Wetboek-online maakt gebruik van cookies. sluiten
bladeren
zoeken
inloggen / registreer
home ZD3018
print mailafriend

Jurisprudentie

ZD3018

Datum uitspraak2001-10-12
Datum gepubliceerd2001-11-12
RechtsgebiedCiviel overig
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers1310
Statusgepubliceerd


Conclusie anoniem

Nr. 1310 P.J. Wattel Derde Kamer B Onteigening Zitting 16 mei 2001 Conclusie in de zaak: N.V. Nutsbedrijven Maastricht tegen N.V. Waterleiding Maatschappij Limburg 1 Feiten, rechtskader en procesverloop 1.1 Rond 1980 werd de openbare watervoorziening in de provincie Limburg verzorgd door tien waterleidingsbedrijven. Van die tien waren er twee, het openbaar-nutsbedrijf Waterleiding Maatschappij Limburg (WML) en het particuliere bedrijf NV Roermondse Waterleiding Maatschappij, die tot enig doel hadden winning, transport en distributie van (drink)water (verticale integratie). De overige acht waren gemeentelijke nutsbedrijven die naast watervoorziening ook andere taken hadden, met name andere nutsvoorzieningen (horizontale en verticale integratie). Eén van hen was het nutsbedrijf van de gemeente Maastricht. In 1988 is dat (rechtstreekse) overheidsbedrijf verzelfstandigd tot een indirect overheidsbedrijf, de NV Nutsbedrijven Maastricht (NM), met als aandeelhouder de gemeente Maastricht. In het kader van deze verzelfstandiging heeft de gemeente een verklaring afgelegd inhoudende dat de verzelfstandiging geen verandering in de positie van NM onder de lopende Waterleidingwetprocedure meebrengt(1). Ook WML heeft inmiddels de rechtsvorm van een NV. 1.2 In 1981 stelden de Provinciale Staten van de provincie Limburg ex art. 16 Waterleidingwet(2) (WLW) een Reorganisatieplan op voor de openbare drinkwatervoorziening in de provincie Limburg. In dit plan werd ex art. 21, lid 1, WLW één waterdistributiegebied aangewezen (de provincie Limburg) en werd WML ex art. 21, lid 2, aangewezen als de rechtspersoon op wie dit waterdistributiegebied overgaat. WML zou daartoe binnen enige jaren de acht gemeentelijke waterleidingbedrijven overnemen, hetgeen inmiddels voor wat betreft de andere zeven is gebeurd. Art. 23 WLW bepaalt dat de overgang van het distributiegebied onder meer inhoudt dat de eigenaar van het overgaande bedrijf (in casu NM) in het aangewezen gebied de bevoegdheid verliest om drinkwater te leveren en dat WML met uitsluiting van anderen bevoegd is tot die levering. De overgang van de civielrechtelijke rechten en verplichtingen van NM en de andere overgenomen bedrijven op WML geschiedt ex art. 23 in der minne of, bij gebreke daarvan, ex art. 26 WLW "van rechtswege" op het door de minister ex art. 23 WLW bepaalde tijdstip waarop ook het distributiegebied overgaat, voor zover die rechten en verplichtingen alsdan zijn vermeld op een bij vonnis vast te stellen lijst. Art. 27 WLW bepaalt dat op die lijst komen de civielrechtelijke rechten en verplichtingen die naar het oordeel van de rechtbank verband houden met de drinkwatervoorziening in het betrokken gebied. 1.3 Het Reorganisatieplan werd, na beoordeling van bezwaren van onder meer de gemeente Maastricht vastgesteld bij besluit van Provinciale Staten van Limburg van 18 december 1981. Het is vervolgens ex art. 18 WLW ter goedkeuring aan de Kroon gezonden. Zowel de Raad voor de Drinkwatervoorziening(3) als de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State (de Afdeling na beoordeling van bezwaren) hebben de Kroon geadviseerd de goedkeuring te verlenen. De Kroon heeft zulks bij KB van 25 september 1985(4) gedaan. 1.4 NM heeft van aanvang af niet mee willen werken aan minnelijke overname, met name niet aan overname van het distributiedeel van haar bedrijf, dat horizontaal geïntegreerd is met andere nutsdistributie. 1.5 Het gaat in deze procedure niet om onteigening in de zin van de Onteigeningswet, maar wel om onteigening in de zin van art. 14 van de Grondwet en ontneming van eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Laatsgenoemde bepaling noemt "niemand" (dat wil in het zinsverband zeggen: wie dan ook) en uitdrukkelijk ook rechtspersonen als adressaat. 1.6 Indien de overgang van de burgerlijke rechten en verplichtingen niet in der minne geschiedt, zoals in casu, voorzien de artt. 26-36 WLW in een "lijstprocedure" voor de rechtbank. WML heeft NM op 20 november 1995 ex art. 28 WLW gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Maastricht. De artt. 37-39 WLW voorzien voorts in (een procedure voor) schadeloosstelling van de overgenomene door de overnemer. Zo ver zijn wij in deze cassatieprocedure nog niet: het gaat thans uitsluitend om het vonnis ex art. 36 WLW inhoudende de (definitieve) vaststelling van de lijst van op WML overgaande burgerrechtelijke rechten en verplichtingen. 1.7 NM betoogde dat het watervoorzieningdeel van haar bedrijf moest worden gesplitst in een distributie-onderdeel en productie-onderdeel. Slechts het productie-onderdeel zou in het kader van de Waterleidingwet voor overname door WML in aanmerking komen. Indien men de tekst van art. 23 WLW leest, is eerder het omgekeerde aannemelijk. Wat daar van zij, de rechtbank heeft dit betoog verworpen en in cassatie wordt daarover niet geklaagd. NM wenste voorts, al dan niet ex art. 6 EVRM (eerlijk proces), in het kader van de lijstprocedure het reorganisatieplan getoetst te zien aan de Waterleidingwet, en de Waterleidingwet en het Reorganisatieplan getoetst te zien aan het EG-Verdrag, met name aan art. 90 (overheidsbedrijven en bedrijven met exclusieve rechten; thans art. 86), art. 30 (verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen tussen de Lid-Staten; thans art. 28), art. 52 (vestigingsvrijheid; thans art. 43) en art. 86 (verbod op misbruik van machtsposities; thans 82). 1.8 WML voerde aan dat NM zich als publiekrechtelijk (of daarmee gelijk te stellen) lichaam niet op art. 6 EVRM kan beroepen nu deze bepaling slechts privaatrechtelijke (rechts)personen beschermt. (Semi-)publiekrechtelijke rechtspersonen zijn volgens WML in het algemeen geen dragers van grondrechten(5). Zij meende voorts dat de verklaring van de gemeente Maastricht bij de verzelfstandiging van NM (zie 1.1) aan een beroep van NM op art. 6 EVRM in de weg staat. WML betoogde subsidiair dat in casu geen van de genoemde bepalingen van het EG-Verdrag van toepassing is, dan wel dat zij niet geschonden zijn. 1.9 De rechtbank oordeelde in een eerste tussenvonnis van 5 september 1996 (r.o. 4.3) dat NM adressaat is van art. 6 EVRM omdat NM op het moment van de behandeling van de zaak - kort gezegd - geen andere openbare of publiekrechtelijke trekken vertoonde dan de hoedanigheid van haar aandeelhouder (de gemeente) en dus als privaatrechtelijk lichaam moest gelden. Zij heeft vervolgens het Reorganisatieplan aan de Waterleidingwet getoetst en geconcludeerd dat het in overeenstemming is met de Waterleidingwet (r.o. 4.5), aldus alsnog een onafhankelijke rechterlijke toetsing leverende naast de (in de zin van art. 6 EVRM) niet-onafhankelijke beoordeling door de Kroon. De rechtbank heeft voorts geen strijd aanwezig geoordeeld met de door NM aangeroepen bepalingen van het EG-Verdrag (r.o. 4.6). Zij benoemde in dit eerste tussenvonnis op de voet van art. 31 WLW drie deskundigen en een rechter-commissaris tot opstelling van een conceptlijst. 1.10 Tegen dit eerste tussenvonnis stond volgens art. 31, lid 3, WLW geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet. Een dergelijk beroep is niet ingesteld. 1.11 Op 8 oktober 1996 hebben de partijen in een gezamenlijke brief aan de rechtbank te kennen gegeven in onderling overleg, op basis van een vaststellingsovereenkomst, de vereiste lijst van burgerrechtelijke rechten en plichten op te stellen. Dat onderlinge overleg verliep nog steeds niet helemaal lekker en bij akten van eind 1988 hebben NM en WML de rechtbank in overweging gegeven de door WML ingebrachte lijst als concept ter visie te leggen. 1.12 De rechtbank heeft op de voet van art. 34, lid 1, WLW de door de partijen aldus ingebrachte voorlopige lijst vastgesteld bij een tweede tussenvonnis van 18 maart 1999. Art. 34, lid 5, WLW bepaalt dat ook tegen dit tweede tussenvonnis geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet. Een dergelijk beroep is niet ingesteld. 1.13 Ingevolge art. 35 WLW kan tegen de voorlopige lijst bezwaar worden gemaakt door partijen, crediteuren of debiteuren van partijen dan wel andere belanghebbenden, een en ander om vergissingen en verzuimen te kunnen herstellen, uitdrukkelijk niet om allerlei parallele geschilletjes te entameren, nu de lijstprocedure geen nadeel toebrengt aan de rechtspositie van derden.(6) Bezwaar werd onder meer ingediend door NM zelf en door de Ondernemingsraad NV Nutsbedrijven Maastricht, het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Maastricht en de Consumentenraad van NV Nutsbedrijven Maastricht. Op 25 november 1999 vond mondelinge behandeling van deze bezwaarschriften plaats voor de rechtbank. Pleidooien zijn gehouden op 10 februari 2000. 1.14 Wegens onvolkomen publikatie van de voorlopige lijst heeft de rechtbank haar tweede tussenvonnis van 18 maart 1999 alsnog gedurende vier weken ter griffie van de Provincie Limburg neergelegd en gepubliceerd in het Limburgs Dagblad. Naar aanleiding daarvan zijn nog twee bezwaarschriften binnengekomen, van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. De behandeling van hun bezwaarschriften heeft plaatsgevonden op 9 mei 2000. 1.15 In haar derde tussenvonnis van 6 juli 2000 (voor wat betreft de lijstprocedure inhoudende een eindbeslissing) heeft de rechtbank drie deskundigen benoemd tot haar advisering met betrekking tot de hoogte van de schadeloosstelling. Zij heeft voorts ex art. 36 WLW definitief de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen vastgesteld. Aan deze lijst werd een bijlage A gehecht die gedeeltelijk tegemoetkwam aan bezwaren van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en WML, zoals kenbaar gemaakt bij pleidooi op 10 februari 2000. 1.16 Tegen dit derde tussenvonnis (eindbeslissing in de lijstprocedure) van 6 juli 2000 staat op grond van art. 36, lid 4, WLW (uitsluitend) beroep in cassatie open. De beroepstermijn beloopt 14 dagen. Het beroep in cassatie wordt ingesteld door een verklaring ter griffie van de rechtbank. Deze verklaring wordt binnen zes weken na afloop van de beroepstermijn aan de tegenpartij betekend en gaat vergezeld van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting na verloop van 14 dagen na betekening. 1.17 NM heeft op 17 juli 2000, dus binnen 14 dagen na vonnis, bij de rechtbank de verklaring van cassatie afgelegd. Op 31 augustus 2000, dus binnen zes weken na verloop van de beroepstermijn, heeft NM de verklaring van cassatie aan WML betekend en WML gedagvaard tegen 20 september 2000 - de eerste zittingsdag na de voorgeschreven 14 dagen termijn. NM heeft echter verzuimd de dagvaarding tijdig op uw rol in te schrijven, waardoor de zaak niet op 20 september 2000 bij u kon dienen. 1.18 Op 22 september 2000 heeft NM een herstelexploit doen betekenen, waarin WML is opgeroepen te verschijnen op uw openbare terechtzitting van 11 oktober 2000. 