inv. 3, 5 en 6, blz. 1408. Zie ook de in voetnoot 5 genoemde HR-uitspraken. 7. Zie HR 13 september 2002, NJ 2004, 18, rov. 3.1.3, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2003, 20, m.nt. E.F. Groot. 8. Zie in dit verband: Parl. Gesch. Boek 3, blz. 933 en 934; J.L. Smeehuizen, De bevrijdende verjaring, serie Recht en Praktijk nr. 162, 2008, blz. 272 en 273; Asser-Hartkamp, 4-I, 2004, nr. 680, sub c; losbladige Kluwer-bundel Vermogensrecht (A.W. Jongbloed), artikel 316, aant. 2. 9. In die zin recent nog: Hof 's-Hertogenbosch 20 februari 2007, LJN:AZ9319, JA 2007, 73; Rb. Haarlem 8 oktober 2008, LJN:BG2124. Zie ook Chr. H. van Dijk, Stuiting en verjaring: nog steeds veel onzekerheid?, AV&S, 2008-3, blz. 150. 10. In die zin reeds Hof 's-Gravenhage 19 mei 1971, NJ 1974, 99. Zie ook Rb Utrecht 28 juli 1999, NJ 2000, 206. 11. Zie in dit verband Benelux-Gerechtshof 9 juli 1981, NJ 1982, 253, waarin onder meer wordt overwogen: "dat in het woord 'onderhandeling' ('pourparlers') ..... besloten ligt een over en weer bespreken, een uitwisseling, van dien aard dat het aan de benadeelde de indruk geeft dat de verzekeraar een regeling van het ongeluk overweegt; dat een eenzijdige eis, ook al wordt hij herhaald, geen onderhandeling is."


Uitspraak

18 september 2009 Eerste Kamer 07/13423 EV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V., voorheen geheten AMEV Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Fortis. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 20 augustus 2004 de rechtsvoorgangster van Fortis gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [betrokkene 1] als bestuurder van de in het exploot vermelde personenauto onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, en voorts de rechtsvoorgangster van Fortis te veroordelen om aan [eiser] te betalen de vergoeding van de schade die [eiser] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. De rechtsvoorgangster van Fortis heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 16 februari 2005 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Fortis heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 20 februari 2007 heeft het hof bij eindarrest van 4 september 2007 in het principaal en incidenteel appel het vonnis van de rechtbank van 16 februari 2005 bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van gronden. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 26 juni 2009 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 6 juli 1999 is [eiser] een ongeval overkomen. Omstreeks 23.13 uur is hij, rijdend op een Kawasaki motorfiets, te Schijndel op een kruising van twee wegen ten val gekomen. Daarbij heeft hij letsel opgelopen. Er zijn geen ooggetuigen van het ongeval zelf. (ii) Omstreeks het tijdstip van het ongeval is [betrokkene 1] ter plaatse aanwezig geweest. Hij reed op dat moment in een personenauto van het merk Citroën die WAM-verzekerd was bij AMEV Schadeverzekering N.V., de rechtsvoorgangster van Fortis. (iii) De regiopolitie heeft omtrent het ongeval opgetekend: "..tot op heden is nergens uit gebleken dat een "derde" bij het ongeval betrokken was". [Eiser] neemt echter het standpunt in dat hij ten val is gekomen doordat de auto van Persoons zijn motorfiets heeft geraakt. Laatstgenoemde ontkent iedere betrokkenheid bij het ongeval. (iv) Op 22 augustus 2003 heeft [A] B.V. in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek, dat de rechtbank 's-Hertogenbosch op verzoek van [eiser] had gelast en waarbij AMEV verstek heeft laten gaan, een rapport uitgebracht, waarin wordt geconcludeerd: "De Kawasaki motorfiets is in de onderzochte bocht op de ongevalslocatie als gevolg van een externe kracht, uitgeoefend op de rechter achterzijkant, achter het zwaartepunt en boven de uitlaat, geforceerd in een rotatie gekomen.(...) De aangetroffen teerachtige resten op het onderzochte onderdeel van de stroomlijn wijzen wel duidelijk in de richting van de betrokkenheid van de Citroën BX, waarop ook een teerachtig product is aangetroffen.(...) De betrokkenheid van de betreffende Citroën BX kan met deze gegevens niet zonder meer naar het rijk der fabelen worden verwezen." 3.2 De rechtbank heeft de hiervoor in 1 vermelde vordering van [eiser] afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd, omdat het van oordeel was dat het in het voorwaardelijk incidenteel appel herhaalde beroep van Fortis op verjaring gegrond is. 3.3 Het hof heeft in zijn tussenarrest - in cassatie onbestreden - vooropgesteld dat de regeling van de stuiting van de verjaring in Boek 3 BW - art. 3:316 en 3:317 BW - naast de stuitingsregeling van art. 10 lid 5 WAM van toepassing is op de verjaring op grond van art. 10 WAM (rov. 4.3.2). Vervolgens heeft het hof: a) geoordeeld dat indiening van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek voordat een zaak aanhangig is, niet kan worden aangemerkt als een daad van rechtsvervolging aan de zijde van de gerechtigde in de zin van art. 3:316 BW, gelet op het doel van een dergelijk deskundigenonderzoek, namelijk het beoordelen van de kansen die partijen hebben in een eventueel te voeren geding. Door indiening van een dergelijk verzoek wordt de verjaring dus niet gestuit op de voet van art. 3:316 BW (rov. 4.3.3). b) met betrekking tot hetgeen het hof heeft verstaan