2 Geschil in cassatie 2.1 NM voert in cassatie in essentie aan dat de rechtbank het EG-recht heeft geschonden door ten onrechte te oordelen dat het Reorganisatieplan en de Waterleidingwet verenigbaar zijn met de artikelen 90, 30, 52 en 86 van het EG-Verdrag (oude nummering). Het niet steeds even overzichtelijke middel is onderverdeeld in een groot aantal deels overlappende of repeterende klachten, waaronder motiveringsklachten. Blijkens de schriftelijke toelichting houdt het mede in dat de vereiste volle werking van het EG-recht meebrengt dat de rechtbank ook zonder de werking van art. 6 EVRM NM's EG-rechtelijke weren moest onderzoeken en dat de rechtbank van ambtswege de reorganisatie van de watervoorziening had moeten toetsen aan het in feitelijke instantie niet ingeroepen art. 37 (overheidshandelsmonopolies; thans art. 31) EG-Verdrag. 2.2 WML meent dat NM's cassatieberoep niet-ontvankelijk is, subsidiair dat haar cassatiemiddelen ongegrond zijn. Voor het geval het principale cassatieberoep ontvankelijk is en één van NM's stellingen slaagt, stelt WML een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel voor dat in essentie inhoudt dat de rechtbank ten onrechte de titel voor de overgang getoetst heeft aan de Waterleidingwet en aan EG-recht ondanks de onherroepelijkheid van de toetsing door de Kroon. Aldus zou het EVRM verkeerd toegepast zijn, nu de overheid geen beroep kan doen op het EVRM, en zulks ook geldt voor privaatrechtelijke rechtspersonen met een publieke taak waarover de overheid de exclusieve zeggenschap heeft. Anders zou een overheidslichaam zelf kunnen bepalen of het al dan niet een beroep kan doen op het EVRM. Voorts staat volgens WML de in 1.1 genoemde verklaring in de weg aan NM's beroep op art. 6 EVRM. 3 De ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep 3.1 Art. 36, leden 4 en 5, WLW luidt als volgt: "(...) 4. Tegen het vonnis staat geen ander rechtsmiddel open dan beroep in cassatie. De beroepstermijn beloopt veertien dagen. Het beroep in cassatie geschiedt door een verklaring ter griffie van de rechtbank. 5. Deze verklaring wordt binnen 6 weken na afloop van de in lid 4 genoemde termijn van 14 dagen met een ontwikkeling van de gronden der cassatie aan de tegenpartij betekend en gaat vergezeld van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting, welke na verloop van 14 dagen na de betekening plaats vindt." 3.2 NM heeft hieraan voldaan, maar heeft verzuimd de dagvaarding tijdig ter rolle van de Hoge Raad in te schrijven, waardoor de zaak niet op 20 september 2000 kon dienen. Zij heeft op 22 september 2000 een herstelexploit uitgebracht, op grond waarvan WML werd gedagvaard op 11 oktober 2000, dat is de eerste zittingsdag na 14 dagen na exploit. 3.3 Er is mij geen jurisprudentie in het kader van de Waterleidingwet bekend over de gevolgen voor de ontvankelijkheid van deze gang van zaken. Ik zoek daarom aansluiting bij uw jurisprudentie op het gebied van de Onteigeningswet. De art. 52 en 53 van de Onteigeningswet(7) houden met betrekking tot beroep in cassatie tegen het eindvonnis in onteigeningszaken een regeling in die vergelijkbaar is met die van art. 36 Waterleidingwet. Zij luiden als volgt: "Art. 52 1. Tegen het vonnis wordt geen hoger beroep toegelaten. 2. De voorziening in cassatie moet binnen twee weken na de uitspraak plaats hebben. 3. Zij geschiedt door eene verklaring ter griffie der regtbank, die het vonnis heeft gewezen. Art. 53 1. Deze verklaring wordt binnen zes weken na afloop van de in het vorige artikel genoemde termijn van twee weken met een ontwikkeling van de gronden der cassatie aan de tegenpartij betekend en gaat vergezeld van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting, welke na verloop van twee weken na de betekening plaats vindt. 2. (...)." 3.4 Uit uw rechtspraak(8) blijkt dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep vooral van belang is of het tijdig is ingesteld en of de verweerder in zijn processuele positie is geschaad, bijvoorbeeld door een ontbrekende of gebrekkige betekening aan hem van de verklaring van cassatie. Zulks zou afbreuk doen aan zijn mogelijkheden om zich voor te bereiden op zijn verweer. 3.5 U overwoog in uw arrest van 15 juli 1993, nr. 1157 (Kücük/Den Haag), NJ 1993, 757, als volgt: "3.1. Kücük heeft de in de art. 52 lid 3 Ow bedoelde, op 9 okt. 1992 afgelegde, verklaring op 10 nov. 1992 aan beide verweersters in cassatie doen betekenen, vergezeld van een dagvaarding houdende de gronden van cassatie tegen de zitting van de Hoge Raad van 2 dec. 1992. Ingevolge het bepaalde in art. 53 lid 1 Ow had, zoals de gemeente terecht heeft opgemerkt, tegen de zitting van 25 nov. 1992 behoren te zijn gedagvaard. 3.2. Dit verzuim neemt evenwel niet weg dat het beroep tijdig is ingesteld. Het levert evenmin een gebrek in de dagvaarding op van zodanige aard dat de gemeente daardoor in haar verdediging is geschaad. Het standpunt van de gemeente dat de onder 3.1 weergegeven gang van zaken in de weg staat aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep wordt derhalve verworpen." 3.6 In uw arrest van 13 oktober 1999, nr. 1271 (De Coöperatie WA/Amersfoort, NJ 1999, 770,oordeelde u dat het niet betekenen van een tijdig afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 Onteigeningswet zich in dat geval leende voor herstel omdat de verweerder niet bemoeilijkt was in het voeren van verweer. U overwoog: "3.3. Het beroep op de niet-ontvankelijkheid (...) moet worden verworpen. Het niet betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring is een vormverzuim dat zich leent voor herstel in een geval waarin, zoals hier, tijdig is gedagvaard. Dit zou anders zijn indien de Gemeente door de hierboven in 3.1 geschetste gang van zaken zou zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken. Het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij tegen een in een onteigeningsgeding gewezen uitspraak cassatie is ingesteld, bemoeilijkt hem niet bij het voeren van verweer tegen de in de (tijdig betekende) cassatiedagvaarding aangevoerde middelen van cassatie." 3.7 Gegeven deze jurisprudentie, gegeven de tijdige betekening van de verklaring en van de middelen, gegeven bovendien dat NM haar fout zo spoedig als mogelijk heeft hersteld, en gegeven ten slotte dat WML is verschenen en voor antwoord heeft geconcludeerd - zelfs een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel heeft voorgedragen - en niet heeft aangegeven op welke wijze zij zou zijn geschaad in haar (voorbereiding van) verweer, acht ik de iets verlate inschrijving ter rolle en de eveneens iets verlate dienende dag geen redelijke grond voor niet-ontvankelijkheid. 3.8 WML voert voorts aan dat NM niet ontvankelijk is omdat zij slechts heeft verklaard in cassatie te komen van het vonnis van 6 juli 2000, terwijl haar cassatieberoep zich inhoudelijk richt tegen het eerste tussenvonnis van 5 september 1996, waartegen, aldus WML, op grond van art. 31, lid 3, WLW geen andere voorziening open staat dan cassatie in het belang der wet. 3.9 Artikel 31 WLW luidt als volgt: "1. De rechtbank wijst bij vonnis een harer leden als rechter-commissaris aan en benoemt een of meer deskundigen in oneven getale. Zij geeft aan deskundigen de opdracht haar van advies te dienen omtrent de samenstelling van de lijst, bedoeld in artikel 26. 2. De aanwijzing en benoeming vinden ook plaats indien de rechtbank verstek mocht hebben verleend. 3. Tegen het vonnis staat geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet." 3.10 Het gaat dus om een interlocutoir. Alvorens recht te doen, beveelt de rechter een bewijs, onderzoek of instructie waarvan de beslissing van de zaak afhankelijk kan zijn.(9) Volgens art. 337, lid 2, Rv. kan hij bepalen dat hoger beroep daartegen slechts mogelijk is tegelijk met hoger beroep tegen het eindvonnis. Voor het interlocutoir van art. 31 WLW bepaalt lid 3 imperatief dat hoger beroep en (gewoon) cassatieberoep uitgesloten zijn. Het kan mijns inziens niet de bedoeling van de Waterleidingwetgever zijn geweest om cassatieberoep uit te sluiten tegen beslissingen die formeel niet in het vonnis ex art. 36, maar in een eerder tussenvonnis ex art. 31 zijn gegeven. Hij heeft slechts bedoeld cassatieberoep tegen interlocutoire beslissingen ex art. 31 (en 34) uit te stellen tot het vonnis ex art. 36 is gewezen. 3.11 Het eerste tussenvonnis ex art. 31 WLW van 5 september 1996 bevat naast benoemingen van een rechter-commissaris en deskundigen tevens eindbeslissingen,(10) namelijk oordelen over de inroepbaarheid van art. 6 EVRM voor NM en over de verenigbaarheid van het Reorganisatieplan en de Waterleidingwet met het EG-recht. Daar is op zichzelf niets tegen. Het heeft proceseconomisch immers weinig zin om lijstopstellingsdeskundigen te benoemen als de hele operatie al zou stranden op dwingend EG-recht. 3.12 Een tussenvonnis kan eindbeslissingen bevatten in zijn overwegingen, maar ook in zijn dictum.(11) Volgens de hoofdregel van Rv. is in het laatste geval sprake van een eindvonnis waartegen onverwijld rechtsmiddelen moeten worden ingesteld.(12) Indien de eindbeslissing slechts in de overwegingen van het tussenvonnis is vervat, kunnen de partijen in beginsel kiezen tussen onmiddellijk hoger beroep en hoger beroep tegen het eindvonnis, behoudens in de gevallen waarop de art. 336 en 337, lid 2, Rv. zien, waarin appel vóór het eindvonnis niet mogelijk is.(13) 3.13 De eindbeslissingen van het tussenvonnis van 5 september 1996 zijn slechts vervat in de overwegingen, zodat volgens de algemene regels van Rv. voor NM een keuzemogelijkheid zou bestaan met betrekking tot het moment van instellen van cassatie. Het boven (3.9) geciteerde art. 31, lid 3, WLW houdt echter in, net als art. 336 en 337, lid 2, Rv., dat appel, ook tegen de eindbeslissingen in het tussenvonnis, vóór de eindbeslissing ex art. 36 WLW niet mogelijk is. NM was dus verplicht het eindvonnis van 6 juli 2000 in de lijstprocedure (vanuit de schadeloosstellingsprocedure bezien een tussenvonnis) af te wachten. 3.14 Daarom meen ik dat ook op dit punt niets zich verzet tegen ontvankelijkheid van NM's cassatieberoep. 4 Komt aan NM een beroep op EG-recht toe? 4.1 WML betoogt voorwaardelijk incidenteel - kort gezegd - dat NM als (indirect) overheidsbedrijf geen adressaat is van art. 6 EVRM, dat daarom de beoordeling van het reorganisatieplan door de Kroon en de beoordeling van de Waterleidingwet door de wetgever definitief zijn (hoezeer ook de Kroon in het licht van de EHRM-rechtspraak geen onafhankelijke en onpartijdige rechter is in de zin van art. 6 EVRM), zodat de "lijstrechter" zich ten onrechte alsnog begeven heeft in een hernieuwde toetsing van het Plan en de Wet in het licht van het EG-recht. Bovendien staat de verklaring van de gemeente bij de verzelfstandiging van NM in de weg aan een beroep op art. 6 EVRM (zie 1.1). Indien WML hierin gelijk heeft, heeft het wellicht geen zin meer om het principale beroep te behandelen, zodat ik dit weliswaar voorwaardelijke incidentele betoog als eerste behandel. 4.2 Het doel van NM's verzelfstandiging was, volgens het raadsvoorstel herstructurering gemeentebedrijven(14), het nutsbedrijf op afstand van de overheid en bedrijfsmatig te doen functioneren. Over het waterbedrijf vermeldt het raadsvoorstel dat WML, ingevolge provinciale besluiten, het van de gemeente over kan nemen. Overwogen is het waterbedrijf daarom buiten de verzelfstandiging te laten. Dit zou echter leiden tot verbreking van de gewenste uniformiteit in nutsbedrijfsvoering. Daarom werd voor het waterbedrijf geen uitzondering gemaakt, overwegende dat het geen verschil zou maken of een eventuele overdracht vanuit de gemeente of vanuit de N.V. plaats zou vinden(15) (dat blijkt nu dus toch iets anders te liggen). De intentieverklaring van de gemeente bij NM's verzelfstandiging is afgelegd in 1988. Niemand heeft toen aan de mogelijke (niet-)toepasselijkheid van art. 6 EVRM in een eventuele toekomstige lijstprocedure gedacht. Niet gesteld is dat de verzelfstandiging de bemoeilijking van WML's procespositie beoogde. 4.3 Het oordeel van de rechtbank dat de intentieverklaring van de gemeente niet in de weg staat aan NM's beroep op art. 6 EVRM berust op uitlegging van die verklaring. Die uitlegging is feitelijk. Zij is niet onbegrijpelijk, nu in die verklaring niet te lezen valt dat de gemeente of NM af zouden zien van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke beoordeling van een eventuele overname door WML. Uit de toevoeging, in de verklaring, dat de verzelfstandiging geen consequenties heeft voor de toepassing van art. 37 WLW, valt veeleer op te maken dat B&W de Raad wilden geruststellen dat de verzelfstandiging WML niet in een betere positie zou brengen ten koste van de gemeente/NM. Dit onderdeel van het incidentele middel faalt. 4.4 Grondrechten zijn naar hun aard niet bedoeld om de overheid te beschermen, hetgeen een reden kan vormen om de overheid een beroep erop te ontzeggen indien dat beroep niet een burgerbelang, maar een - tegengesteld - overheidsbelang dient (vgl. art. 17 EVRM). In casu vraagt het ene privaatrechtelijk gedreven gas-, electriciteits-, kabel- en waterbedrijf zonder openbaar gezag (NM) om een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke beoordeling van zijn eigendomspositie (civil rights and obligations) in het licht van het EG-recht in een onteigeningsachtige procedure die door een ander privaatrechtelijk gedreven waterbedrijf zonder openbaar gezag (WML) tegen hem is aangespannen voor de burgerlijke rechter, terwijl dat EG-recht kennelijk niet bezien is door de wetgever bij het tot stand komen van hoofdstuk III WLW, noch door Provinciale Staten of de Kroon (die geen onafhankelijke rechter zijn in de zin van art. 6 EVRM) bij de totstandkoming resp. goedkeuring van het Reorganisatieplan. Ik zie niet in dat de strekking van art. 6 EVRM zich er in die omstandigheden tegen verzet dat NM art. 6 EVRM inroept om alsnog zo'n rechterlijke beoordeling te verkrijgen. Ik merk daarbij op dat mijns inziens elke uitleg van art. 6 EVRM die ertoe leidt dat een eerlijk proces voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter niet nodig zou zijn, als uitgangspunt de schijn van onjuistheid tegen heeft. De omstandigheid dat een gemeente de enige aandeelhouder van NM is, doet mijns inziens niet ter zake. 4.5 Ik merk daarbij op dat de overgang van rechtstreeks overheidsbedrijf naar privaatrechtelijke vennootschap allerlei feitelijke en juridische gevolgen heeft (zoals de toepasselijkheid van boek 2 BW en mogelijk belastingplicht) die eraan in de weg staan om NM voor de doeleinden van deze lijstprocedure volledig gelijk te stellen met een overheid. In elk geval vertoont WML, voor zover relevant voor een beoordeling op basis van art. 6 EVRM, niet minder overheidstrekken dan NM, zodat niet gesproken kan worden van een "omgekeerde" verticale verhouding waarin de overheid zich ten koste van een burger op grondrechten beroept. Daartegen zou zich de strekking van grondrechten wel verzetten. 4.6 Ik wijs ten slotte op het Zwarte-weduwe-arrest,(16) waaruit blijkt dat u onder bijzondere omstandigheden zelfs de Staat een beroep op grondrechten toestaat. 4.7 Toepasselijkheid van art. 6 EVRM leidt weliswaar tot een beoordeling, door de lijstrechter, van de rechtmatigheid van het Goedkeuringsbesluit en wellicht van de WLW, maar niet tot een volledige toetsing van willekeurig welk bezwaar. Recent gaf u in het arrest Strijpse Kampen(17) een overzicht van de (aanvullende) taak van de (onafhankelijke) onteigeningsrechter ex art. 6 EVRM ná de (niet-geheel-onafhankelijke) administratieve procedure voor de Kroon, waarbij ik voor de onderhavige lijstprocedure aansluiting zou willen zoeken. Het lijkt mij overigens dat toetsing aan rechtstreeks werkend EG-recht die aanvullende taak niet te buiten gaat. 4.8 Overigens meen ik dat art. 6 EVRM in casu gemist kan worden, zodat WML geen belang heeft bij het ontzeggen van NM van een beroep op die bepaling. WML's wens om art. 6 EVRM voor NM af te sluiten, dient er wezenlijk slechts toe om NM de toegang tot EG-rechtelijke argumenten te beletten. Die toegang kan mijns inziens echter zelfs in deze lijstprocedure in beginsel rechtstreeks gegrond worden op het EG-recht zelf. Weliswaar konden NM en/of de gemeente Maastricht met beroep op EG-rechtelijke bezwaren ageren tegen (hoofdstuk III van) de Waterleidingwet en tegen het Reorganisatieplan, met name op basis van de artt. 17 en 18, lid 2, WLW en de artt. 93 en 94 Grondwet. Weliswaar hebben zij de door hen gemaakte bezwaren niet gegrond op EG-recht. En weliswaar bestaat dan in beginsel - art. 6 EVRM weggedacht - naar nationaal recht in het kader van de lijstprocedure geen ruimte meer voor een beoordeling van die in de administratieve procedure niet aangevoerde EG-rechtelijke bezwaren. 4.9 Zulks zou echter afbreuk doen aan de volle werking van het EG-recht. De Rewe- en Cometrechtspraak(18) van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) houdt in dat het inroepen van EG-rechtsgronden nationaal-procesrechtelijk niet moeilijker mag zijn dan het inroepen van nationaalrechtelijke rechtsgronden (non-discriminatie), noch nagenoeg onmogelijk of uiterst bezwaarlijk mag zijn (effectiviteitsvereiste). Het eerste criterium is niet geschonden. Het gaat om de vraag of het voor NM uiterst bezwaarlijk zou zijn (geweest) om haar EG-recht te halen indien haar een beroep daarop in deze lijstprocedure ontzegd wordt. Het Reorganisatieplan is bijna 20 jaar geleden vastgesteld. Toen was nog geen sprake van een liberaliseringspolitiek van de EG-Commissie (ex art. 90 (thans 86), lid 3, EG-Verdrag) in de sectoren die toen nog min of meer als exclusieve overheidsaangelegenheid werden beschouwd, zoals omroep, openbaar spoorvervoer, post, telecommunicatie, gas, electriciteit en water. Op het gebied van openbare drinkwatervoorziening gelden overigens, anders dan op de andere genoemde terreinen, nog steeds geen liberalisatiemaatregelen. Het advies aan de Kroon van de Raad van State, Afdeling Geschillen van Bestuur, tot goedkeuring van het reorganisatieplan dateert van vóór 1985. Het gaat onder die omstandigheden mijns inziens niet aan om NM in 1995/1996 (toen deze lijstprocedure aanving) aan te rekenen dat zij zich haar mogelijke EG-rechten naar huidig recht zoveel jaren daarvóór reeds had moeten realiseren en die toen had moeten inroepen. Dat zou voor haar de toegang tot haar mogelijke EG-rechten (voor zover zij daarvan adressaat is) mijns inziens uiterst bezwaarlijk maken in de zin van de genoemde jurisprudentie. 4.10 Ik meen daarom dat - ook zonder de werking van art. 6 EVRM - procedureel niets in de weg staat aan het inroepen, door NM, van rechtstreeks werkend EG-recht. Ik zie echter wel twee materieelrechtelijke beren op de weg: 4.11 NM betoogt dat WML's monopolie zonder genoegzame rechtvaardiging de grensoverschrijdende mededinging beperkt, dan wel discrimineert naar nationaliteit of herkomst, dan wel de grensoverschrijdende handel of vestiging belemmert. Haar op EG-recht gegronde betoog strekt ertoe te voorkomen dat NM's exclusieve positie overgaat op WML. Het strekt er dus toe NM's exclusieve positie te handhaven; de onteigening van een machtspositie te voorkomen. Het niet overgaan van NM's machtspositie op WML lijkt binnen de logica van dit betoog echter even ontoelaatbaar als het wel overgaan ervan. Als de machtspositie niet overgaat naar WML, blijft een lokaal monopolie bestaan dat weliswaar territoriaal en qua aansluitingenaantal kleiner is dan dat van WML, maar dat - net overigens als dat van WML -onderdeel uitmaakt van een verzameling monopolies die gezamenlijk eveneens een (uiteindelijk landelijk) dekkend monopoliesysteem opleveren. Mogelijk is NM's waterpositie inderdaad - zoals NM stelt - juridisch minder dichtgetimmerd tegenover derden dan die van WML op grond van art. 23 WLW, waardoor wellicht verticaal minder sprake zou zijn van (risico van misbruik van) een machtspositie of van handelsbelemmeringen, maar daar staat tegenover dat de situatie zonder reorganisatie deze is dat (i) NM een lokale horizontale machtsintegratie (alle nutsvoorzieningen) geniet die WML niet zal genieten (in die zin verkleint de overgang naar WML juist een nutsvoorzieningmachtspositie) en (ii) dat de waterleidingbedrijven elkaar niet beconcurreerden, hetgeen - binnen het EG-mededingingsrechtelijke denkkader van NM - een spanning met art. 85 EG-Verdrag (kartelafspraken, althans onderling afgestemde feitelijke gedragingen; thans art. 81) lijkt op te leveren, vergelijkbaar met de spanning die WML's monopolie volgens NM oplevert met art. 86 (thans 82). Ook overigens vertonen NM's EG-rechtelijke argumenten boomerang-trekken. Uit de zaak Bodson(19) blijkt bijvoorbeeld dat art. 37 (thans 31) ook gemeentelijke monopolies bestrijkt. 4.12 Het is daarom de vraag of de lijstrechter gehouden is in te gaan op een beroep op beweerdelijk geschonden EG-regels indien honorering van dat beroep de beweerde schending niet kan voorkomen of wegnemen, maar slechts leidt tot handhaving - ten gunste van de inroeper - van een in aard en ernst vergelijkbaar soort (beweerdelijke) schending. Het is in NM's visie beter dat NM een machtspositie heeft met risico van misbruik en dat NM potentieel het waterverkeer belemmert dan dat WML die heeft resp. dat doet. Maar, in eerstejaarslatijn: nemo auditur suam turpitudinem allegans, vrij vertaald: de pot verwijt de ketel. 4.13 In een reeks van arresten(20) heeft het HvJ EG bevestigd dat justitiabelen in geval van misbruik geen beroep op gemeenschapsrecht kunnen doen. Uit het arrest in de zaak Kefalas(21) volgt dat de nationale rechter een justitiabele een beroep op EG-recht kan ontzeggen indien dat beroep geheel buiten doel en strekking van het ingeroepen EG-recht ligt. Indien NM het EG-recht tegen WML zou inroepen met het overwegende doel om het zelf potentieel te kunnen (blijven) overtreden, zou mijns inziens sprake zijn van een beroep op EG-recht dat geheel buiten doel en strekking van dat recht ligt. 4.14 Deze weg lijkt mij echter niet begaanbaar. In de eerste plaats heeft WML, hoewel in verschillende van haar schrifturen er wel op wijzende dat NM's EG-argumenten ricocheren, niet gesteld dat NM het EG-recht misbruikt. Zij heeft NM er slechts in min of meer algemene termen en in feitelijke instantie van beticht de overname zoveel mogelijk te traineren en bemoeilijken. U zou dus buiten de rechtsstrijd, althans buiten de middelen treden. Uit de zaken Van Schijndel en Van Veen(22) volgt dat de volle werking van het EG-recht dat niet van u vergt. In de tweede plaats zou aan WML een dergelijk beroep op misbruik van EG-recht vermoedelijk op haar beurt weer niet toekomen, nu zij, zoals reeds betoogd, EG-rechtelijk bezien in een vergelijkbare positie verkeert als NM; zij houdt er evenzeer exclusieve rechten op na. Dat beroep zou op zijn beurt dan weer geheel vreemd zijn aan doel en strekking van (het misbruikleerstuk van) het EG-recht. De ketel zou alsdan de pot verwijten maken. Zo schieten wij niet op. 4.15 In concludeer daarom dat NM's EG-rechtelijke argumenten in beginsel beoordeeld moeten worden, maar mijns inziens in concreto, niet in abstracto. 