als een beroep op onderhandelingen in de zin van art. 10 lid 5 WAM overwogen dat [eiser] niet heeft vermeld op welke brieven of onderzoeken hij in dit verband doelt. Het hof heeft hem daarom in de gelegenheid gesteld zijn beroep op met Fortis gevoerde onderhandelingen in de zin van art.10 lid 5 WAM bij akte toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. c) [eiser] voorts in de gelegenheid gesteld, voorzover hij zich heeft beroepen op art. 3:317 lid 1 BW, bij dezelfde akte dit beroep toe te lichten en eveneens met schriftelijke stukken te onderbouwen. In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] met de door hem overgelegde stukken niet heeft aangetoond dat sprake is geweest van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar, en ook niet dat op ondubbelzinnige wijze aan deze is meegedeeld dat het recht op nakoming werd voorbehouden (rov. 8.3 en 8.4). Omdat [eiser] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt zijn beroep op onderhandelingen die met Fortis gevoerd zouden zijn en tevens het beroep op stuiting van de verjaring, aldus het hof (rov. 8.5). 3.4 In het middel staat centraal de klacht dat het hof ten onrechte geen of een onjuiste betekenis heeft gehecht aan de omstandigheid dat [eiser] een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht heeft ingediend, dat door de griffier van de rechtbank naar Fortis is gestuurd. 3.5 Voorzover het middel zich in onderdeel 1.2 keert tegen het onder 3.3 a) vermelde oordeel van het hof, faalt het, omdat dat oordeel juist is. De indiening voordat een geding aanhangig is van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek (of een voorlopig getuigenverhoor) kan niet worden beschouwd als het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging in de zin van art. 3:316 BW, omdat een dergelijke procedure nog niet erop gericht is een vorderingsrecht geldend te maken, maar veeleer ertoe strekt de informatie te verkrijgen aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of het zinvol is een daarop gerichte procedure aanhangig te maken. 3.6.1 De onderdelen 1.1 en 1.4 klagen dat het hof ten onrechte niet, voorzover nodig op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve, heeft geoordeeld dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht is te beschouwen als een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW waardoor de verjaring is gestuit, althans dat het hof op dat punt onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang heeft geboden. 3.6.2 Voorzover de klacht inhoudt dat (het hof ambtshalve had moeten oordelen dat) de indiening van een dergelijk verzoekschrift zonder meer gelijk te stellen is met de in art. 3:317 lid 1 BW bedoelde mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, faalt zij, omdat zij op een onjuiste rechtsopvatting berust. Bij beantwoording van de vraag of een schriftelijke mededeling als een mededeling in de zin van dat artikellid kan worden opgevat, zal niet alleen moeten worden gelet op de tekst van de mededeling maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan, en eveneens op de overige omstandigheden van het geval. Het komt uiteindelijk erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt zodat hij ervoor kan zorgen dat hij de beschikking behoudt over voor het voeren van verweer benodigde gegevens en bewijsmateriaal. 3.6.3 Ook het hof is klaarblijkelijk hiervan uitgegaan. Het heeft kennelijk en terecht voor mogelijk gehouden dat een verzoekschrift als hier bedoeld, beoordeeld naar de hiervoor vermelde maatstaf, een mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW inhoudt. Het hof heeft in zijn tussenarrest op deze mogelijkheid gewezen onder aantekening dat voorzover [eiser] zich op dit artikellid heeft bedoeld te beroepen, hij dat beroep diende toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen. De verplichting tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden brengt niet mee dat het hof ook nog diende te vermelden welke verdere feitelijke gegevens met het oog op de aanvulling van de rechtsgronden nog dienstig zouden kunnen zijn. 3.6.4 Het is ten slotte noch onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in het eindarrest een (mogelijk) beroep op art. 3:317 lid 1 BW nog steeds niet feitelijk toereikend onderbouwd heeft geoordeeld, waarbij in aanmerking is te nemen dat het bewuste verzoekschrift en eventuele stukken met betrekking tot het tijdstip waarop en de context waarin dit was ingediend niet waren overgelegd. De verdere klachten van de onderdelen stuiten hierop in hun geheel af. 3.7 Ook onderdeel 1.3 is tevergeefs voorgesteld. Het onderdeel is kennelijk gebaseerd op de opvatting dat het indienen van een verzoekschrift tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht gelijk moet worden gesteld met het in onderhandeling treden met de verzekeraar in de zin van art. 10 lid 5 WAM en dat daarom uit hoofde van lid 4 van dat artikel aan het indienen van een dergelijk verzoekschrift stuitende werking toekomt. Die opvatting, die erop neerkomt dat een enkele eenzijdige handeling van de benadeelde reeds als een in onderhandeling treden in de zin van de genoemde bepaling zou moeten worden beschouwd, kan evenwel niet als juist worden aanvaard. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.