4.16 NM lijkt van de lijstrechter een abstracte toetsing(23) te verlangen (een toetsing van de Waterleidingwet aan het EG-recht, los van NM's concrete situatie). Aan een concrete toetsing (een toetsing aan het EG-recht uitsluitend van het petitum - de concrete overgang van haar rechten en plichten op WML) heeft NM immers niet zo veel. Op zichzelf bezien heeft die overgang immers vanuit EG-perspectief bezien slechts onduidelijke en onzekere en feitelijk weinig gesubstantieerde gevolgen voor de interstatelijke handel, vestigingsmogelijkheden of machtspositie(s): zowel voor als na de overgang bestaan immers vergelijkbare exclusieve rechten. WML en NM vertonen, zoals betoogd, vanuit EG-oogpunt bezien sterke pot-en-keteltrekken. Een abstracte toetsing is daarom voor NM interessant, omdat daarmee hoofdstuk III, althans de artt. 23 en 26, van de Waterleidingwet buiten gevecht gesteld zouden kunnen worden, waardoor de wettelijke basis komt te ontvallen aan het Reorganisatieplan, althans aan de overgang van NM's distributiegebied c.a. op WML. Dat het juridische of feitelijke regime waarbinnen NM opereert of opereerde bij een toetsing aan EG-recht mogelijk even zeer en op dezelfde gronden zou sneuvelen, deert haar in deze procedure niet, die immers alleen over de lijst en de wettelijk grondslag daarvoor gaat. 4.17 Ik meen dat de onderhavige lijstprocedure tussen NM en WML in elk geval niet het meest geëigende vehikel is om op het punt van de (re)organisatie van de Nederlandse waterdistributie abstracte EG-rechtelijke druk op de wetgever te leggen, mede omdat NM daar, gezien haar eigen exclusieve positie, geen redelijk belang bij heeft. Opheffing van watermonopolies zou NM even zeer treffen. Ook overigens zie ik weinig heil in abstracte toetsing. Zij verhindert dat rechtshandelingen en beschikkingen die in concreto niet-onverenigbaar zijn met EG-recht in stand blijven enkel omdat de wettelijk basis ervan mogelijk EG-rechtelijke defecten vertoont. Ik meen daarom dat de toetsing aan EG-recht in deze lijstprocedure beperkt moet worden tot de vraag of de concrete overgang van de distributie c.a. van NM op WML een schending van EG-recht oplevert. 4.18 Ik merk ten slotte nog op dat ik betwijfel of alle door NM ingeroepen EG-Verdragsbepalingen mede zien op horizontale verhoudingen zoals de onderhavige tussen WML en NM. Het gaat hier immers om een privaatrechtelijk onteigeningsachtig geschil (althans een geschil over burgerrechtelijke rechten en verplichtingen) voor de burgerlijke rechter tussen twee naamloze vennootschappen die beide een waterbedrijf uitoefenen, en die geen van beide bekleed zijn met openbaar gezag of regelgevende bevoegdheid, dus - mijns inziens - om een horizontale verhouding, niet om een geschil tussen een burger en zijn overheid of tussen twee overheden. 4.19 NM beroept zich op de artt. (oude nummering) 90, 30, 52 en 86, en, voor het eerst in cassatie, op art. 37. 4.20 Art. 90 (overheidsbedrijven en bedrijven met exclusieve rechten; thans art. 86) is een herinnering voor de Lidstaten dat de Verdragsregels (zowel die voor ondernemingen als die gericht tot de Lidstaten) ook gelden voor overheidsbedrijven en bedrijven die door de overheid met exclusieve rechten worden uitgerust. Het heeft mijns inziens, anders dan de rechtbank overwoog, weliswaar wel zelfstandige betekenis naast de (overige) verdragsregels waarnaar het verwijst, maar niet de zelfstandige betekenis die NM er in ziet (samengevat: de verwijzingsbepaling is meer dan de afzonderlijke bepalingen waarnaar verwezen wordt; de combinatie is meer dan de som der delen). "Op zichzelf houdt art. 90 (...) geen nieuwe regeling in," aldus Akyürek-Kievits.(24) Ik meen dat zelfstandige betekenis van art. 90 (thans 86) inderdaad niet in lid 1 ligt, maar wel in lid 2, dat voor het beheer van diensten van algemeen belang inbreuken op de Verdragsregels toestaat voor zover de onverkorte toepassing ervan feitelijk of rechtens de vervulling van die bijzondere taak zou verhinderen. Ik baseer dat op de hieronder nog te noemen arresten van het HvJ EG in de zaken Franzén(25) en SEP.(26) Voor zover art. 90 (thans 86), lid 1, verwijst naar Verdragsbepalingen die ook in horizontale verhoudingen ingeroepen kunnen worden, kan mijns inziens de exceptie van lid 2 dan eveneens in die horizontale verhouding ingeroepen worden. Overigens zie ik geen zelfstandige betekenis (van lid 1), dus in zoverre acht ik het oordeel van de rechtbank (dat op lid 1 sloeg) juist. 4.21 Art. 86 (verbod op misbruik van machtsposities; thans 82) ziet naar haar aard op horizontale verhoudingen. De artt. 30 (verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen tussen de Lid-Staten; thans art. 28) en art. 52 (vestigingsvrijheid; thans art. 43) richten zich tot een ieder en kunnen dus ook in horizontale verhoudingen ingeroepen worden.(27) Deze bepalingen hebben rechtstreekse werking, óók in het kader van een toetsing aan art. 90 (thans 86).(28) 4.22 Het eerst in cassatie opgevoerde art. 37 (overheidsinvoer- of uitvoermonopolies; thans 31) richt zich tot de Lidstaten. Het heeft (verticale) rechtstreekse werking.(29) Ik acht het twijfelachtig of deze bepaling in de horizontale verhouding tussen WML en NM ingeroepen kan worden. Ik laat die vraag rusten omdat ik meen dat deze bepaling reeds om andere redenen niet aan de orde komt: NM heeft zich in feitelijke instantie niet op art. 37 (thans 31) beroepen. Zij betoogt dat de rechtbank die bepaling van ambtswege had moeten toepassen. Zij heeft daar gelijk in indien art. 37 (thans 31) een rechtsgrond is voor een stelling die zij in feitelijke instantie heeft ingenomen en waarvoor zij voldoende feitelijke grondslag heeft ingebracht. Naar volgt uit de combinatie van art. 48 Rv. en de arresten van het HvJ EG in de gevoegde zaken Van Schijndel en Van Veen(30) en de zaken Peterbroeck(31) en Kraaijeveld,(32) is de Nederlandse rechter verplicht om het EG-recht van ambtswege toe te passen indien hij nationaalprocesrechtelijk verplicht of bevoegd is (zie art. 48 Rv.) van ambtswege nationaalrechtelijke rechtsgronden aan te vullen. Mijns inziens ontbrak echter voldoende feitelijke grondslag voor toepassing van ambtswege omdat NM niet gesubstantieerd heeft dat sprake zou zijn van nieuwe discriminatie van niet-Nederlanders "voor wat betreft de voorziening of de afzet" van water (zie nader 5.5). Voorts wijs ik op de zaak Commissie v. Griekenland,(33) waarin het HvJ EG een invoermonopolie ter zake van aardolieproducten zodanig ondergeschikt ("inherent") achtte aan een raffinagemonopolie dat het Hof het slechts tot het invoermonopolie beperkte infractieberoep van de Commissie afwees. Beoordeling van het invoermonopolie kon alleen geschieden als onderdeel van beoordeling van het raffinagemonopolie, dat echter niet aangevochten werd. Voor zover in ons geval sprake is van invoerbeïnvloeding, is zij geheel ondergeschikt aan, nl. een feitelijk gevolg van, een distributiemonopolie. Anders dan in de Griekse zaak, wordt in casu ook dat distributiemonopolie aangevochten, zodat mogelijke invoerbeïnvloeding mijns inziens uitsluitend beoordeeld moet worden in het kader van de beoordeling van het distributiemonopolie waarvan de gestelde invoerbeïnvloeding een onzelfstandig gevolg is. 4.23 Ik merk volledigheidshalve op dat als art. 37 (thans 31) wél van toepassing is, art. 30 (thans 28) niet van toepassing is (zie r.o. 24 van het arrest van het HvJ EG in de zaak SEP(34) en het commentaar van Mortelmans(35)). 4.24 Ik concludeer daarom dat de EG-rechtelijke argumenten die NM in feitelijke instantie aanvoerde, beoordeeld moeten worden en dat art. 37 (thans 31) EG-Verdrag buiten beschouwing blijft wegens gebrek aan feitelijke grondslag en aan zelfstandigheid. Veiligheidshalve (voor het geval u anders oordeelt) maak ik hieronder (5) toch enige opmerkingen over art. 37 (thans 31), mede in het kader van de toetsing aan art. 30 (thans 28). 5 Invoerbeperking (art. 30-39 (thans 28-31) EG-Verdrag)? 5.1 NM heeft in feitelijke instantie betoogd dat het Reorganisatieplan en/of de Waterleidingwet in strijd is met de vrijheid van goederenverkeer, met name met het verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen (art. 30, thans 28, EG-Verdrag). Zij heeft voorts eerst in cassatie art. 37 (invoermonopolie; thans 31) EG-Verdrag in stelling gebracht. 5.2 Voor het geval u, anders dan ik (zie 4.22), oordeelt dat aan NM in dit geschil een (zelfstandig) beroep op art. 37 (thans 31) EG-Verdrag toekomt tegenover WML, diene het volgende. Art. 37 (thans art. 31) EG-Verdrag richt zich tegen overheidsmonopolies die de uitvoer of invoer van bepaalde producten beheersen of aanmerkelijk beïnvloeden. Het richt zich tegen goedereninvoermonopolies, niet tegen dienstenmonopolies.(36) Een distributiemonopolie zoals dat van WML of NM is noch een invoermonopolie, noch een exclusief goederenmonopolie (het omvat een dienst: aflevering). Het kan echter een probleem zijn als het ertoe leidt dat buitenlandse producten gediscrimineerd worden ten opzichte van binnenlandse.(37) Dat is in feitelijke instantie niet gebleken. 5.3 De WLW en het Reorganisatieplan reserveren niet de invoer van drinkwater, maar de levering (distributie) ervan voor de ex art. 23, lid 1, onderdeel b, WLW aangewezen rechtspersonen. WML kan daardoor wel - als enige binnen de provincie Limburg tot waterlevering bevoegde persoon - bepalen of er binnenlands of buitenlands water uit de kraan komt. De afnemer kan niet om WML heen. Het staat andere ondernemers weliswaar vrij om grondwater of drinkwater te importeren, maar niet om het te leveren (distribueren). Een van overheidswege ingesteld distributiemonopolie, zeker bezien in samenhang met vergelijkbare aansluitende regionale monopolies,(38) beïnvloedt mijns inziens van overheidswege "zijdelings aanmerkelijk de invoer of de uitvoer tussen de Lidstaten" in de zin van art. 37 (thans 31) EG-Verdrag. Naar mijn mening is het vergelijkbaar met het Zweedse detailhandelsmonopolie ter zake van alcoholhoudende dranken dat aan de orde was in het arrest van het HvJ EG in de zaak Franzén.(39) 5.4 De vraag is vervolgens of art. 37 (thans 31) ook geschonden is. Ik merk opnieuw op dat de overgang van NM naar WML op zichzelf geen concludente wijziging van omstandigheden oplevert, bezien vanuit de strekking van art. 37 (thans 31). NM heeft immers een vergelijkbaar distributiemonopolie (in combinatie met andere gemeentelijke bedrijven met wie zij niet concurreerde; zij is bovendien - anders dan WML - horizontaal geïntegreerd). Art. 37 (thans 31) eist niet dat overheidshandelsmonopolies worden afgeschaft,(40) maar slechts dat zij niet discrimineren naar nationaliteit "wat de voorwaarden van de voorziening en afzet betreft." Volgens het HvJ EG is het doel van de bepaling: "de voor de Lid-Staten bestaande mogelijkheid om bepaalde monopolies van commerciële aard te handhaven als instrument bij het nastreven van doeleinden van algemeen belang, te verzoenen met de vereisten van de totstandkoming en de werking van de gemeenschappelijke markt. Het beoogt de belemmeringen van het vrije verkeer weg te nemen, met uitzondering evenwel van de aan het bestaan van zulke monopolies inherente beperkende gevolgen voor het handelsverkeer."(41) Dat laat wel enige ruimte voor de overheid. Ik meen dat NM niet gesubstantieerd heeft dat met de overgang van haar monopolie op WML buiten die ruimte getreden wordt. 5.5 NM heeft, zoals gezegd, in feitelijke instantie geen "discriminatie wat betreft de voorwaarden van de voorziening en afzet" gesubstantieerd. Zij heeft in elk geval geen nieuwe dergelijke discriminatie gesubstantieerd (zie lid 2 van art. 37 (thans 31)). Voor zover zij een en ander besloten geacht zou willen zien in de wél door haar aangevoerde feitelijke stellingen voor de rechtbank, heeft de rechtbank dit betoog verworpen, waardoor - nu het bij een discriminatie-onderzoek om een feitelijke vraag gaat - nog slechts onderzocht kan worden of de rechtbank dat voldoende gemotiveerd gedaan heeft. Dat onderzoek lost zich echter op in de beoordeling van de (motivering van de) verwerping van NM's beroep op de andere, voor de rechtbank wél aangevoerde EG-Verdragsbepalingen, met name art. 30 (thans 28). In cassatie kan in elk geval het voor een beroep op art. 37 (thans 31) benodigde feitelijke onderzoek niet uitgevoerd worden. Het EG-recht verplicht daar niet toe, evenmin als tot vernietiging en verwijzing ter zake (zie 4.14), nu niets NM verhinderde om zich in feitelijke instantie op art. 37 (thans 31) te beroepen en daarvoor de nodige feitelijke grondslag aan te dragen. 5.6 Ik merk niettemin het volgende op. De jurisprudentie van het HvJ EG wijst erop dat exclusieve invoerrechten in beginsel niet worden getolereerd. Zulks blijkt onder meer uit de zaak Manghera,(42) over een overheidsmonopolie op invoer van tabaksfabrikaten. Het Hof ziet een exclusief recht van invoer als een discriminatie van exporteurs uit andere Lidstaten. Wellicht nog duidelijker op dit punt zijn de Electriciteitszaken, met name de reeds genoemde van de Commissie tegen Nederland(43) over het exclusieve recht van SEP om electriciteit in te voeren. WML heeft geen exclusief recht van invoer, maar een exclusief distributierecht dat zijdelings de invoer kan beïnvloeden. Er is echter in cassatie - opnieuw - geen feitelijke grondslag voor de stelling dat van dergelijke beïnvloeding méér sprake zou zijn onder het WML-regime dan onder het NM-regime. Uit de genoemde zaak Franzén blijkt voorts dat een dergelijk monopolie onder art. 37 (thans 31) gerechtvaardigd kan worden door doeleinden van algemeen belang(44) en uit de zaak SEP blijkt dat een dergelijk monopolie voorts gerechtvaardigd kan zijn onder art. 90 (thans 86), lid 2, als zonder dat monopolie de vervulling van diensten van algemeen economisch belang (zoals waterdistributie) verhinderd zou worden, mits de ontwikkeling van het handelsverkeer niet onevenredig wordt beïnvloed in verkeerde zin. Ook een rule of reason discussie over algemeen-belangrechtvaardigingen en dier proportionaliteit in het kader van art. 37 (thans 31) hebben de partijen in feitelijke instantie echter niet gevoerd (uiteraard niet, want die bepaling is in feitelijke instantie niet aangevoerd). 5.7 Het eerst in cassatie gedane beroep op art. 37 (thans 31) kan daarom mijns inziens niet tot cassatie leiden. 5.8 Ten overvloede wijs ik erop dat het HvJ EG in de zaak SEP,(45) die wél over een exclusief invoerrecht (van electriciteit) ging, het Nederlandse electriciteitsinvoer en -distributiesysteem niet in strijd achtte met EG-Verdragsbepalingen die thans door NM ingeroepen worden. 5.9 Ik kom dan, nu niet erg duidelijk is of art. 37 in casu exclusief van toepassing zou kunnen zijn, toe aan art. 30 juncto 36 (thans 28 juncto 30) EG-Verdrag (kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking en rechtvaardigingen daarvoor). Het Reorganisatieplan houdt geen bepalingen in die het buitenslands betrekken van grond- of drinkwater verhinderen of bemoeilijken. Uit paragraaf 2.5 van het Reorganisatieplan (blz. 19) blijkt dat WML reeds Duitse waterbronnen exploiteert en dat waterbronnen in België zullen worden aangesproken. Wel is WML de enige onderneemster die tot levering (distributie) van drinkwater in Limburg bevoegd is. 5.10 Het is duidelijk dat deze beperking geen verkoopmodaliteit is in de zin van de Keck en Mithouard rechtspraak(46) van het HvJ EG, dat zij dus in beginsel onder het ruime Dassonville(47)-verbod valt (verboden is "iedere handelsregeling van de Lid-staten die de intra-communautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kan belemmeren") en dat zij een minstens potentieel invoerremmend effect kan hebben. Zij kan echter gerechtvaardigd zijn (i) uit hoofde van de geschreven rechtvaardigingsgronden van art. 36 (thans 30), (ii) uit hoofde van de ongeschreven, door het HvJ EG ontwikkelde Cassis de Dijon formule (de rule of reason)(48) indien zij geen direct of indirect onderscheid maakt naar herkomst van het water, en ten slotte (iii) uit hoofde van art. 90 (thans 86), lid 2, indien de bijzondere taak van drinkwaterdistributie anders niet goed uitgevoerd kan worden. Ik merk op dat het HvJ EG in het verband van art. 90 (thans 86), lid 2, geoordeeld heeft dat:(49) "het de Lidstaten niet kan worden verboden dat zij bij hun definitie van de diensten van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen belasten, rekening houden met doelstellingen die verband houden met hun nationaal beleid, en trachten deze te verwezenlijken door middel van verplichtingen en beperkingen die zij deze ondernemingen opleggen." 5.11 Uit r.o. 67 van de SEP-zaak maak ik op dat op degene die stelt dat het intracommunautaire handelsverkeer zich door een overheidsmaatregel ontwikkelt in een mate die strijdig is met het belang van de gemeenschap, de bewijslast ter zake rust. Ik meen dat in het oordeel van de rechtbank besloten ligt dat NM niet geslaagd is in het bewijs dat de overgang van het waterdistributiemonopolie van haar op WML een ontwikkeling van het grensoverschrijdende waterhandelsverkeer tot gevolg heeft die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. Ik meen bovendien dat aldus de bewijslast niet onredelijk verdeeld is en dat dat oordeel niet-onbegrijpelijk is, nu vast staat dat NM geen water importeert (en WML wél).. 5.12 De rechtbank heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat door de opheffing van NM's monopolie en de opneming ervan in het provinciaal monopolie van WML de invoer van drinkwater (potentieel) wordt beïnvloed (r.o. 4.6, 2e alinea). De rechtbank heeft dus een concrete toetsing aangelegd. Alleen de concrete overgang van het distributiemonopolie van NM op WML wordt EG-rechtelijk beoordeeld. Mijns inziens terecht. Daarvan uitgaande, heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat de regeling van de overgang van dat monopolie geen onderscheid maakt naar de herkomst van het water en niet tot doel heeft om het handelsverkeer met de andere Lid-Staten te regelen, terwijl een eventueel effect op de intracommunautaire waterhandel van de overgang van het monopolie van NM op WML, welk effect dan bovendien niet-rechtvaardigbaar moet zijn, zo onzeker en indirect(50) is dat het in dit geding niet relevant is. Voor zover dat oordeel rechtskundig is, is het juist. Het laatste deel is feitelijk en - in het licht van het bovenstaande, met name het gegeven dat NM niet importeert en WML wél - niet-onbegrijpelijk. 5.13 Dat NM het wellicht "in haar macht" zou hebben derden toegang tot haar netwerk of distributiegebied te verlenen, en derden mogelijk niet kan verhinderen een lokaal netwerk aan te leggen ("bijvoorbeeld voor een industrieterrein of een nieuwe woonwijk"), doet daar mijns inziens niet aan af, omdat het uitgaat van abstracte toetsing, althans een hypothetische situatie. NM heeft niet gesteld dat zij feitelijk ook toegang zou verlenen (nogal schimmig blijft trouwens ook hoe dat technisch zou moeten), noch dat een dergelijk lokaal netwerk levensvatbaar zou kunnen zijn, hetgeen mij verstandig lijkt gezien de omstandigheid dat het zijn water vermoedelijk zou moeten betrekken van NM. Beslissend is de concrete situatie, niet een hypothetische. Aangezien de WLW, voor zoveel ik kan zien, geen straf stelt op of dwangmiddelen voorziet bij overtreding van art. 23 WLW (zie de art. 62 en 63 WLW), is mij bovendien niet duidelijk hoe WML, anders dan NM, dergelijk gedrag van derden wél zou kunnen verhinderen. 6 Vestigingsvrijheid (art. 52 (thans 43) EG-Verdrag) 6.1 Akyürek-Kievits(51) meent dat een exclusief recht als een productiemonopolie een belemmering van de vrijheid van vestiging kan opleveren. Aan te nemen valt dat zij hetzelfde zal oordelen over een (productie- en) distributiemonopolie. 6.2 In de eerste plaats meen ik dat in casu, bezien vanuit het perspectief van de vestigingsvrijheid, sprake is van een interne situatie, waarop het EG-recht niet ziet. NM is een Nederlandse onderneming die altijd Nederlands is geweest, die in een Nederlandse rechtsvorm in Nederland primair is gevestigd en die - voor zover wij in cassatie weten - geen secundaire vestigingen heeft buiten Nederland, noch zelf een secundaire vestiging is van een niet in Nederland primair gevestigde onderneming. Zij importeert geen water. Wat de vestiging van ondernemingen betreft, speelt de casus zich geheel in één Lidstaat af. 6.3 Voor zoveel NM betoogt dat andere ondernemingen dan zijzelf (buitenlandse ondernemingen) potentieel belemmerd worden in hun potentiële vestigingsvoornemens in Limburg teneinde aldaar de waterdistributie van WML of van NM over te nemen, gaat zij opnieuw uit van een abstracte toetsing, althans van een hypothetische situatie, die mij niet aan de orde lijkt in dit lijstgeschil. Niet valt in te zien hoe NM's rechtens relevante belang geraakt zou zijn indien een vooralsnog hypothetische buitenlandse concurrent van WML (of van NM zelf, als zij, zoals zij wenst, haar monopolie kan behouden) ontmoedigd zou worden zich met Nederlandse waterdistributie te gaan bezighouden. Eigen aan een monopolie of een exclusief recht is dat anderen dan de monopolist/exclusief-rechthouder niet in de gelegenheid zijn dezelfde bezigheid (in casu de watervoorziening) uit te oefenen, maar dat is mijns inziens, en daarin verschil ik van mening met Akyürek-Kievits, geen beperking van de vestigingsvrijheid, hoogstens van het dienstenverkeer of het goederenverkeer. Het is het monopoliseren van een bepaalde aktiviteit, die van ieder ander dan de monopolist afgeschermd wordt, los van vestigingsmogelijkheden of vestigingsvoornemen. Dat vestiging geen zin heeft, is op zichzelf geen belemmering van de vrijheid om te vestigen. Men kan mijns inziens niet zeggen dat de vestigingsvrijheid van vuurwapenhandelaren wordt belemmerd door een nationaal leveringsverbod op vuurwapens buiten leger en politie. Weliswaar zijn overheidsondernemingen op grond van art. 90 (oud) zo veel mogelijk onderworpen aan de (andere) bepalingen van het EG-Verdrag, dus ook aan art. 52 (oud), maar ik zie niet in dat het lezen van deze bepalingen in onderling verband, zoals NM betoogt, in NM's geval zou leiden tot de conclusie dat haar vestigingsvrijheid (of die van enige andere concrete belanghebbende bij wiens belang ook NM belang heeft) beperkt zou zijn. 7 Onvervalste mededinging (art. 85-90 (thans 81-86) EG-Verdrag) 7.1 Art. 90 (thans 86) is volgens Brinkhorst en Barents(52) één van de moeilijkste bepalingen van het EG-Verdrag, mede omdat de rechtspraak van het HvJ EG niet consistent is. De bepaling strekt ertoe te voorkomen dat overheden zich aan de werking van het EG-Verdrag zouden kunnen onttrekken door bepaalde door de overheid geregelde, (meestal nogal gesloten en gevoelige) sectoren, zoals omroep, telecommunicatie, post, energievoorziening, openbaar spoorvervoer en dergelijke, onder te brengen in overheidsbedrijven(53). Zij luidt (thans) als volgt: "Art. 86. 1. De Lid-Staten nemen of handhaven met betrekking tot de openbare bedrijven en de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van dit Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 12 en 81 tot en met 89. 2. De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap. 3. De Commissie waakt voor de toepassing van dit artikel en richt, voor zover nodig, passende richtlijnen of beschikkingen tot de Lid-Staten." 7.2 Niet alleen publiekrechtelijke ondernemingen, maar ook particuliere bedrijven aan wie van overheidswege exclusieve rechten zijn toegekend, inclusief bedrijven die belast zijn met diensten van algemeen economisch belang, zoals telecommunicatie, omroep, energievoorziening, openbaar vervoer, etc., zijn verplicht zich aan de (mededingings)regels van het Verdrag te houden. Het is duidelijk dat een exclusief recht zoals een distributiemonopolie en de vrije mededinging elkaar moeilijk verdragen. Art. 90 (thans 86), EG probeert het onverenigbare te verenigen door exclusieve rechten te erkennen, maar de instelling of uitoefening ervan te onderwerpen aan het gebod van vrije mededinging. Lid 2 staat voorts toe dat ten gunste van diensten van algemeen -economisch belang in bepaalde gevallen de mededinging beperkt wordt. 7.3 Waar het thans, na de toetsing aan de artt. 30, 37 en 52 (oud), nog om gaat, is de toetsing van de overgang van NM's monopolie op WML aan art. 86 (misbruik machtspositie; thans 82) en eventueel aan de rechtvaardigingsgrond van art. 90 (thans 86), lid 2. 7.4 Artikel 86 (thans 82) luidt als volgt: "Art. 82. Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: a) het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden, b) het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers, c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging, d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten." 7.5 Zowel WML als NM hebben mijns inziens (in combinatie met aansluitende distributiemonopolies) een machtspositie. In La Crespelle(54) heeft het HvJ EG geoordeeld dat ook een aantal naast elkaar liggende monopolies die weliswaar territoriaal zijn begrensd, doch in hun totaliteit het gehele grondgebied van een Lid-Staat beslaan, een machtspositie doen ontstaan op een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt in de zin van art. 86 (thans 82). Het enkele creëren van een machtspositie door het toekennen van exclusieve rechten is niet onverenigbaar met art. 90 (thans 86).(55) Exclusieve rechten zijn toelaatbaar als zij toegekend worden om redenen van algemeen belang van niet-economische aard en de organisatie en uitoefening ervan geen ongerechtvaartdigde inbreuk maken op de verdragsbepalingen.(56) 7.6 De vraag is of enig misbruik dreigt of zich voordoet en of de instelling of de handhaving (in casu: de overgang) van het exclusieve recht effect zal hebben op de handel tussen de lidstaten. Zoals boven reeds betoogd, is het twijfelachting of de overgang van het monopolie van NM op WML een dergelijk effect zal hebben. Maar zelfs als dat zo zou (kunnen) zijn, blijft de vraag of van (dreiging van) misbruik sprake is (en vervolgens of daar niet een rechtvaardiging ex art. 90, lid 2, voor bestaat). Van (risico van) misbruik kan sprake zijn bij (i) een bundeling van monopolies die uitnodigt tot misbruik (voorbeeld: Telecombedrijf mag als enige het net aanleggen en exploiteren, als enige eindapparatuur invoeren, verkopen, aansluiten en onderhouden, en als enige de technische eisen bepalen voor aansluiting(57)), (ii) het - bij lange na - niet kunnen voldoen aan de vraag (leidt noodzakelijkerwijs tot willekeur en ongerechtvaardigde concurrentiebeperking; voorbeelden hebben zich voorgedaan bij arbeidsbemiddelingsmonopolies(58)), (iii) het vragen van exorbitante prijzen, het hanteren van onbillijke voorwaarden of het weigeren gebruik te maken van state of the art technologie, bijvoorbeeld bij een monopolie op vrachtafhandeling in een haven,(59) (iv) leveringsweigering teneinde ook demarkt waaraan levering geweigerd wordt te annexeren,(60) (v) weigering van third party access in geval van een essential facility(61) zoals een telecommunicatie- of spoornetwerk, en dergelijke. 7.7 De rechtbank heeft geoordeeld dat niet gebleken is van dergelijk (potentieel) misbruik. Dat is een feitelijk oordeel. Het is mijns inziens in het licht van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk. 7.8 Bovendien is openbare drinkwatervoorziening een dienst van algemeen economisch belang. Ik wijs op de arresten van het HvJ EG in de zaken Almelo(62) en SEP,(63) waarin het Hof de Nederlandse openbare electriciteitsvoorziening aldus kwalificeerde. De taak om de provincie Limburg van drinkwater te voorzien is aan WML bij overheidsmaatregel opgedragen - in het op de Waterleidingwet gebaseerde Reorganisatieplan, dat bij Koninklijk besluit is goedgekeurd. Eventuele beperking van de mededinging bij de drinkwatervoorziening kan dus gerechtvaardigd zijn op grond van art. 90 (thans 86), lid 2, voor zover die voorziening daarzonder verhinderd zou worden. 7.9 Slot(64) omschrijft de gevallen waarin art. 90, lid 2, mededingingsbeperkingen kan rechtvaardigen als volgt: (i) er moet sprake zijn van een overheidsmaatregel of een publiekrechtelijke taak die de onderneming het beheer van diensten van algemeen economisch belang opdraagt; deze overheidsmaatregel moet als zodanig verenigbaar zijn met het Verdrag; (ii) toepassing van de gewone mededingingsregels zou de vervulling van de opgedragen taak verhinderen. 7.10 Edward en Hoskins(65) delen de rechtspraak van het Hof over artikel 90, lid 2, EG in twee perioden in. In de periode van de oudere arresten Porto di Genova(66) en ERT(67) leek het erop dat de exceptie zeer restrictief werd uitgelegd (absolute competition approach). In 1993 en 1994 werden echter de arresten en Almelo(68) en Corbeau(69) gewezen, die de Lid-Staten meer ruimte laten om hun algemene economische belangen in te vullen (limited competition approach). Inmiddels kan daaraan onder meer toegevoegd worden het al meer malen genoemde arrest SEP.(70) Ik wees er reeds op (5.10) dat het HvJ EG art. 90 (thans 86), lid 2, in dat arrest aldus heeft uitgelegd dat: "het de Lidstaten niet kan worden verboden dat zij bij hun definitie van de diensten van algemeen economisch belang waarmee zij bepaalde ondernemingen belasten, rekening houden met doelstellingen die verband houden met hun nationaal beleid, en trachten deze te verwezenlijken door middel van verplichtingen en beperkingen die zij deze ondernemingen opleggen." 7.11 In de MvT en de MvA bij de WLW(71) worden algemeen-belangoverwegingen genoemd voor de gewenste reorganisatie (schaalvergroting) van de openbare drinkwatervoorziening, zoals de noodzaak tot een zeer grote produktie-uitbreiding, toenemende problemen van kwaliteitsbeheersing, toenemend gevaar van verontreiniging, een adequate bedrijfsvoering met voldoende geschoold personeel, voldoende technische outillage en goede laboratoria, etc. Een adequate schaalvergroting zou bereikt worden bij 15 à 20 waterleidingbedrijven in Nederland. 7.12 Voor doelstellingen van nationaal beleid als de genoemde bestaat ruimte onder art. 90 (thans 86), lid 2, zoals blijkt uit het citaat in 7.10. Een overheidsmaatregel tot schaalvergroting van drinkwatervoorziening om redenen van algemeen economisch belang is niet onverenigbaar met het Verdrag. Ik merk op dat de te beoordelen maatregel niet is de vestiging van een monopolie, maar het overhevelen ervan. 7.13 Volledigheidshalve merk ik op dat de Commissie ex art. 90 (thans 86), lid 3, passende richtlijnen of beschikkingen tot de lidstaten kan richten. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt tot vrijmaking van de sectoren aardgasvoorziening (Richtlijn van 14 april 1992, Pb nr. C065 blz. 14), elektriciteitsvoorziening (Richtlijn van 14 april 1992, Pb nr. C065 blz.4) en telecommunicatie (Richtlijn van 16 mei 1988, Pb nr. L131 blz. 73). Een vergelijkbare communautaire regeling op het gebied van drinkwatervoorziening is echter niet geslagen: voor drinkwatervoorziening bestaat geen communautaure regeling (wel voor waterkwaliteit). 7.14 Ik acht op grond van het bovenstaande ook NM's beroep op art. 90 (thans 86) juncto art. 86 (thans 82) EG-Verdrag in deze lijstprocedure vruchteloos. 8 Conclusie Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep te verwerpen. Het incidentele komt dan niet aan de orde, aangezien het voorwaardelijk is ingesteld. De Procureur-Generaal Bij de Hoge Raad der Nederlanden (a.-g.) 1 Zie de intentieverklaring overgelegd als prod. 2 en het raadsvoorstel overgelegd als prod. 3 bij de Conclusie van repliek voor de rechtbank. 2 Wet van 6 april 1957, Stb. 150, houdende regelen met betrekking tot het toezicht op waterleidingbedrijven en tot de organisatie van de openbare drinkwatervoorziening zoals gewijzigd bij Wet van 10 september 1975, Stb. 1975. 3 Ambtsbericht van 18 februari 1983. 4 Stcrt 6 november 1985, nr. 216. 5 Repliek WML punt 71. 6 MvT WLW, Tweede Kamer 1970-1971, 11 252, nr 3, blz. 17. 7 Wet van 28 augustus 1851 (Stb 125) regelende de onteigening ten algemenen nutte, zoals gewijzigd en aangevuld. 8 Zoals HR 26 november 1997, NJ 1998, 299 (Knüppe/Rotterdam) en HR 24 maart 1999, nr. 1265, Kervezee/Papendrecht. 9 Hugenholtz/Heemskerk: Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, VUGA Den Haag 1998, blz. 95. 10 Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p., blz. 95, nrs 88 en 89: een eindbeslissing is een overweging in een tussenvonnis waarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beslissing wordt gegeven omtrent enig geschilpunt. 11 Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p., blz. 95. 12 Zie onder meer HR 30 juni 1989, NJ 1989, 806, HR 6 september 1996, NJ 1996, 699, en HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 797. 13 Hugenholtz/Heemskerk, t.a.p., nr. 177, blz. 207 14 Raadsvoorstel van 12 april 1988 inzake herstructurering gemeentebedrijven, blz. 1 (bijlage 3 bij repliek WML). 15 Raadsvoorstel van 12 april 1988 inzake herstrucutrering gemeentebedrijven, blz. 4 (bijlage 3 bij repliek WML). 16 HR 22 januari 1993, AB 1993, 198. Zie daarover onder anderen R.A.R.S. Finaly in NJCM-bull. 1994, blz. 610 e.v. 17 HR 9 februari 2000 (Strijpse Kampen) na conclusie A-G Ilsink, RvdW 2000, 47. 18 HvJ EG 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe, Jur. 1979, blz. 649; HvJ EG 16 december 1976, zaak 45/76, Comet, Jur. 1976, blz. 2043. 19 HvJEG 4 mei 1988, zaak 30/87, Bodson, Jur. 1988, blz. 2497. 20 U zie met name de zaken Van Binsbergen (HvJ EG 3 december 1974, zaak 33/74, Jur. 1974, blz. 1299), Knoors (HvJ EG 7 februari 1979, zaak 115/78, Jur. 1979, blz. 399), Segers (HvJ EG 10 juli 1986, zaak 79/85, Jur. 1986, blz. 2375), Leclerc v. Au blé vert (HvJ EG 10 januari 1985, zaak 229/83, Jur. 1985, blz. 1), Claude Gullung (HvJ EG 19 januari 1988, zaak 292/86, Jur. 1988, blz. 111), Sylvie Lair (HvJ EG 21 juni 1988, zaak 39/86, Jur. 1988, blz. 3161), Factortame II (HvJ EG 25 juli 1991, zaak C-221/89, Jur. 1991, blz. I-3905), Raulin (HvJ EG 26 februari 1992, zaak C-357/89, Jur. 1992, blz. I-1027), Surinder Singh (HvJ EG 7 juli 1992, zaak C-370/90, Jur. 1992, blz. I-4265) en Veronica (HvJ EG 3 februari 1993, zaak C-148/91, Jur. 1993, blz. I-0487), TV 10 (HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-23/93, Jur. 1994, blz. I-4795), Kefalas (HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jur. 1998, blz. I-2843), en Centros (HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97, Jur. 1999, blz. I-1459). 21 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-367/96, Jurispr. 1998 blz. I-2843. 22 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430 en 431/93, Jur. 1995, blz. I-4705, BNB 1996/276, met conclusie Jacobs en noot Feteris. 23 Zie over het probleem van abstracte en concrete toetsing aan EG-recht: Jans/De Lange/Prechal/Widdershoven: Inleiding tot het Europees bestuursrecht; AAeLibri 1999, blz. 68 e.v. 24 H.E. Akyürek-Kievits: Tussen protectie en concurrentie, Kluwer Deventer 1988, blz. 4. 25 HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-189/95, Harry Franzén, Jur. 1997, blz. I-5909. 26 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699. 27 Zie HvJ EG 12 december 1974, zaak 36/74, Walrave-Koch, Jur. 1974, blz. 1405. 28 HvJEG 10 december 1991, zaak C-179/90, Porto di Genova, Jur. 1991, blz. I-5889. 29 HvJ EG 3 februari 1976, zaak 59/75, Manghere, Jur. 1976, blz. 91, HvJ EG 13 maart 1979, zaak 91/78, Hansen II, Jur. 1979, blz. 935. 30 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430 en 431/93, Jur. 1995, blz. I-4705, BNB 1996/276, met conclusie Jacobs en noot Feteris. 31 HvJ EG 14 december 1995, zaak C-312/93, Jur. 1995, blz. I-4599, NJ 1997, 115. 32 HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-72/95, Jur. 1996, blz. I-5403. 33 HvJ EG 13 december 1990, zaak C-347/88, Jur. 1990, blz. I-4779. 34 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699. 35 K.J.M. Mortelmans: Artikel 30, 34, 36, 37 en 90, lid 2, EG; Exclusieve rechten electriciteit en gas; Detailhandelmonopolie voor alcohol; noot bij de zaken C-157/94, Commissie v. Nederland; C-158/94, Commissie v. Italië; 159/94, Commissie v. Frankrijk; C-160/94, Commissie v. Spanje en C-189/94 (lees: C-189/95; PJW), Franzén; SEW 1998, blz. 30 e.v. 36 HvJEG 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jur. 1974, blz. 409. 37 HvJEG 28 juni 1983, zaak 271/81, Mialocq, Jur. 1983, blz. 2057. 38 Zie HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-323/93, La Crespelle, Jur. 1994, blz. I-5077, r.o.17. 39 HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-189/95, Harry Franzén, Jur. 1997, blz. I-5909. 40 HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-189/95, Harry Franzén, Jur. 1997, blz. I-5909, r.o. 38. 41 HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-189/95, Harry Franzén, Jur. 1997, blz. I-5909, r.o. 39. 42 HvJ EG zaak 59/75, Manghera, Jur. 1976, blz. 91. 43 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699, r.o. 15 en 23. 44 HvJ EG 23 oktober 1997, zaak C-189/95, Harry Franzén, Jur. 1997, blz. I-5909, r.o. 39. Zie daarover Mortelmans, noot in SEW 1998, blz. 33 lk. 45 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699, r.o. 15 en 23. 46 HvJEG 24 november 1993, zaken 267 en 268/91, Keck en Mithouard, Jur. 1993, blz. I-6097. 47 HvJ EG 11 juli 1974, zaak 8/74, Dassonville, Jur. 1974, blz. 837. 48 HvJEG 20 februari 1979, zaak 120/78, Rewe (of: Cassis de Dijon), Jur. 1979, blz. 649. 49 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699, r.o. 40. 50 Vergelijk 's Hofs formulering in bijvoorbeeld HvJEG 14 juli 1994, zaak C-379/92, Peralta, Jur. 1994, blz. I-3453, en HvJ EG 7 maart 1990, zaak 69/88, Krantz GmbH, NJ 1990, 762. 51 H.E. Akyürek-Kievits: Tussen protectie en concurrentie, Kluwer Deventer 1988, blz. 85. 52 R. Barents en L.J. Brinkhorst: Grondlijnen van Europees Recht, Kluwer Deventer 1999, blz. 389. 53 Zie Barents en Brinkhorst, t.a.p., blz. 389. 54 HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-323/93, La Crespelle, Jur. 1994, blz. I-5077, r.o.17. 55 Zie onder meer HvJ EG 10 december 1991, zaak C-179/90, Porto di Genova, Jur. 1991, blz. I-5889, en HvJ EG 5 oktober 1994, zaak C-323/93, La Crespelle, Jur. 1994, blz. I-5077. 56 HvJ EG 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jur. 1974, blz. 409, en HvJ EG 19 maart 1991, zaak 202/88, Telecom-eindapparatuur, Jur. 1991, blz. I-1223. 57 HvJ EG 13 december 1991, zaak C-18/88, RTT, Jur. 1991, blz. I-5941. 58 HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner/Macrotron, Jur. 1991, I-2010, HvJ EG 11 december 1997, zaak C-55/96, Job Centre, Jur. 1997, blz. I-7119. 59 HvJ EG 10 december 1991, zaak C-179/90, Porto di Genova, Jur. 1991, blz. I-5889. 60 HvJ EG 3 oktober 1985, zaak 311/84, Telemarketing, Jur. 1985, blz. 3270. 61 HvJ EG 6 april 1995, gevoegde zaken C-241/91P en C-242/91P, RTE/ITRP, Jur 1995, blz. I-743; HvJ EG zaak C-9/97, Bronner, Jur. 1998, blz. I-6267. 62 HvJ EG 24 april 1994, zaak C-393/92, Almelo, Jur. 1994, blz. I-1477, r.o. 48. 63 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699, r.o. 41. 64 P.J. Slot: Overheidsbedrijven en art. 90 van het EEG-Verdrag, NJB 1992, blz. 1455. 65 CMLRev. 1995, blz. 157. 66 HvJEG 10 december 1991, zaak C-179/90, Porto di Genova, Jur. 1991, blz. I-5889. 67 HvJ EG 18 juni 1991, zaak C-260/89, ERT, Jur. 1991, blz. I-2925. 68 HvJ EG 24 april 1994, zaak C-393/92, Almelo, Jur. 1994, blz. I-1477. 69 HvJ EG 19 mei 1993, zaak C-320/91, Pierre Corbeau, Jur. 1993, blz. I-2533. 70 HvJEG 23 oktober 1997, zaak C-157/94, Commissie v. Nederland, Jur. 1997, blz. I-5699, r.o. 40. 71 Ik verwijs naar de blz. XIII - XIX van de Sch.&J.-uitgave van de Waterleidingwet.


Uitspraak

Nr. 1310 12 oktober 2001 FA de naamloze vennootschap N.V. Nutsbedrijven Maastricht, gevestigd te Maastricht, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. M.E. Gelpke, tegen de naamloze vennootschap N.V. Waterleiding Maatschappij Limburg, gevestigd te Maastricht, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. D.H. de Witte. 1. Geding in feitelijke instantie 1.1. N.V. Waterleiding Maatschappij Limburg (hierna: WML) heeft bij exploit van 20 november 1995 N.V. Nutsbedrijven Maastricht (hierna: NM) doen dagvaarden voor de Arrondissementsrechtbank te Maastricht en op de voet van artikel 28 van de Waterleidingwet gevorderd bij vonnis de lijst vast te stellen van de burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van NM als eigenaar van het waterleidingbedrijf waarvan het distributiegebied overgaat op WML als de krachtens artikel 21, lid 2, van de Waterleidingwet aangewezen rechtspersoon, welke rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan op WML. 1.2. Bij tussenvonnis van 5 september 1996 heeft de Rechtbank, voorzover in cassatie van belang, de aan het EG-recht ontleende bezwaren van NM verworpen en op de voet van artikel 31, lid 1, van de Waterleidingwet een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd teneinde haar van advies te dienen omtrent de samenstelling van de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen, bedoeld in artikel 26 van die wet. 1.3. Bij tussenvonnis van 18 maart 1999 heeft de Rechtbank de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen voorlopig vastgesteld in de zin van artikel 34 van de Waterleidingwet. 1.4. Bij het thans in cassatie bestreden tussenvonnis van 6 juli 2000 heeft de Rechtbank de lijst van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen (definitief) in de zin van artikel 36 van de Waterleidingwet vastgesteld en een rechter-commissaris en drie deskundigen benoemd teneinde haar van advies te dienen omtrent de hoogte van de schadeloosstelling, bedoeld in artikel 37, lid 1, van de Waterleidingwet. Dit vonnis en het vermelde tussenvonnis van 5 september 1996 zijn aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie 2.1. NM heeft het tussenvonnis van 5 september 1996 bestreden met een uit drie onderdelen bestaand middel van cassatie. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.2. WML heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van NM in haar beroep, althans verwerping van het beroep en harerzijds het vonnis in voorwaardelijk incidenteel beroep bestreden met een middel van cassatie. De conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijk incidenteel beroep, is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 2.3. Nadat NM in het voorwaardelijk incidenteel beroep had geconcludeerd tot verwerping daarvan hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten door hun advocaten en vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd. 2.4. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 mei 2001 geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep. 2.5. NM heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. De ontvankelijkheid van het beroep in cassatie 3.1. Tegen het vonnis van de Rechtbank van 6 juli 2000 stond - anders dan tegen de eerdere tussenvonnissen, waartegen slechts cassatie in het belang der wet is toegelaten - beroep in cassatie open, dat ingevolge artikel 36, leden 4 en 5, van de Waterleidingwet geschiedt door een verklaring ter griffie, welke verklaring vervolgens binnen zes weken met een ontwikkeling van de gronden aan de tegenpartij moet worden betekend en vergezeld moet gaan van een dagvaarding tegen de eerste terechtzitting, welke na verloop van veertien dagen na de betekening plaats vindt. NM heeft in zoverre aan de wettelijke voorschriften voor het instellen van cassatieberoep tegen het vonnis van 6 juli 2000 voldaan, maar heeft verzuimd de dagvaarding tegen de zitting van 20 september 2000 tijdig ter rolle van de Hoge Raad te doen inschrijven. Tot herstel van dit verzuim heeft NM op 22 september 2000 een herstelexploit uitgebracht, waarbij WML werd gedagvaard tegen de zitting van 11 oktober 2000, zijnde de eerste zittingsdag na veertien dagen na de betekening van het herstelexploit. 3.2. WML heeft haar beroep op niet-ontvankelijkheid in de eerste plaats gegrond op de omstandigheid dat de terechtzitting waartegen in het herstelexploit is opgeroepen (10 oktober 2000) in strijd met het bepaalde in artikel 36, lid 5, van de Waterleidingwet niet was de eerste terechtzitting na verloop van veertien dagen na de betekening van de dagvaarding tot cassatie (31 augustus 2000). 3.3. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid moet worden verworpen. Het verzuim de zaak op de rol te doen inschrijven kan in een procedure als de onderhavige worden hersteld door met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, een herstelexploit te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag, waarbij - anders dan door WML bepleit - in het belang van de wederpartij de wettelijke minimumtermijn van acht vrije dagen in acht moet worden genomen. Hoewel derhalve in het herstelexploit van 22 september 2000 had kunnen worden opgeroepen tegen de zitting van 4 oktober 2000, mocht NM in het herstelexploit de in artikel 36, lid 5, van de Waterleidingwet gestelde - korte - termijn van veertien dagen opnieuw in acht nemen. Het verzuim de zaak ter rolle van 22 september 2000 te doen inschrijven is derhalve door de inschrijving ter rolle van 11 oktober 2000 deugdelijk hersteld. 3.4. WML heeft voorts betoogd dat het beroep in cassatie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat in de op de voet van artikel 36, lid 4, van de Waterleidingwet ter griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring alleen het vonnis van 6 juli 2000 is vermeld en niet het tussenvonnis van 5 september 1996 waartegen het cassatiemiddel is gericht. Daarnaast heeft WML betoogd dat het cassatieberoep tegen laatstbedoeld vonnis ook daarom niet-ontvankelijk is, omdat ingevolge artikel 31, lid 3, van de Waterleidingwet tegen een op de voet van het eerste lid van dat artikel gewezen vonnis geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet. 3.5. Ook dit betoog moet worden verworpen. De omstandigheid dat - zoals WML terecht tot uitgangspunt neemt - tegen het tussenvonnis van 5 september 1996 geen gewoon cassatieberoep openstond, brengt niet mee dat de in dat tussenvonnis vervatte oordelen van de Rechtbank waarop in het thans bestreden vonnis van 6 juli 2000 wordt voortgebouwd niet aan het oordeel van de cassatierechter kunnen worden onderworpen in het beroep tegen laatstbedoeld vonnis. Vermelding van het tussenvonnis van 5 september 1996 in de ter griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring zou goede zin hebben gemist, omdat die vermelding in verband met het bepaalde in artikel 31, lid 3, van de Waterleidingwet slechts zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep in zoverre. 4. Uitgangspunten in cassatie 4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 4.1.1. Bij besluit van 18 december 1981 hebben Provinciale Staten van Limburg krachtens artikel 16 van de Waterleidingwet het plan tot reorganisatie van de openbare drinkwatervoorziening in de provincie Limburg vastgesteld. In dit plan is het verzorgingsgebied van de destijds in de provincie werkzame tien waterleidingbedrijven aangewezen als het distributiegebied als bedoeld in artikel 21, lid 2, van genoemde wet en is WML aangewezen als de rechtspersoon op wie dat distributiegebied overgaat. Het reorganisatieplan is bij Koninklijk Besluit van 25 september 1985 goedgekeurd. WML heeft vervolgens ter uitvoering van het reorganisatieplan acht van de betrokken waterleidingbedrijven in der minne overgenomen. NM is niet, althans niet onvoorwaardelijk, bereid met de overname van haar waterleidingbedrijf door WML in te stemmen. 4.1.2. WML produceert en distribueert drinkwater; zij beschikte in 1996 over omstreeks 400.000 aansluitingen voor drinkwater, waaronder omstreeks 11.000 in Maastricht. NM verzorgt de productie en distributie van drinkwater; zij distribueert tevens elektriciteit, gas, CAI-signalen en warmte. NM beschikte in 1996 over omstreeks 170.000 aansluitingen, alle in Maastricht, waarvan 30.000 aansluitingen voor drinkwater. Zij voorziet slechts een gedeelte van de gemeente Maastricht van drinkwater, te weten het grondgebied waaruit die gemeente bestond vóór de gemeentelijke herindeling in 1971. NM was oorspronkelijk een dienst van de gemeente Maastricht, maar is in 1988 verzelfstandigd door inbreng van onder meer het waterleidingbedrijf in een naamloze vennootschap, waarvan de gemeente Maastricht de aandelen houdt. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1. Het middel stelt opnieuw de door de Rechtbank verworpen bezwaren op grond van de artikelen 90, 30, 52 en 86 van het EG-Verdrag (thans achtereenvolgens de artikelen 86, 28, 43 en 82 EG) aan de orde. Daaraan wordt toegevoegd dat de Rechtbank, gegeven de stellingen van NM, ambtshalve ook artikel 37 van het EG-Verdrag (thans artikel 31 EG) in haar beschouwingen had moeten betrekken. 5.2. Kort samengevat komen de aan het bepaalde in voormelde artikelen ontleende stellingen van NM, zoals deze in het middel en de toelichting daarop zijn uitgewerkt, op het volgende neer. De titel voor de op een onteigening neerkomende overgang van burgerrechtelijke rechten en verplichtingen van NM is gegrond op hoofdstuk III van de Waterleidingwet en het op grond daarvan voorgestelde reorganisatieplan. Die titel is ondeugdelijk, omdat hij leidt tot een situatie waarin WML met uitsluiting van anderen bevoegd is tot levering van drinkwater aan verbruikers en waarin alle productie- en distributiemiddelen en het exclusieve recht tot levering in één hand komen. In een dergelijke situatie wordt het door het EG-Verdrag nagestreefde doel van onvervalste mededinging niet bereikt, doordat in plaats van vrije mededinging een monopolie tot stand wordt gebracht, hetgeen niet door eigenaardigheden van de drinkwatersector wordt gerechtvaardigd en verder gaat dan inmiddels in andere sectoren - telecommunicatie, elektriciteits- en gasvoorziening en het railvervoer - als noodzakelijk wordt gezien, in welke sectoren het model van (via exclusieve rechten gerealiseerde) monopolies plaats maakt voor een model van vrije(re) mededinging. 5.3. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 5 september 1996 met betrekking tot dit betoog overwogen dat de overdracht van rechten en verplichtingen van NM aan WML in wezen en in feite ertoe leidt dat een lokaal monopolie, waarbij exclusieve rechten zijn verleend tot het distribueren van drinkwater, wordt opgeheven en wordt opgenomen in een monopolie van regionale of provinciale omvang. De Rechtbank achtte echter niet aannemelijk gemaakt dat ten gevolge van deze opheffing de handel tussen de lidstaten - voorzover al daarvan sprake zou zijn in het geval van drinkwater - en met name de invoer van drinkwater (potentieel) wordt beïnvloed. Reeds op die grond heeft de Rechtbank het beroep op artikel 30 van het EG-Verdrag verworpen. Ook het beroep op artikel 86 en op artikel 90, lid 1, van dat Verdrag heeft de Rechtbank op dezelfde grond verworpen, waaraan zij nog het volgende heeft toegevoegd. Alhoewel niet bij voorbaat kan worden uitgesloten dat ook voor drinkwater toegang van derden tot het door de ingevolge de Waterleidingwet aangewezen rechtspersonen beheerde drinkwaternet ("third party access") technisch mogelijk is of in de nabije toekomst mogelijk wordt, is in het geheel niet gebleken dat derden toegang tot het distributienet zouden nastreven, laat staan dat hun die toegang zou zijn geweigerd. Voorts heeft de Rechtbank overwogen dat, hoewel kan worden aangenomen dat de aangewezen rechtspersonen (gezamenlijk) over een machtspositie beschikken, van misbruik van die positie niet is gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat door de enkele overdracht aan WML dergelijk misbruik wordt bevorderd. De Rechtbank heeft het beroep van NM op artikel 52 van het EG-Verdrag verworpen, omdat die bepaling betrekking heeft op de vrijheid van vestiging van onderdanen (waaronder begrepen ondernemingen) van de ene lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat en van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake is. 5.4. De Hoge Raad zal eerst de klacht behandelen die inhoudt dat de Rechtbank ambtshalve had behoren te onderzoeken of het bepaalde in hoofdstuk III van de Waterleidingwet zou leiden tot een nationaal commercieel monopolie als bedoeld in artikel 37 van het EG-Verdrag. Zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de arresten van 4 mei 1988 in de zaak 30/87, Bodson, Jurispr. 1988, blz. 2479, punt 13 en van 27 april 1994, zaak C-393/92, Almelo, Jurispr. 1994 I, blz. 1477, punt 29 heeft overwogen, ziet artikel 37 van het EG-Verdrag op situaties waarin de nationale autoriteiten in staat zijn het handelsverkeer tussen lidstaten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van een hiertoe ingesteld lichaam of een gedelegeerd monopolie. Dat die situatie zich hier zou voordoen, volgt echter niet uit hetgeen door NM bij de Rechtbank is gesteld, zodat de Rechtbank niet ambtshalve behoefde te onderzoeken of de overgang van het lokale monopolie van NM en de opneming daarvan in een regionaal of provinciaal monopolie van WML zou leiden tot een situatie die wordt bestreken door - en, indien dat het geval zou zijn, mogelijk onverenigbaar zou zijn met - het bepaalde in artikel 37 van het EG-Verdrag, waarop NM zich niet had beroepen. Daaromtrent wordt het volgende overwogen. De bepalingen van hoofdstuk III van de Waterleidingwet leiden op zich zelf niet tot instelling van een lichaam of een gedelegeerd monopolie als bedoeld in de genoemde arresten van het HvJ EG. Immers, ook indien ervan wordt uitgegaan dat na de overgang het exclusieve recht tot waterdistributie in Limburg aan WML toekomt en dat soortgelijke exclusieve rechten bestaan met betrekking tot andere distributiegebieden, volgt daaruit niet dat de (nationale of provinciale) overheid in staat is het handelsverkeer tussen de lidstaten te beheersen, te leiden of aanmerkelijk te beïnvloeden door middel van haar zeggenschap in WML. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet houdt ten aanzien van een dergelijke beïnvloeding geen bepalingen in. Van een verbod of andere beperking met betrekking tot al dan niet grensoverschrijdende aankoop of verkoop van water is geen sprake en ook overigens ontbreken bepalingen die het beleid van WML in zoverre beperken. Dat de overheid feitelijk, bijvoorbeeld door het sluiten van overeenkomsten, tot een dergelijke beïnvloeding in staat is, ligt niet in de stellingen van NM voor de Rechtbank besloten. De op schending van artikel 37 van het EG-Verdrag berustende onderdelen van het middel falen derhalve. 5.5. Artikel 30 van het EG-Verdrag ziet op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking. Voorzover de onderdelen van het middel zich op dit artikel beroepen, falen zij. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet bevat geen bepalingen die zouden kunnen leiden tot kwantitatieve invoerbeperkingen of maatregelen van gelijke werking. Voorts heeft de Rechtbank geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat door de opheffing van het lokale monopolie van NM en de opneming daarvan in het monopolie van regionale of provinciale omvang van WML de handel tussen de lidstaten - voorzover daarvan al sprake zou zijn in het geval van drinkwater - (potentieel) wordt beïnvloed. Dat oordeel kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. 5.6. Artikel 52 van het EG-Verdrag betreft de zogenoemde vrijheid van vestiging. Ook de op dit artikel betrekking hebbende onderdelen van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Hoofdstuk III van de Waterleidingwet bevat geen bepalingen, aanknopend bij de woonplaats of zetel van een waterleidingbedrijf dan wel bij de rechtsvorm van zulk een bedrijf, waardoor de vrijheid van vestiging van elders gevestigde waterleidingbedrijven wordt beperkt. 5.7. Ten aanzien van de middelonderdelen die klagen over schending van de artikelen 86 en 90 van het EG-Verdrag heeft het volgende te gelden. Artikel 86 van het EG-Verdrag bevat een zogenoemd verbod tot misbruik van machtspositie. In hetgeen de Rechtbank dienaangaande in rechtsoverweging 4.6 heeft overwogen, ligt besloten dat een op de voet van hoofdstuk III van de Waterleidingwet in het leven te roepen reeks van regionale distributiemonopolies met betrekking tot de openbare drinkwatervoorziening niet een situatie zal scheppen waarin ondernemingen waaraan op de voet van de daarin opgenomen bepalingen uitsluitende rechten worden verleend, noodzakelijkerwijs misbruik van hun machtsposities zullen maken. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is voor het overige van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en niet onvoldoende gemotiveerd. Ook in zoverre falen de middelonderdelen derhalve. Aan hetgeen is bepaald in artikel 90 van het EG-Verdrag komt in dit verband geen zelfstandige betekenis toe. Voorzover wordt geklaagd over schending van die bepaling, faalt het middel derhalve eveneens. 6. Slotsom Nu het middel in het principale beroep niet tot cassatie leidt, is niet voldaan aan één van de voorwaarden waaronder het incidentele beroep in cassatie is ingesteld, zodat dit geen behandeling behoeft. Het principale cassatieberoep moet worden verworpen. 7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het principale beroep, en veroordeelt NM in de kosten van het geding in cassatie, aan de zijde van WML in het principale beroep tot aan dit arrest begroot op f 632,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren D.H. Beukenhorst, L. Monné, P. Lourens en J.W. van den Berge, en door de raadsheer A. Hammerstein uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2001.